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Lässt sich nicht beweisen, dass bei einem Erzeuger oder Besitzer von gewerblichen Siedlungsabfällen entgegen der allgemeinen Lebenserfahrung keinerlei Abfall zur Beseitigung anfällt, so geht dies zu seinen Lasten mit der Folge, dass Restmüllgefäße der kommunalen Abfallentsorgung nach § 7 Satz 4 GewAbfV bereitzuhalten sind.

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Bayerischer Verwaltungsgerichtshof

20 B 02.2480

In der Verwaltungsstreitsache

wegen abfallrechtlicher Anordnung;

hier: Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts Ansbach vom 16. Juli 2002,

erlässt der Bayerische Verwaltungsgerichtshof, 20. Senat,

durch den Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgerichtshof Dr. Reiland, den Richter am Verwaltungsgerichtshof Guttenberger, den Richter am Verwaltungsgerichtshof Brandl,

aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 4. Mai 2004

am 13. Mai 2004

folgendes Urteil:

Tenor:

I. Soweit der Rechtsstreit hinsichtlich der Geltung der angefochtenen Bescheide für den Zeitraum vor der mündlichen Verhandlung des Berufungsverfahrens übereinstimmend für erledigt erklärt wurde, wird das Verfahren eingestellt. Das Urteil des Verwaltungsgerichts Regensburg ist insoweit unwirksam geworden.

II. Die Berufung wird zurückgewiesen.

III. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens und, soweit eingestellt wurde, auch des erstinstanzlichen Verfahrens.

IV. Die Kostenentscheidung ist bezüglich der streitigen Entscheidung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Klägerin betreibt unter anderem in Schwabach zwei Filialen ihrer Drogeriekette. Mit Schreiben vom 17. Januar 2001 forderte die Beklagte sie auf, das in diesen Filialen anfallende Restmüllaufkommen der städtischen Abfallentsorgung zu überlassen. Dies lehnte die Klägerin mit Schreiben vom 22. Januar 2001 ab, da in ihren Verkaufsstellen grundsätzlich keine Abfälle zur Beseitigung anfielen, weil es sich ausschließlich um Abfallgemische handele, die ohne Verstoß gegen das Trennungsgebot entstanden und überwiegend verwertbar seien und folglich auch einer Verwertung zugeführt würden. Die Klägerin bezog sich dabei auf ein Gutachten von Prof. Dr. W.R. vom März 1999 zum Recyclingpotential der gemischten Siedlungsabfälle aus den Drogerie-Filialen der Klägerin in Hamburg. Dieses Gutachten trifft als Ergebnis der durchgeführten Sortier- und Siebanalyse die Feststellung, dass das sortieranalytisch nachgewiesene Recyclingpotential rund 94% betrage und damit eindeutig als Abfall zur Verwertung eingestuft werde, wobei der nicht verwertungsfähige Anteil rund 4% betragen habe.

Ausweislich eines Aktenvermerks der Beklagten vom 15. Februar 2001 stellte ein Mitarbeiter der Beklagten bei einer Überprüfung der Filiale Höllgasse am 14. Februar 2001 fest, dass der Restmüll (Abfall zur Beseitigung), bei dem es sich insbesondere um Personalabfälle, verschmutztes Papier, Kehricht aus der Reinigung des Ladens und um Speisereste handele, getrennt von den Abfällen zur Verwertung erfasst werde und laut Aussage der Filialleiterin einmal pro Woche im Rahmen der Abholung des Verpackungsmaterials mitgenommen und einem Sortierer übergeben werde, ohne dabei mit den Abfällen zur Verwertung vermischt zu werden.

Mit den angefochtenen Anordnungen vom 16. Februar und vom 9. April 2001 (Nr. 1) wurde der Klägerin unter Androhung eines Zwangsgeldes untersagt, die in ihren Filialen in Schwabach getrennt erfassten Abfälle zur Beseitigung im Sinne des Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes außerhalb des Stadtgebietes zu verbringen oder an Dritte zur Verbrennung außerhalb des Stadtgebietes abzugeben. Des Weiteren wurde die Klägerin verpflichtet, die beiden Filialen für die getrennt erfassten Abfälle zur Beseitigung an die öffentliche Einrichtung der Abfallentsorgung anzuschließen und die erforderlichen Restmüllbehältnisse bis spätestens 27. April 2001 beim Recyclinghof der Beklagten abzuholen. Aus dem von der Klägerin vorgelegten Analysenbericht und nach den eigenen Ermittlungen stehe fest, dass in den Filialen der Klägerin nach wie vor Abfälle zur Beseitigung anfielen, die auch getrennt erfasst und bislang einmal pro Woche aus dem Stadtgebiet zur Entsorgung abgeholt würden. Dabei handle es sich insbesondere um Personalabfälle und Kehricht sowie um verschmutztes Papier; diese Abfälle seien der Klägerin als entsorgungspflichtige Körperschaft zu überlassen. Deshalb sei auch das von der Klägerin zitierte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 15. Juni 2000 nicht einschlägig, da die Klägerin selbst eine Trennung in Abfälle zur Beseitigung und Abfälle zur Verwertung vornehme und damit auch die wirtschaftliche Zumutbarkeit der Trennung durch die Klägerin selbst bestätigt werde.

