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Beginn der Entscheidung

Gericht: Bayerischer Verwaltungsgerichtshof
Urteil verkündet am 18.06.2009
Aktenzeichen: 22 B 07.1384
Rechtsgebiete: VwGO, UVPG, ROG 1997, BauGB


Vorschriften:

VwGO § 91 Abs. 1
VwGO § 113 Abs. 5
UVPG § 3c Abs. 1 Satz 2
ROG 1997 § 3 Nr. 3
ROG 1997 § 4 Abs. 4 Satz 1
ROG 1997 § 7 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2
BauGB § 5 Abs. 2 Nr. 8
BauGB § 35 Abs. 1 Nr. 5
BauGB § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1
BauGB § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5
BauGB § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 8
BauGB § 35 Abs. 3 Satz 2
BauGB § 35 Abs. 3 Satz 3
BauGB § 35 Abs. 5 Satz 2
BauGB § 35 Abs. 5 Satz 3
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Bayerischer Verwaltungsgerichtshof

Im Namen des Volkes

22 B 07.1384

In der Verwaltungsstreitsache

wegen

immissionsschutzrechtlicher Genehmigung;

hier: Berufungen des Beklagten gegen die Urteile des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 29. September 2005,

erlässt der Bayerische Verwaltungsgerichtshof, 22. Senat, durch den Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgerichtshof Dr. Schenk, die Richterin am Verwaltungsgerichtshof Koch, den Richter am Verwaltungsgerichtshof Eder

aufgrund mündlicher Verhandlung vom 18. Juni 2009

am 18. Juni 2009

folgendes

Schlussurteil:

Tenor:

I. Der Beklagte wird verpflichtet, den Antrag der Klägerin auf Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für Errichtung und Betrieb einer Windfarm mit drei Windkraftanlagen der Marke Pfleiderer, 1500 Kilowatt, 138,5 m Gesamthöhe, auf den Grundstücken FlNr. 125 der Gemarkung M******* sowie FlNrn. 166 und 175 der Gemarkung S********** unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden. Im Übrigen wird die Klage auch insoweit abgewiesen.

II. Von den Kosten der ersten Instanz trägt die Klägerin ein Fünftel, der Beklagte vier Fünftel; der Beigeladene trägt insoweit seine außergerichtlichen Kosten selbst. Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin ein Fünftel, der Beklagte und der Beigeladene je zwei Fünftel.

III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Kostenschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht der jeweilige Kostengläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

I.

Am 18. Juli 2002 stellte die Klägerin - im Zusammenhang mit vier vergleichbaren Anträgen für Grundstücke in den Gemarkungen M******* und S********** und zwei vergleichbaren Anträgen für Grundstücke in der Gemarkung G************** - Antrag auf Erteilung der Baugenehmigung zur Errichtung einer Windkraftanlage auf dem Grundstück FlNr. 125 der Gemarkung M*******. Die vorgesehene Windkraftanlage der Marke Pfleiderer hat eine Nennleistung von 1.500 Kilowatt und ist insgesamt 138,5 m hoch (Nabenhöhe 98 m, Rotordurchmesser 81 m). Der Beigeladene verweigerte das gemeindliche Einvernehmen. Das Landratsamt E******** lehnte den Antrag mit Bescheid vom 20. April 2003 ab. Der Beigeladene habe im Flächennutzungsplan durch dessen 3. Änderung an anderer Stelle im Gemeindegebiet ein Sondergebiet für die Windenergienutzung ausgewiesen. Gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB stehe daher ein öffentlicher Belang entgegen. Die Regierung von O********* hob den Bescheid vom 20. April 2003 mit Widerspruchsbescheid vom 8. August 2003 auf. Die mehreren beantragten Anlagen stünden in einem engen räumlichen und betrieblichen Zusammenhang, so dass eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung erforderlich sei. Die Klägerin verringerte daraufhin die Zahl der insgesamt zur Genehmigung gestellten Windkraftanlagen auf drei. Gemäß der Einschätzung des Landratsamts (Schreiben vom 16.12.2003), dass nun keine immissionsschutzrechtliche Genehmigung mehr erforderlich sei, wurden weiterhin Baugenehmigungsverfahren betrieben. Der Beigeladene verweigerte erneut das gemeindliche Einvernehmen. Mit Bescheid vom 6. April 2004 lehnte das Landratsamt den Bauantrag für das Grundstück FlNr. 125 der Gemarkung M******* erneut ab. Gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB stehe ein öffentlicher Belang entgegen. Außerdem könnten nach der derzeitigen Planung die Abstandsflächen nach Art. 6 BayBO nicht zur Gänze auf dem Baugrundstück eingehalten werden. Die Prüfung, ob eine Abweichung zu erteilen sei, sei nicht vorgenommen worden. Die Klägerin legte unter dem 19. April 2004 Widerspruch ein. Mit Schreiben vom 17. Mai 2004 teilte die Regierung mit, dass sie über den eingelegten Widerspruch nicht entscheiden werde. Am 2. Juni 2004 erhob die Klägerin Klage zum Bayerischen Verwaltungsgericht München mit dem Antrag, den Bescheid des Landratsamts E******** vom 6. April 2004 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, der Klägerin die am 18. Juli 2002 beantragte Baugenehmigung zur Errichtung einer Windkraftanlage auf dem Grundstück FlNr. 125 der Gemarkung M******* zu erteilen.

