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Beginn der Entscheidung

Gericht: Bayerischer Verwaltungsgerichtshof
Beschluss verkündet am 25.07.2007
Aktenzeichen: 17 P 05.3061
Rechtsgebiete: BayPVG, AZG, FTG


Vorschriften:

BayPVG Art. 75 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1
BayPVG Art. 73
BayPVG Art. 81 Abs. 1 Abs. 2
AZG § 9
FTG Art. 1
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Bayerischer Verwaltungsgerichtshof

17 P 05.3061

In der Personalvertretungssache

wegen Mitbestimmung Art. 75 Abs. 4 Nr. 1 BayPVG (Faschingsdienstag);

hier: Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 19. Oktober 2005,

erlässt der Bayerische Verwaltungsgerichtshof, 17. Senat, - Fachsenat für Personalvertretungsangelegenheiten nach Landesrecht -

durch den Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgerichtshof Dr. Zimniok, den Richter am Verwaltungsgerichtshof Heinl, den Richter am Verwaltungsgerichtshof Häring, den ehrenamtlichen Richter Amrehn, den ehrenamtlichen Richter Stadler,

aufgrund der mündlichen Anhörung vom 25. Juli 2007

folgenden Beschluss:

Tenor:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Gründe:

I.

Der Antragsteller ist der örtliche Personalrat beim Bezirk Oberbayern; der Beteiligte zu 1 ist der Bezirkstagspräsident als Dienststellenleiter des Bezirks Oberbayern. Ab dem Jahr 2001 regelte der Bezirk Oberbayern in einzelnen Rundschreiben jeweils die Arbeitszeit am Faschingsdienstag; u.a. war das Ende der Arbeitszeit auf 12.00 Uhr festgelegt und der Faschingsdienstag galt als halber Arbeitstag.

Am 1. September 2004 schlossen der Antragsteller und der Bezirk Oberbayern eine Dienstvereinbarung über die probeweise Einführung eines neuen Arbeitszeitmodells in der Bezirksverwaltung. Abschnitt 3 dieser Dienstvereinbarung enthält Regelungen über die Arbeitszeit. In Nr. 3.1 ist u.a. bestimmt, dass die Sollzeit die Zeit sei, die der Beschäftigte aufgrund seines Beschäftigungsverhältnisses zu erfüllen habe. Die Sollzeit werde "entsprechend den kalendarischen Gegebenheiten und auf der Grundlage der individuellen Dienstleistungspflicht im Voraus" festgelegt.

Mit Schreiben vom 19. Januar 2005 teilte die Bezirksverwaltung dem Antragsteller mit, dass am Faschingsdienstag 2005 keine Ausnahme von der Dienstvereinbarung "Flexible Arbeitszeit" getroffen werden könne. Im Zuge der allgemeinen Sparmaßnahmen und der Gleichbehandlung aller Beschäftigten des Bezirks sei mit den Krankenhausdirektoren der Bezirkskliniken vereinbart worden, dass ab 2005 der arbeitsfreie Nachmittag am Faschingsdienstag für alle Beschäftigten des Bezirks entfalle.

Unter dem 4. März 2005 teilte der Antragsteller dem Beteiligten zu 1 mit, dass in Bezug auf die Regelungen zur Arbeitszeit am Faschingsdienstag eine Beteiligung des Personalrats nicht stattgefunden habe. Es sei beschlossen worden, ein personalvertretungsrechtliches Beschlussverfahren einzuleiten.

Am 20. April 2005 beantragte der Antragsteller beim Verwaltungsgericht:

I. Es wird festgestellt, dass die Anordnung bzw. Entgegennahme von Beschäftigung am Faschingsdienstag ab 12.00 Uhr durch den Antragsgegner den Antragsteller in seinem Mitbestimmungsrecht nach Art. 75 Abs. 4 Nr. 1 BayPVG verletzt.

II. Es wird festgestellt, dass die Anordnung bzw. Entgegennahme von Beschäftigung am Faschingsdienstag ab 12.00 Uhr durch den Antragsgegner gegen Ziffer 3.1 der Dienstvereinbarung über die probeweise Einführung eines neuen Arbeitszeitmodells in der Bezirksverwaltung verstößt.