Nachdem die Regierung von Mittelfranken mit Bescheid vom 14. November 2001 die dagegen von der Klägerin eingelegten Widersprüche als unbegründet zurückgewiesen hatte, ließ die Klägerin Klage zum Verwaltungsgericht Ansbach erheben und beantragte,

die Bescheide der Stadt Schwabach vom 16. Februar und vom 9. April 2001 in Gestalt des Widerspruchsbescheides der Regierung von Mittelfranken vom 14. November 2001 aufzuheben.

Das Verwaltungsgericht Ansbach wies die Klage mit Urteil vom 16. Juli 2002 ab und begründete diese Entscheidung wie folgt:

Nach den Ermittlungen der Beklagten stehe zur Überzeugung des Gerichts fest, dass in den beiden Filialen der Klägerin vor Ort eine Trennung auch hinsichtlich des Abfalls, der zu beseitigen sei, möglich sei und eine solche Trennung auch durchgeführt werde. Dieser getrennt angefallene Restmüll sei sodann nach § 13 Abs. 1 Satz 2 KrW-/AbfG zwingend der Beklagten zur Beseitigung zu überlassen. Angesichts dieser Situation unterscheide sich der vorliegende Fall von der Konstellation, wie sie der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu "vermischten Abfällen" zu Grunde gelegen habe. Da es hier an der Basis eines Vermischtseins fehle, sei auch die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts insoweit nicht einschlägig.

Dem Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gab der Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 10. Juli 2003 statt. Die Klägerin beantragte,

unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Ansbach vom 6. Juli 2002 die Bescheide der Klägerin vom 16. Februar und vom 9. April 2001 in Gestalt des Widerspruchsbescheides der Regierung von Mittelfranken vom 14. November 2001 aufzuheben.

Sie begründete ihre Berufung im wesentlichen wie folgt:

Entscheidungserhebliche Frage des vorliegenden Verfahrens sei allein, ob es sich bei den Restabfällen, die nach dem Trennsystem der Klägerin keiner anderen Charge (also nicht leere Kartonagen/ Papier-/Kleinkartonage/ leere Getränkedosen/ leere Flaschen/ Folie von Verpackungen/ Batterien) zuzuordnen seien, um überlassungspflichtige Abfälle zur Beseitigung oder um solche zur Verwertung handle. In diesem Zusammenhang sei das Verwaltungsgericht der ihm obliegenden Aufklärungspflicht nicht in hinreichendem Maße nachgekommen, insbesondere seien von der Klägerin vorgelegte Beweismittel, wie das vorgelegte Gutachten von Prof. Dr. W.R. sowie die Analyse des Sachverständigen Dipl. Ing. N.M. vom 27. April 2001, die zu dem Ergebnis gelangten, dass der nicht verwertungsfähige Anteil lediglich 4% bzw. 10% der Gesamtmenge betrage, unzulässigerweise nicht beachtet worden, denn das Verwaltungsgericht habe weder die Zusammensetzung des Abfallgemisches noch die Verwertungswege aufgeklärt, und im Übrigen auch nicht die einschlägige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts gemäß Urteil vom 15. Juni 2000 zur Verwertung gemischter Abfälle und zum Trennungsgebot berücksichtigt. Auch erweise sich die Forderung des Verwaltungsgerichts, in den Behältnissen für "sonstige Abfälle" nur Beseitigungsabfälle zu sammeln, letztlich als unzumutbar. Des Weiteren sei auch zu berücksichtigen, dass seit dem Inkrafttreten des Gewerbeabfallverordnung am 1. Januar 2003 das Verwertungssystem der Klägerin dahin umgestellt worden sei, dass sie im Hinblick auf § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 GewAbfV nunmehr die weitere Abfallfraktion "organischer Abfall" eingeführt habe. Da es sich bei den angefochtenen Anordnungen der Beklagten um Dauerverwaltungsakte handele, sei auch darauf abzustellen, ob der Verwaltungsakt im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung vom geltenden Recht gedeckt sei. Aufgrund der nunmehr getrennten Erfassung der Bioabfälle werde die Fraktion "sonstige Abfälle" weiter reduziert. Die Abfallfraktion "sonstige Abfälle" werde wie bisher im Müllheizkraft Würzburg verbrannt und damit energetisch verwertet, wobei der Brennwert dieser Fraktion durch den Wegfall der sogenannten Bioabfälle nunmehr nicht unwesentlich erhöht werde. Damit seien die Anforderungen des Europäischen Gerichtshofs zur energetischen Verwertung erfüllt. Nach den Angaben des von der Klägerin als Subunternehmer eingeschalteten Entsorgungsfachbetriebs, der über Sortieranlagen eine stoffliche Verwertung der von der Klägerin gelieferten Abfälle vornehme, sei im Jahre 2003 bis einschließlich September lediglich 51,21 t von einer Gesamtmenge von 2.173,88 t dem Müllheizkraft Würzburg zur energetischen Verwertung zugeführt worden.