II.

Am 18. Juli 2002 stellte die Klägerin - im Zusammenhang mit vier vergleichbaren Anträgen für Grundstücke in den Gemarkungen M******* und S********** und zwei vergleichbaren Anträgen für Grundstücke in der Gemarkung G************** - Antrag auf Erteilung der Baugenehmigung zur Errichtung einer Windkraftanlage auf dem Grundstück FlNr. 166 der Gemarkung S**********. Die vorgesehene Windkraftanlage der Marke Pfleiderer hat eine Nennleistung von 1.500 Kilowatt und ist insgesamt 138,5 m hoch (Nabenhöhe 98 m, Rotordurchmesser 81 m). Der Beigeladene verweigerte das gemeindliche Einvernehmen. Das Landratsamt lehnte den Antrag mit Bescheid vom 20. April 2003 ab. Der Beigeladene habe im Flächennutzungsplan durch dessen 3. Änderung an anderer Stelle im Gemeindegebiet ein Sondergebiet für die Windenergienutzung ausgewiesen. Gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB stehe daher ein öffentlicher Belang entgegen. Die Regierung hob den Bescheid vom 20. April 2003 mit Widerspruchsbescheid vom 8. August 2003 auf. Die mehreren beantragten Anlagen stünden in einem engen räumlichen und betrieblichen Zusammenhang, so dass eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung erforderlich sei. Die Klägerin verringerte daraufhin die Zahl der insgesamt beantragten Windkraftanlagen auf drei. Gemäß Einschätzung des Landratsamts (Schreiben vom 16.12.2003), dass nun keine immissionsschutzrechtliche Genehmigung mehr erforderlich sei, wurden weiterhin Baugenehmigungsverfahren betrieben. Der Beigeladene verweigerte erneut das gemeindliche Einvernehmen. Mit Bescheid vom 6. April 2004 lehnte das Landratsamt den Bauantrag für das Grundstück FlNr. 166 der Gemarkung S********** erneut ab. Gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB stehe ein öffentlicher Belang entgegen. Außerdem könnten nach der derzeitigen Planung die Abstandsflächen nach Art. 6 BayBO nicht zur Gänze auf dem Baugrundstück eingehalten werden. Über die Erteilung einer Abweichung sei nicht entschieden worden. Die Klägerin legte unter dem 19. April 2004 Widerspruch ein. Mit Schreiben vom 17. Mai 2004 teilte die Regierung mit, dass sie über den eingelegten Widerspruch nicht entscheiden werde. Am 14. Juli 2004 erhob die Klägerin Klage zum Verwaltungsgericht mit dem Antrag, den Bescheid des Landratsamts vom 6. April 2004 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, der Klägerin die am 18. Juli 2002 beantragte Baugenehmigung zur Errichtung einer Windkraftanlage auf dem Grundstück FlNr. 166 der Gemarkung S********** zu erteilen. Unter dem 6. Juni 2005 legte die Klägerin eine Erklärung des südlichen Grundstücksnachbarn, des Eigentümers des Grundstücks FlNr. 162, vor, dass er die Abstandsfläche für die strittige Windkraftanlage übernehme.