Zur Begründung führte der Antragsteller im wesentlichen aus:

Durch die Streichung des freien Nachmittags am Faschingsdienstag sei sein Mitbestimmungsrecht verletzt. In der Vergangenheit sei es über Jahre hinweg üblich gewesen, dass am Faschingsdienstag ab Mittag dienstfrei sei. Durch die mehrmalige freiwillige und vorbehaltlose Gewährung des dienstfreien Nachmittags am Faschingsdienstag sei eine betriebliche Übung begründet worden. Der Arbeitgeber habe wissentlich eine regelmäßige betriebliche Handlung vorgenommen, die aus objektiver Arbeitnehmersicht den Verpflichtungswillen des Arbeitgebers habe erkennen lassen, dass auch in Zukunft ein freier Nachmittag am Faschingsdienstag gewährt werde. Ein durch betriebliche Übung entstandener Rechtsanspruch sei Bestandteil des arbeitsvertraglichen Pflichtverhältnisses. Eine Abweichung von der betrieblichen Übung setze die Beteiligung des Personalrats voraus.

Der Beteiligte zu 1 beantragte, den Antrag abzulehnen.

Die für das einzelne Jahr gewährte Dienstbefreiung am Nachmittag des jeweiligen Faschingsdienstags habe eine betriebliche Übung nicht begründet. Für die Beschäftigten gelte die gesetzliche bzw. die tarifvertraglich geregelte Arbeitszeit. In der Dienstvereinbarung seien Beginn und Ende der Arbeitszeit und die Verteilung auf die Wochentage abschließend geregelt. Der Antragsteller habe ein Mitbestimmungsrecht bei Abschluss der Dienstvereinbarung ausgeübt.

Das Verwaltungsgericht lehnte den Antrag mit Beschluss vom 19. Oktober 2005 ab. Der Personalrat habe über Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit und der Pausen sowie über die Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage mit zu bestimmen; damit solle auf die Belange der Beschäftigten Rücksicht genommen werden. Der Umfang der Arbeitspflicht sei in Gesetzen bzw. Tarifverträgen geregelt und unterliege nicht der Mitbestimmung des Personalrats. Der Antragsteller habe sein Mitbestimmungsrecht mit Abschluss der Dienstvereinbarung ausgeübt. Dieser Regelung zufolge gelte am Faschingsdienstag die übliche Sollarbeitszeit. Nach der Dienstvereinbarung bestehe für die Beschäftigten grundsätzlich die Möglichkeit, sich den Nachmittag des Faschingsdienstages frei zu nehmen. Eine betriebliche Übung sei nicht entstanden, weil für jedes Jahr eine gesonderte Regelung getroffen worden sei. Die im öffentlichen Dienst Beschäftigten müssten damit rechnen, dass sich der Arbeitgeber an die geltenden Gesetze und Tarifvereinbarungen halte und darüber hinausgehende Vergünstigungen nicht gewähren dürfe.

Mit der Beschwerde verfolgt der Antragsteller sein Ziel weiter. Er beantragt:

I. Auf die Beschwerde vom 18. November 2005 gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts München vom 19. Oktober 2005 wird dieser aufgehoben.

II. Es wird festgestellt, dass die Anordnung bzw. Entgegennahme von Beschäftigung am Faschingsdienstag ab 12.00 Uhr durch den Beteiligten zu 1 den Antragsteller in seinem Mitbestimmungsrecht nach Art. 75 Abs. 4 Nr. 1 BayPVG verletzt.

III. Es wird festgestellt, dass die Anordnung bzw. Entgegennahme von Beschäftigung am Faschingsdienstag ab 12.00 Uhr durch den Beteiligten zu 1 gegen Ziffer 3.1 der Dienstvereinbarung über die probeweise Einführung eines neuen Arbeitszeitmodells in der Bezirksverwaltung verstößt.