Zu diesem Vorbringen teilte der Zweckverband Abfallwirtschaft mit Raum Würzburg mit Schreiben vom 27. Januar 2004 dem Gericht mit, dass von der Fa. F., die die Filialen der Klägerin entsorge, jedenfalls bis zum Erlass des Widerspruchsbescheides am 15. März 2001 in das Müllheizkraftwerk Würzburg aus dem Drogeriemarkt der Klägerin keine Abfälle zur energetischen Verwertung angeliefert worden seien. Erst ab Februar/März 2002 sei von der Fa. F. die energetische Verwertung von "Baustellenabfall" beantragt worden. Ob darin auch geringe Mengen aus den Filialen der Klägerin enthalten gewesen seien, wie dies von der Fa. F. behauptet werde, sei nicht mehr feststellbar.

Die Beklagte stellte den Antrag, die Berufung zurückzuweisen und begründete diesen im wesentlichen wie folgt:

Die angefochtenen Anordnungen beruhten auf zuverlässigen Überprüfungen vor Ort, die mehrfach durchgeführt worden seien und im Ergebnis auch der allgemeinen Lebenserfahrung entsprächen. Eigene Überprüfungen der Klägerin, die nicht in den streitgegenständlichen Filialen vorgenommen worden seien, könnten diese amtlichen Feststellungen nicht entkräften. Auch wenn man die Gewerbeabfallverordnung vorliegend für anwendbar halte, ergebe sich daraus nichts anderes, als dass die Klägerin gemäß § 7 Satz 4 GewAbfV verpflichtet sei, für gewerbliche Siedlungsabfälle, die nicht verwertet würden, mindestens einen Behälter zu nutzen. Diese Vorgaben habe die Beklagte mit ihrer neuen Abfallsatzung vom 15. August 2003 berücksichtigt. Soweit sich die Klägerin darauf berufe, dass ihre "sonstigen Abfälle" energetisch verwertet würden, fehle eine entsprechende Bestätigung der Müllverbrennungsanlage Würzburg.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat schilderte der Klägervertreter den derzeitigen Weg der Restabfälle beider Filialen im Einzelnen und zum Teil abweichend von den bisherigen Angaben; auf die Niederschrift wird hingewiesen.

Die Beteiligten haben den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt, soweit er die Geltung der angefochtenen Bescheide für den Zeitraum vor der mündlichen Verhandlung des Berufungsverfahrens betrifft.

Im Übrigen wird auf die Gerichts- und Behördenakten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Soweit das Verfahren für erledigt erklärt wurde, ist es einzustellen; das erstinstanzliche Urteil ist insoweit unwirksam geworden.

Die zulässige Berufung ist im Übrigen nicht begründet.

Die materielle Rechtmäßigkeit der angefochtenen Bescheide beurteilt sich insoweit nach dem zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung geltenden Recht. Bei den angegriffenen Anordnungen handelt es sich ihrem Regelungsgehalt zufolge um Verwaltungsakte mit Dauerwirkung, denn die in Vollzug des Anschluss- und Benutzungszwangs erlassenen Anordnungen begründen auf Dauer angelegte Rechtsverhältnisse, die ständig aktualisiert werden (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl., RdNr. 43 zu § 113 VwGO; OVG Lüneburg vom 19.1.1993 - 9 L 297/89 - NVwZ 1993, 1017).