III.

Am 18. Juli 2002 stellte die Klägerin - im Zusammenhang mit vier vergleichbaren Anträgen für Grundstücke in den Gemarkungen M******* und S********** und zwei vergleichbaren Anträgen in der Gemarkung G************** - Antrag auf Erteilung der Baugenehmigung zur Errichtung einer Windkraftanlage auf dem Grundstück FlNr. 175 der Gemarkung S**********. Die vorgesehene Windkraftanlage der Marke Pfleiderer hat eine Nennleistung von 1.500 Kilowatt und ist insgesamt 138,5 m hoch (Nabenhöhe 98 m, Rotordurchmesser 81 m). Der Beigeladene verweigerte das gemeindliche Einvernehmen. Das Landratsamt lehnte den Antrag mit Bescheid vom 20. April 2003 ab. Der Beigeladene habe im Flächennutzungsplan durch dessen 3. Änderung an anderer Stelle im Gemeindegebiet ein Sondergebiet für die Windenergienutzung ausgewiesen. Gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB stehe daher ein öffentlicher Belang entgegen. Die Regierung hob den Bescheid vom 20. April 2003 mit Widerspruchsbescheid vom 7. August 2003 auf. Die mehreren beantragten Anlagen stünden in einem engen räumlichen und betrieblichen Zusammenhang, so dass eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung erforderlich sei. Die Klägerin verringerte daraufhin die Zahl der insgesamt beantragten Windkraftanlagen auf drei. Gemäß der Einschätzung des Landratsamts (Schreiben vom 16.12.2003), dass nun keine immissionsschutzrechtliche Genehmigung mehr erforderlich sei, wurden weiterhin Baugenehmigungsverfahren betrieben. Der Beigeladene verweigerte erneut das gemeindliche Einvernehmen. Mit Bescheid vom 7. April 2004 lehnte das Landratsamt den Bauantrag für das Grundstück FlNr. 175 der Gemarkung S********** erneut ab. Gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB stehe ein öffentlicher Belang entgegen. Darüber hinaus bestehe ein sog. Sonderlandeplatz nördlich des vorgesehenen Baugrundstücks in T**********************. Weil der südliche Queranflug der Platzrunde für diesen Sonderlandeplatz nach Süden verschoben werden müsse (wegen der Ausweisung eines Sondergebiets "Windenergienutzung" im Flächennutzungsplan des Marktes N**********, formell wirksam seit dem 9.11.1999), würde sich die südliche Schutzzone bis zum hier vorgesehenen Baugrundstück verschieben. Das Luftamt Südbayern habe daher die nach § 14 Abs. 1 Satz 1 LuftVG erforderliche Zustimmung mit Schreiben vom 30. Januar 2004 verweigert. Die Nachbarunterschrift des westlichen Grundstücksnachbarn (FlNr. 174) liege vor; dennoch könnten die Abstandsflächen nach Art. 6 Abs. 1 BayBO nicht zur Gänze auf dem Baugrundstück eingehalten werden. Über die Erteilung einer Abweichung sei nicht entschieden worden. Die Klägerin legte unter dem 19. April 2004 Widerspruch ein. Mit Schreiben vom 17. Mai 2004 teilte die Regierung mit, dass sie über den eingelegten Widerspruch nicht entscheiden werde. Am 14. Juni 2004 erhob die Klägerin Klage zum Verwaltungsgericht mit dem Antrag, den Bescheid des Landratsamts vom 7. April 2004 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, der Klägerin die am 18. Juni 2002 beantragte Baugenehmigung zur Errichtung einer Windkraftanlage auf dem Grundstück FlNr. 175 der Gemarkung S********** zu erteilen.