Zur Begründung wurde im wesentlichen ausgeführt:

Das Verwaltungsgericht verkenne die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur betrieblichen Übung. Es deute zu Unrecht an, der Arbeitgeber könne im öffentlichen Dienst Rechte der Beschäftigten durch einseitige Erklärung und ohne Beteiligung des Personalrats negieren. Es treffe nicht zu, dass der Antragsteller durch den Abschluss der Dienstvereinbarung sein Mitbestimmungsrecht gleichsam verwirkt habe. Die Dienstvereinbarung enthalte eine ausdrückliche Regelung zu den Faschingsdienstagen nicht. Für die Beteiligten sei bei Abschluss der Dienstvereinbarung klar gewesen, dass die wöchentliche Sollzeit aufgrund eines Feiertags oder des Faschingsdienstags variieren könne. Durch die mehrmalige freiwillige und vorbehaltlose Gewährung eines freien Nachmittags am Faschingsdienstag seien eine betriebliche Übung und damit ein Rechtsanspruch als Bestandteil des arbeitsvertraglichen Pflichtverhältnisses entstanden. Die betriebliche Übung könne auch vom Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes nicht einfach widerrufen werden. Für den Vorbehalt eines Widerrufs sei nichts ersichtlich.

Der Beteiligte zu 1 beantragt die Zurückweisung der Beschwerde. Das Entstehen einer betrieblichen Übung sei zu verneinen. Wegen der nur auf das jeweilige Jahr bezogenen Regelung für den Faschingsdienstag habe aus der Sicht der Mitarbeiter kein rechtlich geschütztes Vertrauen auf den Fortbestand der Regelung für die Zukunft entstehen können. Der Annahme einer betrieblichen Übung stehe der der Beanstandung des Bayerischen Staatsministeriums des Innern vom 20. Juli 2000 zugrunde liegende Verstoß gegen die Tarifbestimmungen bzw. die Arbeitszeitverordnung entgegen. Selbst bei langjähriger Gewährung von Vergünstigungen, die den Rahmen rechtlicher Verpflichtungen überschritten, könne in der Regel nicht darauf vertraut werden, dass sie - zumal als Vertragsinhalt - auf unbestimmte Zeit weiter gelten. Der Personalrat habe im Übrigen mit Abschluss der Dienstvereinbarung von seinem Mitbestimmungsrecht Gebrauch gemacht. In der Dienstvereinbarung sei keine Aussage bezüglich eines freien Nachmittags am Faschingsdienstag enthalten.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Behördenakten sowie die Gerichtsakten beider Rechtszüge Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde des Antragstellers ist zulässig, Art. 81 Abs. 2 Satz 1 BayPVG, § 87 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1, § 66 Abs. 1 Sätze 1 und 2 ArbGG.

Die Beschwerde hat jedoch keinen Erfolg.

Der Antrag zu II ist zulässig.

Im Rahmen des personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahrens ist der Antragsteller auf das Feststellungsbegehren beschränkt, dass der Dienststellenleiter sein Mitbestimmungsrecht durch die Anordnung, am Faschingsdienstag 2005 wie an normalen Arbeitstagen zu arbeiten, verletzt habe. Insoweit besteht auch ein ausreichendes Rechtsschutzbedürfnis im Hinblick auf eine mögliche Wiederholungsgefahr. Dieses ist hierbei großzügig auszulegen (vgl. BVerwG vom 15.12.1978 ZBR 1980, 59 f.; BayVGH vom 10.2.1993 - Az. 17 P 92.378), weil sich der tatsächliche Vorgang wiederholen kann und sich dann die an ihn anknüpfenden Rechtsfragen erneut stellen könnten.

Der Antrag zu III ist hingegen unzulässig.