1. Maßgebliche Rechtsgrundlage für die angefochtenen Anordnungen vom 16. Februar und 9. April 2001 ist somit § 9 der Abfallsatzung - AbfS - der Beklagten vom 15. August 2003 (Abl. der Stadt Schwabach vom 16.8.2003), die auf § 7 Satz 4 der Gewerbeabfallverordnung - GewAbfV - vom 19. Juni 2002 (BGBl I S. 1938) gestützt ist. Danach haben die Erzeuger und Besitzer von gewerblichen Siedlungsabfällen Abfallbehälter des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers oder eines von ihm beauftragten Dritten in angemessenem Umfang nach den näheren Festlegungen des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers, mindestens aber einen Behälter, zu nutzen.

Wer Adressat dieser Verpflichtung ist, steht nach dem Regelungsgehalt der genannten Vorschriften nicht zweifelsfrei fest, weshalb in Schrifttum und Rechtsprechung unterschiedlich beurteilt wird, ob die Regelung in § 7 Satz 4 GewAbfV jeden Abfallentsorger oder -besitzer aus anderen Herkunftsbereichen als privaten Haushalten verpflichtet, eine Restmülltonne vorzuhalten (so Schink, NuR 2003, 343/345 und UPR 2003, 401/408; Queitsch, AbfallR 2004, 38 und UPR 2003, 131/134; Rühl AbfallR 2002, 14/17; Kiebele, NVwZ 2003, 22/26), oder von dieser Verpflichtung nur gewerbliche Abfallerzeuger und -besitzer betroffen sind, bei denen tatsächlich Abfälle zur Beseitigung anfallen (so VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 2.3.2003 - 10 S 15/03 - S. 30 ff. der Ausfertigung; Dieckmann, AbfallR 2002, 20 und AbfallR 2003, 15/16; VG Stuttgart, Urteil vom 24.10.2003 - 19 K 2192/03, IR Energie, Verkehr, Abfall, Wasser 2004, 20; Fluck, KrW-/AbfG, § 7 GewAbfV RdNr. 13).

Die Vertreter der erstgenannten Rechtsauffassung berufen sich zum einen auf den Wortlaut von § 7 Satz 4 GewAbfV. Danach sei ausnahmslos jeder Erzeuger und Besitzer von gewerblichem Abfall verpflichtet, mindestens einen Restmüllbehälter vorzuhalten und zu nutzen. Für diese Auslegung spreche die amtliche Begründung (BR-Drucksache 278/02, S. 33), wonach Grundlage dieser Verpflichtung die Annahme des Verordnungsgebers sei, dass nach den Erfahrungen der Vollzugspraxis bei jedem Erzeuger und Besitzer von gewerblichen Siedlungsabfällen, der die Anforderungen nach den §§ 3, 4 und 6 GewAbfV einhalte, Abfälle anfielen, die nicht verwertet würden. Auch sei das ausdrückliche Ziel der Gewerbeabfallverordnung, in Zukunft sog. Scheinverwertungen zu verhindern (BT-Drs. 14/7328, S. 10), nur dann zu verwirklichen, wenn gewährleistet sei, dass Erzeuger und Besitzer gewerblicher Siedlungsabfälle dem Anschluss- und Benutzungszwang nicht mit dem pauschalen Argument entgehen könnten, bei ihnen fielen grundsätzlich überhaupt keine überlassungspflichtigen Abfälle zur Beseitigung an.

Allerdings steht diese Auslegung von § 7 Satz 4 GewAbfV in Widerspruch zu § 13 Abs. 1 Satz 2 KrW-/AbfG, auf den § 7 Satz 1 GewAbfV ausdrücklich Bezug nimmt und der im Range der Gewerbeabfallverordnung übergeordnet ist. Danach besteht nämlich eine Überlassungspflicht gerade nicht, wenn der Abfallerzeuger oder -besitzer willens und in der Lage ist, seine Abfälle ordnungsgemäß und schadlos im Sinne von § 5 Abs. 3 KrW-/AbfG zu verwerten. Auch die Überschrift von § 7 GewAbfV und dessen Sätze 1 und 3 beziehen sich ausdrücklich nur auf "gewerbliche Siedlungsabfälle, die nicht verwertet werden". Nach gesetzeskonformer Auslegung von § 7 Satz 4 GewAbfV dürfen nicht alle Erzeuger und Besitzer von gewerblichen Siedlungsabfällen, sondern nur die Erzeuger und Besitzer von Abfällen, die nicht verwertet werden, zur Vorhaltung und Nutzung von Abfallbehältern verpflichtet werden (VGH Baden-Württemberg a.a.O. S. 32 der Ausfertigung; Fluck, a.a.O. RdNr. 13 zu § 7 GewAbfV). In gesetzeskonformer Auslegung ist auch § 9 AbfS der Beklagten dahingehend zu interpretieren. Allerdings entfalten die genannten Vorschriften in diesem Zusammenhang eine Vermutungswirkung zu Lasten der Klägerin; darauf ist an späterer Stelle einzugehen.