IV.

Das Verwaltungsgericht nahm am 27. April 2005 zwei der vorgesehenen drei Windkraftanlagenstandorte (FlNrn. 125 der Gemarkung M******* und 175 der Gemarkung S**********) in Augenschein. Es wurde u.a. folgendes festgestellt: "Das Grundstück FlNr. 125 der Gemarkung M******* wird landwirtschaftlich genutzt. Es befindet sich in der freien Landschaft. An der Ostseite führt ein gekiester Feldweg vorbei. Der Ort M******* ist gut 1 km vom Standort entfernt... Das Grundstück FlNr. 175 der Gemarkung S********** wird nordwestlich von der geteerten Gemeindeverbindungsstraße von S********** nach G************** begrenzt. An der Westseite führt in nord-südlicher Richtung ein gekiester Feldweg vorbei, ansonsten handelt es sich um freie Landschaft. Bei dem Grundstück FlNr. 175 handelt es sich um ein Gebiet auf der Jura-Anhöhe, weiter südlich liegt T****** im Tal. Nach M******* hin, das südöstlich vom Standort entfernt liegt, fällt das Gelände ab. Es ist gerade noch die Kirchturmspitze von M******* zu sehen. Nach Nordwesten hin fällt das Gelände ab. Die Ortschaften S**********, R*********** und M******* sind mehr als 1 km entfernt.... In etwa 2 km Entfernung in nordöstlicher Richtung stehen zwei Windräder. In ca. 7 km Entfernung sind vier Windräder zu sehen. In westlicher Richtung sind zwei weitere Windräder zu sehen, ca. 10 km entfernt. Nach Süden hin ist ein weiteres Windrad zu sehen, ca. 8 km vom strittigen Standort entfernt".

V.

Mit drei Urteilen vom 29. September 2005 hob das Verwaltungsgericht die Bescheide des Landratsamts vom 6./7. April 2004 auf und verpflichtete den Beklagten, die Bauanträge der Klägerin nach Maßgabe der Entscheidungsgründe zu genehmigen. Der Standortzuweisung an anderer Stelle im Flächennutzungsplan des Beigeladenen komme nicht die Ausschlusswirkung gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB zu. Die Darstellung eines ca. 100 m breiten und 250 m langen Teilbereichs der Grundstücke FlNrn. 208 und 216 der Gemarkung S********** im Nordwesten des Gemeindegebiets als "Sondergebiet Windkraftanlagen" auf Grund der 3. Änderung des Flächennutzungsplans sei mit der Platzrunde des Sonderlandeplatzes T********************** nicht vereinbar. Mit Bescheid vom 13. Dezember 2002 habe das Landratsamt im "Sondergebiet Windkraftanlagen" die Zulassung einer Windkraftanlage abgelehnt, weil die Entfernung zum Queranflug der Landebahn statt 850 m lediglich 450 m betrage und die Errichtung einer Windkraftanlage hier wegen der Gefährdung der Sicherheit des Flugverkehrs ausscheide. Naturschutz- oder Umweltschutzbelange stünden nicht entgegen. Hinsichtlich des Landschaftsbilds habe auch der gerichtliche Augenschein kein anderes Ergebnis erbracht als das im Schreiben der Regierung an das Landratsamt vom 10. April 2003 bereits festgehaltene, nämlich dass eine entgegenstehende besondere Schutzwürdigkeit fehle. Zudem befänden sich im näheren und weiteren Umgriff bereits mehrere verhältnismäßig große Windkraftanlagen. Immissionskonflikte mit der vorhandenen Wohnbebauung seien infolge der nirgends näher als 1 km (M*******) heranreichenden bebauten Gebiete praktisch ausgeschlossen. Ca. 80 m westlich von FlNr. 125 der Gemarkung M******* beginne allerdings das im Regionalplan für die Region 10 (Ingolstadt) mit Kj 53 bezeichnete "Vorbehaltsgebiet für Jura-Marmor". Hinsichtlich des Standorts auf dem Grundstück FlNr. 125 der Gemarkung M******* müssten daher die Gewährleistung des Sprengbereichs von 300 m und die Erschütterungssicherheit noch geprüft werden. Die Grundstücke FlNrn. 166 und 175 der Gemarkung S********** lägen sogar in diesem Vorbehaltsgebiet. Die regionalplanerische Abwägungsentscheidung müsse diesbezüglich noch nachgeholt werden. Die Gewährleistung des Sprengbereichs von 300 m und die Erschütterungssicherheit müssten auch hier noch geprüft werden. Was die Abstandsflächen angehe, handle es sich beim Rotor nicht um einen Anlagenteil, der wie ein Gebäude wirke. Das Schmalseitenprivileg müsse hier angewendet werden. Jedenfalls sei das Landratsamt verpflichtet, entsprechend seiner Praxis in vergleichbaren Fällen eine Abweichung von den Abstandsflächenvorschriften zu erteilen, wenn auf dem vorgesehenen Baugrundstück Abstandsflächen mit einer Tiefe eingehalten würden, die der Hälfte der Gesamthöhe der zu errichtenden Windkraftanlage entspreche. Diese Voraussetzung sei bei allen drei strittigen Windkraftanlagen gegeben. Beim Grundstück FlNr. 175 der Gemarkung S********** stünden Belange des Luftverkehrs derzeit nicht entgegen. Es sei die derzeitige Platzrunde maßgeblich. Von deren südlichem Queranflug sei der Standort auf FlNr. 175 der Gemarkung S********** ca. 1.600 m entfernt; dieser Abstand sei ausreichend, weil größer als 850 m. Eine eventuell künftig zu erwartende Änderung des Platzrundenverlaufs sei nicht entscheidungserheblich.