Für die mit diesem Begehren verfolgte Feststellung besteht keine rechtliche Grundlage. Ein Fall des Art. 81 Abs. 1 Nr. 3 BayPVG liegt nicht vor, weil dieser Antrag nicht die Zuständigkeit, Geschäftsführung oder Rechtsstellung der Personalvertretung und der in Art. 57 BayPVG genannten Vertreter betrifft. In Streitigkeiten über die Zuständigkeit gehören auch solche über Art, Umfang, Abgrenzung und Durchführung der der Personalvertretung übertragenen Aufgaben und Befugnisse. Der Antrag zu III ist auf eine isolierte Entscheidung über den Inhalt einer Dienstvereinbarung bzw. die Frage nach deren Einhaltung durch den Bezirk gerichtet und betrifft insbesondere nicht die Geschäftsführung der Personalvertretung. Auch liegt kein Verfahren vor, bei dem es um das Bestehen oder Nichtbestehen von Dienstvereinbarungen i.S. von Art. 73 BayPVG geht. Wie der Wortlaut des Antrags belegt, geht der Antragsteller selbst von einer existenten Dienstvereinbarung aus und interpretiert lediglich deren inhaltliche Tragweite dahingehend, dass am Faschingsdienstag generell ab 12.00 Uhr keine Verpflichtung zur Dienstleistung besteht. Im Übrigen ist der Antrag unbestimmt, da es im Bereich des Bezirks Beschäftigte gibt, die aufgrund dienstlicher Notwendigkeit auch am Nachmittag des Faschingsdienstages Dienst leisten müssen. Zur Prüfung des Inhalts einer auf Grundlage des Art. 73 BayPVG getroffenen Dienstvereinbarung ist sonach der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten als Fachgerichte für Personalvertretungsangelegenheiten nicht eröffnet.

Der Antrag hat keinen Erfolg.

Dem Verwaltungsgericht ist darin zu folgen, dass die Anordnung bzw. die Annahme von Beschäftigung am Nachmittag des Faschingsdienstags ab 12.00 Uhr durch den Bezirk den Antragsteller nicht in seinen Rechten auf Mitbestimmung verletzt.

Nach Art. 75 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 BayPVG hat der Personalrat, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht, mitzubestimmen über Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit und der Pausen sowie die Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage. Eine die Mitbestimmung des Personalrats ausschließende gesetzliche oder tarifliche Regelung ist dann gegeben, wenn darin ein Sachverhalt unmittelbar geregelt ist und es zum Vollzug mithin keines Ausführungsaktes mehr bedarf (BVerwG vom 1.6.2007 - Az. 6 PB 4.07 PersR 2007, 356). In Bezug auf die Arbeitszeitregelung am Faschingsdienstag (ab 12.00 Uhr) liegen entsprechende allgemein gültige Regelungen nicht vor, so dass sich grundsätzlich die Frage der Mitbestimmung stellt. Der Sinn der Beteiligung der Personalvertretung liegt gerade in der Förderung einer möglichst gerechten, den persönlichen Belangen der Beschäftigten wie den dienstlichen Notwendigkeiten Rechnung tragenden Regelung. Bei den der Mitbestimmung unterliegenden Arbeitszeitregelungen muss es sich um Regelungen kollektiver Tatbestände handeln, die dann gegeben sind, wenn sich das Regelungsproblem wegen eines auf Dauer angelegten betrieblichen Bedürfnisses stellt und zwar unabhängig von der Person und den individuellen Bedürfnissen des Einzelnen (vgl. BVerwG vom 30.6.2005 Az. 6 P 9/04 BVerwGE 124, 34 f).

Mit der an den Vorsitzenden des Antragstellers gerichteten Mitteilung des Beteiligten zu 1 vom 19. Januar 2005, der zufolge am Faschingsdienstag keine Ausnahmeregelung von der Dienstvereinbarung "Flexible Arbeitszeit" (künftig nur: Dienstvereinbarung) getroffen werden könne und ab 2005 der arbeitsfreie Nachmittag des Faschingsdienstags für alle Beschäftigten des Bezirks entfalle, verfolgten die handelnden Organe des Bezirks ersichtlich die Vorstellung, dass sich die übliche Arbeitszeit dauerhaft, zumindest aber auf unabsehbare Zeit auf die Faschingsdienstage erstrecken soll. Der Bezirk weicht mit dem Hinweis an die Beschäftigten, am Faschingsdienstag regulär wie an anderen Arbeitstagen zu arbeiten, nicht von einer bereits bestehenden und mitbestimmten Arbeitszeitregelung ab, sondern verlangt vielmehr deren Einhaltung. Das vermag den Feststellungsanspruch des Antragstellers nicht zu begründen.