2. Die Klägerin ist somit verpflichtet, den angefochtenen Anordnungen nachzukommen, wenn in ihren beiden Filialen auch Abfälle anfallen, die nicht verwertet werden. Dies ist zu bejahen, denn für die Behauptung der Klägerin, in ihren beiden Filialen fielen nur Abfälle zur Verwertung an, fehlt es am erforderlichen Nachweis.

Ob die Verarbeitung bzw. Verwendung des in den beiden Filialen der Klägerin anfallenden Restmülls in Gestalt eines Abfallgemisches insgesamt als Verwertungsvorgang anzusehen ist, hängt nach der grundlegenden Definition in § 3 Abs. 1 Satz 2 KrW-/AbfG davon ab, was letztlich mit diesen Abfällen geschieht, d.h., ob sie gemäß §§ 4, 5 und 6 KrW-/AbfG stofflich bzw. energetisch verwertet oder ob sie gemäß § 10 KrW-/AbfG beseitigt werden, und ob der Hauptzweck der Behandlung des Abfallgemisches (vgl. § 4 Abs. 3 Satz 2, Abs. 4 Satz 3 KrW-/AbfG) in einer Verwertung der Abfälle liegt oder vorrangig in einer Beseitigung des Schadstoffpotentials bzw. in einer Behandlung zu sehen ist (BayVGH vom 30.11.1999, BayVBl 2000, S. 176 ff./177).

Nach den von der Klägerin vorgelegten Gutachten zur Zusammensetzung der Abfallgemische und ihrer Darstellung zu den Entsorgungswegen lässt sich diese Frage jedoch nicht mit der zur Überzeugung des Gerichts notwendigen Sicherheit beantworten.

So beziehen sich die den im Verwaltungsverfahren vorgelegten Gutachten zugrundeliegenden Sortierversuche auf die Filialen der Klägerin in Würzburg (Gutachten Dipl. Ing. N. M. vom 27.4.2001) und die Drogeriemärkte der Klägerin in Hamburg (Gutachten Prof. Dr. W. R. vom 21.4.1999), und können damit keine Aussage über die Zusammensetzung des Restmülls in den beiden streitgegenständlichen Filialen in Schwabach treffen. Auch wenn man zugunsten der Klägerin annimmt, dass wegen ähnlicher Strukturen und vergleichbarem Warensortiment aller Filialen die Ergebnisse dieser Gutachten, denen zufolge der Verwertungsanteil den Beseitigungsanteil weit übersteigt (Gutachten Dipl. Ing. N. M.: 90 zu 10 und Gutachten Prof. Dr. W. R.: 94 zu 4), auch repräsentativ sind für die beiden Filialen in Schwabach, könnte die Behauptung der Klägerin, in diesen beiden Filialen fiele im wesentlichen nur Restmüll zur Verwertung an, nicht als nachgewiesen angesehen werden. Die Einstufung der Abfälle hängt nämlich, worauf bereits oben hingewiesen wurde, davon ab, was letztlich mit ihnen geschieht. Dies ist jedoch hinsichtlich des unter der Charge "sonstige Abfälle" geführten und in separaten Behältern gesammelten Restmülls nach wie vor ungeklärt, letztendlich aber angesichts der tatsächlichen Entsorgungswege auch nicht - jedenfalls nicht im Sinne der klägerischen Argumentation - aufklärbar.