VI.

Der Beklagte beantrage die Zulassung der Berufung gegen alle drei Urteile des Verwaltungsgerichts. Der Beklagte machte nunmehr geltend, dass bei einer Gesamtbetrachtung eine sog. Windfarm vorliege, die dem Bundes-Immissionsschutzgesetz unterliege. Außerdem verunstalte die Gesamtwirkung aller drei Anlagen das Landschaftsbild in einem eher kleinräumigen Gebiet. Der Beklagte legte diesbezüglich Fotos vor. Zudem sei die Ausschlusswirkung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB gegeben. Das Grundstück FlNr. 125 der Gemarkung M******* liege zudem innerhalb des 10-Kilometer-Radius für die Wehrtechnische Dienststelle der Bundeswehr für Fernmeldewesen und Elektronik in G****** (WTD 81); die Abschattungswirkung wäre auch bei den beiden anderen Standorten gegeben. Außerdem bestünden im Flächennutzungsplan des Beigeladenen Vorbehaltsflächen für den Steinabbau (Jura-Marmor), ebenso im Regionalplan (Kj 53). Es gehe hier um die wirtschaftliche Entwicklung und die Arbeitsplätze. Das Verwaltungsgericht habe diese Belange fehlgewichtet. Zu berücksichtigen sei auch, dass das Gebiet des Beigeladenen Bestandteil des Naturparks Altmühltal und Tourismusgebiet sei.