Der Antragsteller hat sein Mitbestimmungsrecht bereits mit dem Abschluss der Dienstvereinbarung über die probeweise Einführung eines neuen Arbeitszeitmodells in der Bezirksverwaltung vom 1. September 2004 ausgeübt. Diese Dienstvereinbarung "Flexible Arbeitszeit" enthält in Abschnitt 3.1 Regelungen über die Festlegung der Sollzeit. Als Sollzeit ist die Zeit definiert, die der Beschäftigte aufgrund seines Beschäftigungsverhältnisses zu erfüllen hat. Weiterhin ist in Abschnitt 3.1 der Dienstvereinbarung bestimmt, dass die Sollzeit "entsprechend den kalendarischen Gegebenenheiten und auf der Grundlage der individuellen Dienstleistungspflicht im Voraus festgelegt" wird. Außerdem ist in Abschnitt 3.1 der Dienstvereinbarung die Sollzeit für vollbeschäftigte Beamte (in Abhängigkeit vom Lebensalter) bzw. Arbeitnehmer für die Zeit von Montag bis einschließlich Freitag ausgewiesen.

Mit der Festlegung der Sollzeit im Voraus besitzt die Regelung wegen der Anknüpfung an die kalendarischen Gegebenheiten einen dynamischen Inhalt. Hierdurch soll offensichtlich den Besonderheiten des jeweiligen Kalenderjahres Rechnung getragen werden. Soweit dem Rechtsbegriff der "kalendarischen Gegebenheiten" nicht bereits eine in objektiver Hinsicht bestimmte Bedeutung beigemessen werden kann, ist eine Auslegung zur Bestimmbarkeit des Inhalts dieses Begriffs geboten. Dabei ist der objektivierte Wille der am Abschluss der Dienstvereinbarung beteiligten Parteien aus dem Wortlaut der Regelung (grammatikalische Auslegung), aus ihrem Zusammenhang (systematische Auslegung), aus ihrem Sinn und Zweck (teleologische Auslegung) und aus der Entstehungsgeschichte (historische Auslegung) zu erforschen (vgl. im Einzelnen zur Auslegung von Rechtsvorschriften BVerfGE 11, 126/130). Nach der am Wortlaut orientierten Auslegung sind kalendarische Gegebenheiten begrifflich aus dem Kalender unmittelbar ablesbare Angaben. In Anwendung der teleologischen Auslegung soll unter kalendarischen Gegebenheiten auf die allgemein gültigen gesetzlichen oder tarifvertraglichen Regelungen abgestellt werden. In Anwendung von § 9 Abs. 1 des Arbeitszeitgesetzes (ArbZG) vom 6. Juni 1994 (BGBl I 1994, S. 1170, zuletzt geändert durch Art. 229 Abs. 5 des Gesetzes vom 31.10.2006 - BGBl I S. 2407) dürfen Arbeitnehmer an Sonn- und Feiertagen von 0.00 bis 24.00 Uhr nicht beschäftigt werden. Nach § 5 Abs. 1 der Verordnung über die Arbeitszeit für den bayerischen öffentlichen Dienst (Arbeitszeitverordnung - AzV) vom 25. Juli 1995 (GVBl S. 409, BayRS 2030 - 2 - 20 - F) sind Arbeitstage die Werktage; der Samstag ist - mit Ausnahmen, die für den Bereich der öffentlichen Schulen zugelassen sind - grundsätzlich dienstfrei. Nichts anderes gilt nach den Tarifverträgen: § 6 Abs. 1 TVöD bzw. § 6 TV - L lassen es zu, die regelmäßige Arbeitszeit auf fünf Tage zu verteilen. Im Kontext dieser Vorschriften und Regelungen sind auch Feiertage unter den Begriff der kalendarischen Gegebenheiten zu subsumieren. Die gesetzlichen Feiertage sind enumerativ in Art. 1 Abs. 1 des Gesetzes über den Schutz der Sonn- und Feiertage (Feiertagsgesetz - FTG) vom 21. Mai 1980 (BayRS 1131 - 3 - I in der derzeitigen Fassung durch das Gesetz vom 9. Mai 2006, GVBl S. 190) aufgeführt. Weitere Sonderregelungen sind im Hinblick auf den 24. und 31. Dezember getroffen; nach § 5 Abs. 2 AzV sind diese Tage allgemein dienstfrei. Auch § 6 Abs. 3 TVöD bzw. § 6 Abs. 3 TV - L enthalten Bestimmungen im Hinblick auf die Freistellung von der Arbeit an diesen beiden Tagen. Da gesetzliche oder tarifliche Regelungen in Bezug auf eine Dienstbefreiung am Faschingsdienstag nicht bestehen und dieser Tag kein gesetzlicher Feiertag im Sinn des Feiertagsgesetzes ist, tritt sowohl nach dem Wortlaut als auch nach dem Sinn und Zweck der Bezugnahme auf die kalendarischen Gegebenheiten in der Dienstvereinbarung jedenfalls keine Suspendierung von der Verpflichtung zur Dienstleistung am Faschingsdienstag (ab 12.00 Uhr) ein.