Schon der letzte von mehreren Entsorgungswegen, die in das gerichtliche Verfahren eingeführt wurden (vgl. Niederschrift vom 4.5.2004), zeigt, dass das Schicksal des in den beiden Filialen der Klägerin anfallenden Restmülls schon aus tatsächlichen Gründen nicht bis zum Ende verfolgt werden kann. Schon bevor dieser Restmüll überhaupt die von der Klägerin behauptete Verwertungsstation erreicht hat, wurde er nämlich mit dem Restmüll anderer Firmen vermischt. Erst danach geht dieses Gemisch in Zeitz - weit ab vom Zuständigkeitsbereich des örtlichen Entsorgungsträgers - über ein Sortierband, welches dann nach Angaben des Bevollmächtigten der Klägerin eine Quote von 70% stofflicher Verwertung ergibt. Dass diese Quote nicht auf das Abfallgemisch der Klägerin ohne weiteres übertragbar ist, versteht sich angesichts der vorangegangenen Vermischungen mit anderen Müllchargen von selbst. Auch die eingeführte Bestätigung der Firma W. Papierverwertung vom 28. Juni 2002 führt nicht zu mehr Klarheit. Danach werden die sonstigen Abfälle aus den Filialen der Klägerin in einem separaten Container im Zentrallager der Klägerin erfasst. Sodann wird dieser Container von der Firma K. F. auf deren eigenes Zwischenlager transportiert. Dort werden dann die Abfälle zu wirtschaftlichen Transportchargen zusammengestellt und je nach Zusammensetzung einer entsprechend zugelassenen Sortieranlage oder direkt einer energetischen Verwertung zugeführt. Die diesem Schreiben beigefügten Entsorgungsnachweise lassen keinen Zusammenhang mit irgendwelchen Restmüllchargen der Klägerin erkennen. Auch die weiteren im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorgelegten Bestätigungen verschiedener Entsorgungsfirmen geben keinen Aufschluss darüber, was mit dem Restmüll der beiden Filialen der Klägerin letztlich passiert. Sie enthalten lediglich allgemeine Hinweise, dass verbleibende Abfälle einer energetischen Verwertung oder einer Deponierung zugeführt werden, wobei als Absender der Abfälle jeweils die Firma F. genannt wird, die, wie bereits dargelegt, neben der Klägerin auch noch zahlreiche andere Firmen entsorgt (vgl. Sortieranalyse der Z. C.-T. GmbH vom 2.7.2002, Schreiben der Firma S. U. GmbH und Co.KG vom 11.7.2002). Auch die Bestätigungen der OTR tragen zur Klärung nichts bei. Zwar enthält das an die Klägerin gerichtete Schreiben vom 14. März 2001 das Ergebnis einer Sortieranalyse und die Feststellung, dass "Beseitigungsabfälle in den Verkaufsstellen der Klägerin als solche nicht anfallen", wohingegen andererseits gemäß Schreiben vom 29. Januar 2002 monatlich ca. 17,48 Tonnen "gemischte Materialien" anfallen, die an die Firma S. in Eichstätt zur Verwertung weitergeleitet werden, wobei nähere Ausführungen dazu bzw. entsprechende Nachweise fehlen.

Zusammenfassend ist somit festzustellen, dass die von der Klägerin im Verfahren vorgelegten Belege, Schriftstücke und Gutachten nicht geeignet sind, den Nachweis dafür zu erbringen, dass der in den beiden Filialen anfallende Restmüll überwiegend einer Verwertung zugeführt wird. Auch eine Beweiserhebung durch das Gericht (§ 86 Abs. 1 VwGO) würde angesichts der Tatsache, dass der in den Filialen der Klägerin anfallende Restmüll lange vor der behaupteten Verwertung mit Restmüll anderer Firmen vermischt wird, die entscheidungserhebliche Frage, ob dieser Restmüll einer ordnungsgemäßen Verwertung im Sinne von §§ 4, 5 und 6 KrW-/AbfG zugeführt wird, einer weiteren Klärung nicht näher bringen.

3. Zu wessen Lasten diese Unerweislichkeit der Behauptung der Klägerin, in ihren beiden Filialen falle nur Restmüll an, der verwertet wird, letztlich geht, ist als materiell-rechtliche Frage durch Auslegung der nunmehr maßgeblichen Ermächtigungsgrundlage des § 7 Satz 4 GewAbfV in Verbindung mit den zugehörigen Bestimmungen des Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes zu ermitteln. Zwar trägt im Anfechtungsrechtsstreit grundsätzlich die Behörde die Beweislast für die Tatsachen, die nach der zugrundeliegenden Norm Voraussetzung für die durch den Verwaltungsakt angeordnete belastende Rechtsfolge sind (Darwin in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, RdNr. 106 zu § 108 VwGO m.w.N.). Vorrangig gegenüber dieser nur subsidiär anwendbaren Grundregel sind jedoch für die Beweislastverteilung beweislastrechtliche Sonderregeln, wozu insbesondere widerlegliche gesetzliche Vermutungen gehören, die zu einer Umkehr der Beweislast führen (vgl. BVerwGE 78, 147/148; Darwin a.a.O. RdNr. 109, 110 zu § 108 VwGO).