Der Beigeladene wies darauf hin, gemäß der 7. Änderung seines Flächennutzungsplans sei eine Ausweisung von Flächen für Windkraftanlagen auf dem Gemeindegebiet nicht möglich. Das bisherige Vorranggebiet für die Windenergienutzung sei daher entfallen. Es könne nur der Bestand der bereits errichteten Anlagen in der Gemarkung G************** (FlNrn. 228/1 und 228/2) gesichert werden. Die 7. Änderung des Flächennutzungsplans gehe u.a. von folgenden planerischen Erwägungen aus: Es sollten Abstände von 800 m zu Wohn-, Misch- und Dorfgebieten, von 500 m zu Einzelhöfen, Einzelhäusern, Bauten im Außenbereich und zu Gewerbeflächen eingehalten werden. Es sollten Abstände zu Bundes-, Landes- und Kreisstraßen von 400 m eingehalten werden. Es sollen Abstände zu größeren elektrischen Freileitungen von 200 m, zu kleineren elektrischen Freileitungen von 50 m eingehalten werden. Grund für die Abstände zu Straßen und Freileitungen sei die Gefahr des Eisabwurfs. Die Abschaltung der Windkraftanlagen bei Eisansatz biete nur unzureichenden Schutz. FlNr. 166 der Gemarkung S********** liege nur 150 m von der Kreisstraße E ** entfernt, FlNr. 175 nur 75 m von der Gemeindeverbindungsstraße S********** ****************. Diese Standorte seien ungeeignet. Um den Sonderlandeplatz T********************** herum seien sog. Platzrunden hindernisfrei zu halten, um eine Gefährdung des Flugbetriebs auszuschalten. Um die WTD 81 in G****** dürften in einem Radius von 10 km Windkraftanlagen nicht errichtet werden. Das Grundstück FlNr. 125 der Gemarkung M******* liege innerhalb dieses Kreises. Auch Windkraftanlagen auf den beiden anderen Grundstücken würden diese Anlage erheblich stören. Die regionalplanerisch ausgewiesenen Flächen Kj 53 für den Abbau von Jura-Marmor müssten als wichtiger angesehen werden als die Windkraftnutzung.

Mit Beschlüssen vom 1. Juni 2006 Az. 1 ZB 05.3387 u.a. ließ der Verwaltungsgerichtshof die Berufungen zu.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof vom 19. Dezember 2006 wurde die 7. Änderung des Flächennutzungsplans des Beigeladenen erörtert. Der Beigeladene wies darauf hin, dass der Flächennutzungsplan den Standorten in der Gemarkung S********** entgegenstehe, weil diese nicht den in der Themenkarte "Infrastruktureinrichtungen" vorgesehenen 400 m - Abstand von der von M******* nach S********** führenden Kreisstraße einhielten. Der Standort M******* befinde sich innerhalb des 10-Kilometer-Radius der WTD 81. Hierzu wurde ein Schreiben der Wehrbereichsverwaltung Süd vom 29. November 2006 vorgelegt. Den drei im Jahr 2003 beantragten Anlagen habe aufgrund des Störpotentials, das aufgrund der Abmessungen der Windkraftanlagen nach dem signaturtechnischen Gutachten der Firma EADS vom 3. September 2003 zu erwarten sei, noch zugestimmt werden können. Das Störpotential der strittigen Windfarm sei noch tolerierbar; die Zustimmung hierzu bestehe weiterhin.

Die Klägerin beantragte in der mündlichen Verhandlung vom 19. Dezember 2006 in den Verfahren Az. 1 B 05.3387 u.a. außer der Zurückweisung der Berufung erstmals hilfsweise die Verpflichtung des Beklagten zur Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für die drei Windkraftanlagen.

Mit Teilurteil vom 12. Januar 2007 Az. 1 B 05.3387 u.a. änderte der Verwaltungsgerichtshof die Urteile des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 29. September 2005 und wies die Klagen ab. Über den Hilfsantrag auf Verpflichtung des Beklagten zur Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung wurde nicht entschieden. Die Kostenentscheidung wurde dem Schlussurteil vorbehalten. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass die drei strittigen Windkraftanlagen eine Windfarm bildeten, deren Errichtung und Betrieb einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung bedürften. Für eine Entscheidung hierüber sei der 22. Senats des Verwaltungsgerichtshofs zuständig.

Das Bundesverwaltungsgericht wies die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin mit Beschluss vom 8. Mai 2007 Az. 4 B 11.07 zurück.

Das Verfahren wurde hinsichtlich des Hilfsantrags der Klägerin an den 22. Senats des Verwaltungsgerichtshofs abgegeben.

VII.