Kein anderes Ergebnis folgt aus der Bezugnahme auf die Grundlagen der individuellen Dienstleistungspflicht im Abschnitt 3.1 der Dienstvereinbarung. Bereits der Wortlaut der Regelung legt nahe, dass dieses Merkmal nicht als Alternative zu den kalendarischen Gegebenheiten zu verstehen ist, sondern dass beide Begriffe kumulativ (vgl. die Formulierung "... und ...") für die Bemessung der Sollzeit im konkreten Einzelfall heranzuziehen sind; die nach den objektiven Kriterien bestimmbaren kalendarischen Gegebenheiten und die subjektiv individuelle Pflicht zur Dienstleistung ergänzen sich insoweit, ohne dass hierdurch eine generelle Modifizierung der Dienstleistung für den Faschingsdienstag gewollt ist. Im Hinblick auf die individuelle Dienstleistungsverpflichtung besteht eine Vielzahl von Suspendierungstatbeständen, die ihrerseits auf Gesetz oder Tarifvertrag beruhen. Ein Mitbestimmungsrecht der Personalvertretung besteht grundsätzlich nicht, soweit Beschäftigte individualrechtliche Ansprüche auf Dienstbefreiung am Nachmittag des Faschingsdienstags begründet oder erworben haben, worauf hier nicht weiter einzugehen ist. Vertragliche Ansprüche von Beschäftigten auf Freistellung von der Dienstleistungsverpflichtung am Faschingsdienstag könnten allenfalls dann, wenn sie auf einer betrieblichen Übung beruhen und kollektivrechtlich zu beachten sind, ein Mitbestimmungsrecht der Personalvertretung auslösen, sofern die Einhaltung der regulären Sollzeit gefordert wird. Bestehen solche Ansprüche nicht, ist das Mitbestimmungsrecht inhaltlich nicht berührt. Eine die individuelle Dienstleistungspflicht überlagernde und modifizierende betriebliche Übung bezüglich eines vorzeitigen Dienstendes am Faschingsdienstag besteht entgegen dem Vorbringen des Antragstellers jedoch nicht.

Unter der betrieblichen Übung ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (z.B. Urteil vom 12.1.1994 - 5 AZR 41/93; Teilbeschluss vom 26.10.2004 -1 ABR 31/03 [A] - jeweils juris) die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen eines Arbeitgebers zu verstehen, aus denen die Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder Vergünstigung auf Dauer eingeräumt werden. Aus dem als Willenserklärung, die von den Arbeitnehmern stillschweigend angenommen wird, zu wertenden Verhalten, erwachsen Ansprüche auf die üblich gewordene Leistung. Bei der Anspruchsentstehung ist nicht der Verpflichtungswille des Arbeitgebers entscheidend, sondern nur die Frage, wie die Empfänger die Erklärung oder das Verhalten nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Begleitumstände verstehen durfte (vgl. BAG a.a.O.).

