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| BauGB § 214 Abs. 3 Satz 2 | |
| BauGB § 35 Abs. 3 Satz 3 | |
| BauGB § 36 Abs. 2 Satz 1 | |
| BauGB § 36 Abs. 2 Sazt 3 | |
| ZPO § 767 Abs. 1 |
1. Der "planreife" Entwurf eines Flächennutzungsplanes zur Steuerung der Windenergienutzung kann einem Vorhaben zur Errichtung einer Windenergieanlage nicht entgegengehalten werden.
2. Die Ersetzungsentscheidung nach § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB erfordert eine Ermessensausübung.
3. Die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens ist ermessensfehlerhaft, wenn die Gemeinde ihre unwirksame Konzentrationsplanung durch Änderung des Flächennutzungsplans "repariert" hat und nur noch die - unmittelbar bevorstehende - Bekanntmachung der Genehmigung fehlt.
4. Ein Fehler im Abwägungsvorgang liegt vor, wenn die Gemeinde bei der Suche nach geeigneten Standorten für die Windenergienutzung in einem ersten Schritt um vorhandene Einzelanlagen einen 500-m-Radius legt und damit Gebiete im Einwirkungsbereich dieser Altanlagen der weiteren Potentialflächenfindung entzieht.
5. Der unter 4. genannte Abwägungsfehler ist unbeachtlich, wenn absehbar ist, dass die Gemeinde ohne den Mangel nicht anders geplant hätte (hier bejaht).
Gründe:
Die Antragstellerin begehrt die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gegen die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens durch den Antragsgegner.
Mit Schreiben vom 19. Mai 2003, eingegangen bei der Antragstellerin am 20. Mai 2003, beantragte die Beigeladene die Erteilung eines Bauvorbescheides für die Errichtung einer Windenergieanlage mit einer Nennleistung von 600 kW und einer Nabenhöhe von 77,65 m auf dem Flurstück C. der Flur D. der Gemarkung E.. Die Antragstellerin versagte mit Schreiben vom 18. Juli 2003 gegenüber dem Antragsgegner die Erteilung des gemeindlichen Einvernehmens.
Mit Schreiben vom 11. Dezember 2003 hörte der Antragsgegner die Antragstellerin zu seiner Absicht an, das gemeindliche Einvernehmen zu ersetzen. Er verwies darauf, dass die Konzentrationsplanung der Antragstellerin in der 1. und 15. Änderung ihres Flächennutzungsplanes nach mehreren Urteilen des Verwaltungsgerichts Oldenburg - 4 A 4195/00 u.a. - vom 26. September 2002 und den diese Entscheidungen bestätigenden Beschlüssen des Senats vom 24. November 2003 - 1 LA 307/02 u.a. -, V.n.b., keine Ausschlusswirkung im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB entfalte. Der Antragsgegner gab der Antragstellerin Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 17. Dezember 2003.
Mit Schreiben vom 17. Dezember 2003, eingegangen bei der Poststelle des Antragsgegners um 15.45 Uhr desselben Tages, machte die Antragstellerin Folgendes geltend: In der gesetzten Frist von 4 Werktagen sei es ihr nur möglich, zu den mehr als 50 Einzelfällen eine generalisierte Stellungnahme abzugeben. Die 40. Änderung ihres Flächennutzungsplanes mit der Darstellung von Konzentrationsflächen für die Windenergienutzung habe Planreife erlangt. Die Bezirksregierung Weser-Ems habe am 24. November 2003 die 40. Änderung des Planes mit einer Maßgabe genehmigt und der Rat der Stadt sei dieser Maßgabe mit Beschluss vom 16. Dezember 2003 beigetreten.