Schon aus § 3 Abs. 1 Satz 2 KrW-/AbfG folgt, dass derjenige, der sich auf die Verwertung von Abfällen beruft, dies (im Sinne der zumindest materiellen Beweislast) zu beweisen hat. Denn für die Anwendung der Vorschriften über Verwertungsabfälle wird dort vorausgesetzt, dass die Abfälle tatsächlich verwertet werden. Daher ist nötigenfalls dies zu beweisen und es hat nicht umgekehrt die Behörde die Nicht-Verwertung zu beweisen. Dasselbe Ergebnis folgt aus § 7 Satz 4 GewAbfV.

Wie bereits oben ausgeführt wurde, kann aus § 7 Satz 4 GewAbfV keine unbedingte Pflicht für Gewerbetreibende zur Nutzung und Vorhaltung von Abfallbehältern abgeleitet werden. Allerdings folgt aus der Begründung zu dieser Bestimmung (vgl. BR-Drs. 278/02 S. 33), dass ein Motiv des Verordnungsgebers zum Erlass dieser Vorschrift die Annahme war, dass nach den Erfahrungen der Vollzugspraxis bei jedem Erzeuger und Besitzer von gewerblichen Siedlungsabfällen, der die Anforderungen nach den §§ 3, 4 und 6 einhält, Abfälle anfallen, die nicht verwertet werden. In diesem Sinne ist § 7 Satz 4 GewAbfV als widerlegliche Vermutung zu verstehen, die aber dem Abfallerzeuger oder -besitzer im Einzelfall die Nachweismöglichkeit zugesteht, entgegen allgemeiner Erfahrung keine Abfälle zur Beseitigung produziert zu haben bzw. zu besitzen (so VGH Baden-Württemberg, a.a.O. S. 32; Vollzugsleitfaden der Länderarbeitsgemeinschaft Abfall - LAGA - zur GewAbfV vom 26.3.2003), wobei dieser Nachweis jedoch wohl nur in wenigen Fällen zu führen sein dürfte. Notwendig ist demzufolge von Seiten der Behörde der Nachweis der § 7 Satz 4 GewAbfV zugrundeliegenden Vermutungsbasis, nicht aber der Beweis der vermuteten Tatsache selbst, während zur Entkräftung der widerlegbaren Vermutung der volle Beweis notwendig ist, den dann der Adressat der belastenden Verfügung, vorliegend die Klägerin, zu erbringen hat. Demzufolge müssen also Tatsachen vorliegen, die die Möglichkeit ausschließen, dass die normative Vermutung, auch im Betrieb der Klägerin falle Abfall zur Beseitigung an, zutreffen könnte (vgl. BVerwGE 78, 147 ff./150).

Für eine Beweislast der Klägerin spricht im Übrigen auch die Zielvorstellung des Verordnungsgebers, in Zukunft sogenannte Scheinverwertungen dadurch zu verhindern, dass gemischte Abfälle nur mehr einer Vorbehandlungsanlage zugeführt werden dürfen, in welchen ein hoher Verwertungsgrad zu erwarten ist (vgl. BT-Drucksache 14/7328 S. 11). Da der gesamte Verwertungsvorgang in die Verantwortungs- und Verfügungssphäre der Klägerin fällt, erscheint es auch von dieser Zielvorstellung her gerechtfertigt, die Beweisführungspflicht insoweit der Klägerin aufzuerlegen (vgl. BVerwGE 55, 288/297).