Im vorliegenden Fall bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass durch die in aufeinander folgenden Jahren gewährte Vergünstigung eine betriebliche Übung (und damit ein vertraglicher Anspruch der Beschäftigten des Bezirks auf Freistellung von der Dienstleistungsverpflichtung) entstanden ist. Es kann nicht die Rede davon sein, dass eine gewollte und nicht von Jahr zu Jahr zu erneuernde Regelung darüber getroffen worden wäre, dass der Nachmittag des Faschingsdienstags (speziell ab 12.00 Uhr) beschäftigungsfrei sein sollte. Für den Faschingsdienstag 27. Februar 2001 war die Freistellung ab 12.00 Uhr unter dem generellen Vorbehalt "sofern dies dienstlich möglich ist" gewährt worden. Die Arbeitszeitregelung für den 12. Februar 2002 enthält die Formulierung "Sie werden weiterhin am Nachmittag des Faschingsdienstags von der Arbeit freigestellt, sofern dies dienstlich möglich ist"; die Fassung der Regelung für den 4. März 2003 lautet: "Sie werden, wie auch im letzten Jahr am Nachmittag des Faschingsdienstags von der Arbeit freigestellt, sofern dies dienstlich möglich ist". Für Faschingsdienstag, 24. Februar 2004, enthält die Arbeitszeitregelung die im Schriftbild des Textes hervorgehobene Wendung "...weiterhin von der Arbeit freigestellt...". Schon die Tatsache, dass der Bezirk jedes Jahr von neuem durch Bekanntgabe die Dienstleistungsbefreiung als solche eingehend regelte und klarstellte, wie und unter welchen Voraussetzungen die Vergünstigung gewährt werden sollte, spricht erkennbar dagegen, dass die Befreiung ohne Einschränkungen auf Dauer gewährt werden sollte. Diese Annahme wird auch dadurch bestärkt, dass in den erwähnten Arbeitszeitregelungen für Faschingsdienstag ausdrücklich bestimmt war, dass dann keine Freistellung erfolge, wenn am Nachmittag des Faschingsdienstags Arbeiten zu erledigen seien. Damit war aus der (subjektiven) Sicht der Beschäftigten den stets von neuem getroffenen und inhaltlich differenzierten Verlautbarungen nicht zu entnehmen, dass sie unterschiedslos und uneingeschränkt für die Zukunft mit einer Freistellung am Nachmittag des Faschingsdienstages rechnen durften. Ohne rechtlich geschütztes Vertrauen auf die regelmäßige Fortsetzung des bisherigen Verhaltens des Bezirks ist das Entstehen einer betrieblichen Übung aber zu verneinen. Die auf wenige Stunden begrenzte Befreiung von der Dienstleistungspflicht stellt sonach lediglich eine Annehmlichkeit dar, die nicht als rechtlich verdichtet und daher materiell ins Gewicht fallende Leistung anzusehen war (vgl. BAG vom 12.1.1994 Az. 5 AZR 41/93 -juris - m.w.N.). Weil es für das Entstehen einer betrieblichen Übung auf die Sicht der Beschäftigten ankommt, ist es in diesem Zusammenhang ohne weitere rechliche Bedeutung, ob die Leitung des Bezirks ihrerseits gegen geltendes Gesetz oder tarifliche Regelungen verstoßen hat, in dem sie in der Vergangenheit Dienstbefreiung für den Faschingsdienstagnachmittag gewährte.

Liegt zusammenfassend keine Modifizierung der Verpflichtung zur individuellen Dienstleistung vor, weil eine entsprechende betriebliche Übung nicht entstanden ist, so wird hierdurch der Inhalt der nach Dienstvereinbarung zu leistenden Arbeit nicht verändert. Damit hat die in der Dienstvereinbarung getroffene Regelung Gültigkeit, dass am Faschingsdienstag wie an jedem anderen Arbeitstag auch Dienstleistungen zu erbringen sind. Die Anordnung des Beteiligten zu 1 verletzt damit kein Mitbestimmungsrecht des Antragstellers.

Der Antrag zu III wäre - im Falle der Zulässigkeit - im Übrigen auch unbegründet. Nach der streitbefangenen Dienstvereinbarung besteht für den Faschingsdienstag ab 12.00 Uhr keine Suspendierung von der Verpflichtung zur Dienstleistung; insoweit wird auf die vorstehenden Ausführungen Bezug genommen. Damit erweist sich der Antrag in der Sache als erfolglos, weil der Bezirk mit der Entgegennahme der Dienstleistung nicht gegen den Regelungsgehalt der Dienstvereinbarung verstößt.

Diese Entscheidung ist gemäß Art. 81 Abs. 2 Satz 2 BayPVG endgültig.

Ende der Entscheidung


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