Mit Bescheid vom 17. Dezember 2003, gegen Empfangsbekenntnis zugestellt um 16.30 Uhr desselben Tages, ersetzte der Antragsgegner gegenüber der Antragstellerin das gemeindliche Einvernehmen und ordnete die sofortige Vollziehbarkeit der Ersetzungsverfügung an. Zur Begründung führte er aus: Nach den in dem Anhörungsschreiben zitierten Entscheidungen des Verwaltungsgerichts Oldenburg und des Senats verfüge die Antragstellerin nicht über eine wirksame Konzentrationsplanung hinsichtlich der Windenergienutzung in ihrem Stadtgebiet. Sonstige öffentliche Belange stünden dem Vorhaben der Beigeladenen, dessen Erschließung ausreichend gesichert sei, nicht entgegen. Das Einvernehmen sei daher rechtswidrig versagt worden. Die Ersetzung des Einvernehmens entspreche pflichtgemäßem Ermessen. Dem eventuell entgegenstehende besondere Umstände seien nicht ersichtlich.
Am 18. Dezember 2003 wurde die 40. Änderung des Flächennutzungsplanes der Antragstellerin im Amtsblatt des Antragsgegners bekannt gemacht. Der Plan stellt 3 Sonderbauflächen mit der Zweckbestimmung Windenergienutzung in den Gebieten "Windpark Abens und Erweiterung" (Gebiet 1), "Windpark Groß Charlottengroden" (Gebiet 2) und "Windpark östlich des Industriegebiets An der Eggelinger Straße" (Gebiet 3) dar und schließt im übrigen Stadtgebiet die Errichtung von neuen Windenergieanlagen aus.
Unter dem 16. Dezember 2003 erteilte der Antragsgegner der Beigeladenen den begehrten Bauvorbescheid, der dieser am 20. Dezember 2003 zuging. Gegen die Ersetzung des Einvernehmens und gegen den Bauvorbescheid erhob die Antragstellerin Widerspruch.
Dem Antrag der Antragstellerin auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes hat das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 2. Juli 2004 stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt: Die Voraussetzungen für eine Ersetzungsentscheidung hätten am 17. Dezember 2003 nicht (mehr) vorgelegen. Zwar sei die Ersetzungsentscheidung des Antragsgegners der Antragstellerin noch am 17. Dezember 2003 und damit einen Tag vor dem Inkrafttreten der 40. Änderung des Flächennutzungsplanes der Antragstellerin bekannt gegeben worden. Zu berücksichtigen sei aber, dass die Ersetzungsentscheidung als Verwaltungsinternum gegenüber dem Bauherrn lediglich den Erlass eines Bauvorbescheides vorbereite und dieser unter Berücksichtigung von § 41 Abs. 2 Satz 1 VwVfG erst am 20. Dezember 2003 gegenüber der Beigeladenen bekannt gegeben worden sei und damit seine Wirksamkeit gegenüber der Beigeladenen erlangt habe. Die Darstellungen der 40. Änderung des Flächennutzungsplanes hätten deshalb bei Erlass der Ersetzungsentscheidung berücksichtigt werden müssen. Entgegen der Auffassung der Beigeladenen sei die genannte Planänderung nicht "handgreiflich nichtig". Die Antragstellerin habe den Ausgangspunkt ihrer Untersuchungen hinsichtlich der geeigneten Standorte für einen Windpark im Abwägungsvorgang möglicherweise dadurch fehlerhaft verengt, dass sie einen sachlich nicht gerechtfertigten Vorsorgeradius von 500 m um vorhandene Einzelanlagen gelegt und dadurch nicht sämtliche Flächen in die Standortanalyse einbezogen habe, die nach Lage der Dinge hätten eingestellt werden müssen. Dieser offensichtliche Fehler im Abwägungsvorgang sei jedoch nicht auf das Abwägungsergebnis von Einfluss gewesen. Denn die Auswahl der für die Windenergienutzung vorgesehenen Sondergebiete wäre ohne den Mangel nicht anders ausgefallen.