Dem bislang von der Klägerin vorgetragenen Sachverhalt zur Verwertung des in ihren beiden Filialen in Schwabach anfallenden Restmülls lassen sich solche die Vermutung widerlegende Tatsachen nicht entnehmen. Dagegen steht unstreitig fest, dass in diesen Filialen jedenfalls in kleinen Mengen Restmüll anfällt, der nicht mehr verwertet, sondern nur mehr beseitigt werden kann. Damit findet die § 7 Satz 4 GewAbfV zugrunde liegende normative Vermutung ihre Bestätigung. Der Beweis dafür, dass der überwiegende Teil des Restmülls einer Verwertung zugeführt wird, weshalb von einer Verwertung des Restmülls insgesamt auszugehen wäre, wurde nicht erbracht und war auch aufgrund der oben dargelegten Vermischungsvorgänge ohnehin nicht möglich. Auch die beiden vorgelegten Gutachten haben diesen Beweis nicht erbracht. Sie stellen abschließend lediglich fest, dass die Stoffgruppe 7 - "sonstige Abfälle" - zu 90% verwertbare Abfälle enthält (Gutachten Dipl. Ing. N. M. S. 23) bzw. dass das sortieranalytisch nachgewiesene Recyclingpotential rund 94% betrage und damit eindeutig als Abfall zur Verwertung eingestuft werde und auch mit den Mitteln der dort benannten Firma fachgerecht transportiert, sortiert, verwertet und entsorgt werden könne (Gutachten Prof. Dr. W. R. S. 16). Ungeachtet dessen, dass eine Entsorgung des in den beiden Filialen in Schwabach anfallenden Restmülls über die benannte Firma ohnehin nicht stattfindet, enthalten beide Gutachten im Hinblick auf den streitgegenständlichen Restmüll keine verwertbaren Aussagen zur tatsächlichen Verwertung.

Auch das weitere Vorbringen der Klägerin zur Entsorgung ihres Restmülls führt nicht zur notwendigen Klärung der behaupteten Verwertungsvorgänge. So berief sich die Klägerin in erster Instanz darauf, dass die nach einer Verlesung des Restmülls übrig bleibenden Reste einer thermischen Behandlung im Müllheizkraftwerk Würzburg zugeführt werden. Dies wird vom Zweckverband Abfallwirtschaft Raum Würzburg jedoch bestritten, auch wenn nicht ausgeschlossen wird, dass möglicherweise in von der Firma F. gelieferten Baustellen - Mischabfällen auch geringe Mengen des Restmülls aus den Filialen der Klägerin enthalten gewesen seien. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat wird dargelegt, dass der Entsorgungsweg über das Müllheizkraftwerk Würzburg ohnehin nicht mehr verfolgt werde, sondern der nicht verwertbare Rest "vermutlich" in der Gegend von Zeitz deponiert werde.

Nach alledem ist der Klägerin der ihr obliegende Nachweis, dass in ihren beiden Filialen in Schwabach kein Restmüll zur Beseitigung anfalle, nicht gelungen. Die angefochtenen Anordnungen sind demzufolge rechtmäßig, weshalb die Klage zu Recht abgewiesen wurde. Die Berufung war deshalb zurückzuweisen.

4. Die Kostenentscheidung beruht für den streitig entschiedenen Verfahrensteil auf § 154 Abs. 2 VwGO (vorläufige Vollstreckbarkeit § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 10, § 711 ZPO) und im Übrigen auf § 161 Abs. 2 VwGO. Die Klägerin wäre auch hinsichtlich des Zeitraums, für den der Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt wurde, voraussichtlich unterlegen, denn für diesen Zeitraum wäre die Überlassungspflicht der Klägerin nach § 13 Abs. 1 Satz 2 KrW-/AbfG begründet gewesen. Der Senat geht davon aus, dass die erwähnten Erfahrungen der Vollzugspraxis, die in § 7 Satz 4 GewAbfG niedergelegt wurden, auch schon vorher zu einer entsprechenden tatsächlichen Vermutung im Sinne eines Anscheinsbeweises geführt hätten.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Gründe gegeben ist.

Beschluss:

Der Streitwert wird unter Änderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Ansbach vom 16. Juli 2002 für beide Rechtszüge auf jeweils 420 Euro festgesetzt. Davon entfallen 140 Euro auf den eingestellten Teil.

Gründe:

Nach § 9 Satz 1 ZPO, der vorliegend auch für den Gebührenstreitwert einschlägig ist, da die Sonderregeln der §§ 16, 17 GKG hier nicht greifen (vgl. Putzo in Thomas/Putzo, ZPO, 25. Aufl., RdNr. 1 zu § 9 ZPO), wird der Wert des Rechts auf wiederkehrende Nutzungen oder Leistungen nach dem dreieinhalbfachen Wert des einjährigen Bezuges berechnet, so dass, nachdem die Gebühr für das geforderte Mindestgefäß für Restmüll derzeit je Filiale 5,10 Euro pro Monat beträgt, ein Streitwert in Höhe von 420,00 Euro in Ansatz zu bringen ist.

Ende der Entscheidung