Die Beschwerde der Beigeladenen ist unbegründet. Das Beschwerdevorbringen, auf dessen Überprüfung sich das Beschwerdegericht gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO zu beschränken hat, rechtfertigt nicht eine Abänderung der der Antragstellerin vorläufigen Rechtsschutz gewährenden Entscheidung des Verwaltungsgerichts. Es lässt sich bereits jetzt absehen, dass die angegriffene Ersetzungsverfügung rechtswidrig ist. Daher überwiegt das Bestreben der Antragstellerin, von der Vollziehung der Verfügung vom 17. Dezember 2003 einstweilen, das heißt bis zur rechtskräftigen Bescheidung des dagegen erhobenen Rechtsbehelfs, verschont zu bleiben, das Interesse des Antragsgegners und auch der Beigeladenen, das versagte Einvernehmen zu ersetzen.
Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB lagen zwar vor. Der Antragsgegner hat jedoch das Ermessen, das ihm bei der Entscheidung, das gemeindliche Einvernehmen zu ersetzen, zusteht, fehlerhaft ausgeübt.
Gemäß § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB kann die nach Landesrecht zuständige Behörde ein rechtswidrig versagtes Einvernehmen der Gemeinde ersetzen. Das Beteiligungsverfahren gemäß § 36 BauGB dient der Sicherung der gemeindlichen Planungshoheit. Die Gemeinde darf ihr Einvernehmen gemäß § 36 Abs. 2 Satz 1 BauGB nur versagen, wenn das Vorhaben gemessen an den maßgeblichen bauplanungsrechtlichen Vorschriften, hier also § 35 BauGB, unzulässig ist. Die Antragstellerin hat ihr gemeindliches Einvernehmen zu Lasten des Vorhabens der Beigeladenen rechtswidrig versagt. Denn sie verfügte weder zum Zeitpunkt ihrer Entscheidung vom 18. Juli 2003, das Einvernehmen zu versagen, noch zum Zeitpunkt der Ersetzungsentscheidung des Antragsgegners vom 17. Dezember 2003 über eine wirksame Konzentrationsplanung zur Steuerung der Windenergienutzung in ihrem Stadtgebiet. Die vom Rat der Antragstellerin am 15. Dezember 1998 beschlossene 1. Änderung des Flächennutzungsplanes litt an einem beachtlichen Verfahrensfehler, der zur Gesamtunwirksamkeit der Änderungsplanung (1. und 15. Änderung) führte (vgl. hierzu die bereits zitierten Beschlüsse des Senats vom 24. November 2003 - 1 LA 307/02 u.a. -).
Die 40. Änderung des Flächennutzungsplanes der Antragstellerin war am Tag der Bekanntgabe des Bescheides des Antragsgegners, mit dem er das Einvernehmen der Antragstellerin ersetzte, am 17. Dezember 2003, noch nicht in Kraft getreten und entfaltete deshalb noch keine Ausschlusswirkung im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB. Die Erteilung der mit einer Maßgabe versehenen Genehmigung der 40. Änderung des Planes durch die Bezirksregierung Weser-Ems am 24. November 2003 wurde nach dem Beitrittsbeschluss des Rates der Antragstellerin vom 16. Dezember 2003 am 18. Dezember 2003 bekannt gemacht. Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts kommt es nicht darauf an, dass der von dem Antragsgegner erteilte Bauvorbescheid der Beigeladenen erst am 20. Dezember 2003, also 2 Tage nach Inkrafttreten des Flächennutzungsplanes, zugegangen ist. Im Verhältnis zum Bauherrn stellt die Ersetzungsentscheidung ein Verwaltungsinternum dar. Rechtswirkungen entstehen im Falle der Ersetzung des Einvernehmens nur zwischen der nach Landesrecht für die Ersetzungsentscheidung zuständigen Behörde, hier also dem Antragsgegner, und der Gemeinde, der gegenüber die Ersetzung einen anfechtbaren Verwaltungsakt darstellt. Maßgeblich ist deshalb, ob zum Zeitpunkt der Bekanntgabe der Ersetzungsentscheidung gegenüber der Antragstellerin am 17. Dezember 2003 eine wirksame Konzentrationsplanung vorlag. Daran fehlt es.
Den "planreifen" Entwurf der 40. Änderung des Flächennutzungsplanes kann die Antragstellerin dem streitigen Vorhaben nicht mit Erfolg entgegenhalten. Der Flächennutzungsplan kann einem Außenbereichsvorhaben jedenfalls nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB erst nach Eintritt seiner Rechtsverbindlichkeit entgegenstehen (Urt. d. Sen. v. 18.3.1999 - 1 L 6696/96 -, BRS 62 Nr. 112, u. Beschl. v. 12.9.2003 - 1 ME 212/03 -, NVwZ-RR 2004, 91). Daran ist auch angesichts des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. März 2003 - 4 C 3.02 -, NVwZ 2003, 1261, festzuhalten. Das Bundesverwaltungsgericht hat in den Gründen der zitierten Entscheidung die Frage, ob die Darstellungen des Entwurfs eines Flächennutzungsplanes einem im Außenbereich privilegierten Vorhaben als öffentlicher Belang im Sinne von § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB entgegenstehen können, nicht abschließend beantwortet. Es hat lediglich am Ende seiner Ausführungen darauf hingewiesen, dass der Entwurf eines Flächennutzungsplanes jedenfalls nur dann ein öffentlicher Belang im Sinne von § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB sein könne, wenn er im Sinne von § 33 BauGB "planreif" sei. Im Gegensatz zu dem von dem Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fall liegt hier ein "planreifer" Entwurf des Flächennutzungsplanes vor, weil lediglich noch die unmittelbar bevorstehende Bekanntmachung der Genehmigung des Plans ausstand. Diese Fallkonstellation veranlasst den Senat nicht, seine in den vorgenannten Entscheidungen niedergelegte Auffassung zu revidieren. Das Bundesverwaltungsgericht betont in dem zitierten Urteil vom 13. März 2003 - 4 C 3.02 -, a.a.O., dass gegen die Annahme, im Rahmen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB könnten auch Planentwürfe beachtlich sein, schon der Wortlaut dieser Vorschrift spreche. In ihr sei von Darstellungen im Flächennutzungsplan und von Zielen der Raumordnung und nicht - wie sinngemäß in § 33 BauGB - von Planentwürfen die Rede. Eine Konzentrationsplanung müsse nicht nur Auskunft darüber geben, von welchen Erwägungen die positive Standortzuweisung getragen werde, sondern auch deutlich machen, welche Gründe es rechtfertigten, den übrigen Planungsraum von den in § 35 Abs. 1 Nr. 2 bis 6 BauGB genannten Vorhaben freizuhalten. Deshalb folge aus dem Sinn des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB, dass seine Ausschlusswirkung nicht nur von einer materiell-rechtmäßigen Planung abhänge, sondern dass die Pläne auch formell in Kraft getreten sein müssen. Die vorgenannten Gründe rechtfertigen es, dass die von der Gemeinde erstrebte Standortzuweisung von Windenergieanlagen dem Vorhaben erst dann entgegenstehen, wenn die Änderung des Flächennutzungsplanes Rechtsverbindlichkeit erlangt hat. In diese Richtung gingen bereits die Erwägungen des Senats in dem zitierten Urteil vom 18. März 1999 - 1 L 6696/96 -, a.a.O., in dem er ausgeführt hat, der Zweck der Übergangsregelung in § 245 b Abs. 1 Satz 1 BauGB, mit der der Gesetzgeber der Gemeinde befristet bis zum 31. Dezember 1998 die Möglichkeit eingeräumt habe, eine wirksame Konzentrationsplanung zur Steuerung der Windenergienutzung zu erlassen, werde konterkariert, wenn einem Vorhaben im Sinne von § 35 Abs. 1 Nr. 6 BauGB auch über den 31. Dezember 1998 hinaus Standortzuweisungen für Windenergieanlagen entgegengehalten werden könnten, die in einem noch nicht rechtsverbindlichen Flächennutzungsplan getroffen werden sollen.
Die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Ersetzungsentscheidung liegen danach vor. Die nach Landesrecht gemäß § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB zuständige Behörde ist jedoch nicht verpflichtet, in jedem Fall einer rechtswidrigen Versagung des Einvernehmens die Ersetzung anzuordnen. § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB erford...
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