Während des Berufungsverfahrens wurde bekannt, dass die Klägerin beim Landratsamt eine immissionsschutzrechtliche Änderungsgenehmigung beantragt hatte. Errichtet werden sollten nunmehr anstelle der streitgegenständlichen Anlagen leistungsstärkere Anlagen der Marke Vestas Typ V 90, 2,0 Megawatt mit einer Gesamthöhe von ca. 149 m. Die Klägerin nahm diesen Antrag unter dem 5. Januar 2009 wieder zurück, nachdem sich die Wehrbereichsverwaltung Süd im Hinblick auf die WTD 81 gegen das Vorhaben ausgesprochen hatte (Schreiben vom 29.11.2006). Die Klägerin erklärte, nun ausschließlich die hier streitgegenständlichen Anlagen errichten zu wollen. Diese seien noch lieferbar, da sie von einer Firma Fuhrländer weiterhin angeboten würden (Bestätigung vom 26.9.2008).

Der Verwaltungsgerichtshof gab dem Landratsamt die Akten zur Durchführung einer standortbezogenen Vorprüfung des Einzelfalls nach § 3 c Abs. 1 Satz 3 UVPG in Verbindung mit Nr. 1.6.3 der Anlage 1 zu diesem Gesetz zurück. Der Beklagte teilte dazu mit Schriftsatz vom 4. Februar 2009 mit, das Landratsamt habe inzwischen im Rahmen einer Vorprüfung festgestellt, dass das Vorhaben keine Umweltverträglichkeitsprüfung nötig mache. Mit Schriftsatz vom 24. April 2009 erläuterte der Beklagte weiter, bereits im Rahmen des immissionsschutzrechtlichen Änderungsgenehmigungsverfahrens bezüglich der drei Anlagen der Marke Vestas Typ V 90, 2,0 MW habe eine derartige standortbezogene Vorprüfung stattgefunden. Aus der Sicht der einschlägigen Fachstellen seien durch die Errichtung der drei Windkraftanlagen der Marke Vestas Typ V 90, 2,0 MW keine erheblichen Umweltauswirkungen zu erwarten. Daher gehe das Landratsamt davon aus, dass auch für die hier strittigen kleineren Windkraftanlagen keine Umweltverträglichkeitsprüfung nötig sei. Die im Rahmen der durchgeführten Vorprüfung angefallenen Stellungnahmen wurden vom Beklagten vorgelegt.

Der Beigeladene teilte mit, die 8. Änderung des Flächennutzungsplans in der Fassung vom 9. Oktober 2008 sei vom Landratsamt mit Bescheid vom 23. Oktober 2008 genehmigt worden. Die öffentliche Bekanntmachung sei vom 6. November 2008 bis zum 21. November 2008 erfolgt. Die 8. Änderung des Flächennutzungsplans integriere die Themenkarten der 7. Änderung des Flächennutzungsplans zur Ausweisung von Konzentrationsflächen für Windkraftanlagen in die maßgeblichen Darstellungen; diese Themenkarten sollten nach der Begründung Bestandteil des Flächennutzungsplans werden. Außerdem werde an insgesamt sieben Stellen des Gemeindegebiets die Ausweisung von Flächen geändert. Es seien aber weiterhin keine Konzentrationsflächen für Windkraftanlagen enthalten, bis auf die Sicherung des Bestands der Windkraftanlagen auf den Flnrn. 228/1 und 228/2 der Gemarkung G**************.

Die Klägerin beantragt nunmehr sinngemäß, den Beklagten zu verpflichten, die immissionsschutzrechtliche Genehmigung für eine Windfarm mit drei Windkraftanlagen der Marke Pfleiderer, 1500 Kilowatt, 138,5 m Gesamthöhe, auf den Grundstücken FlNr. 125 der Gemarkung M******* sowie FlNrn. 166 und 175 der Gemarkung S********** zu erteilen.

Der Beklagte und der Beigeladene beantragen, die Klage auch insofern abzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichts- und Behördenakten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Über den noch nicht entschiedenen Teil des Rechtsstreits, den in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof vom 19. Dezember 2006 gestellten Hilfsantrag, ist durch Schlussurteil zu entscheiden.

Die Klage ist im Hilfsantrag im Wesentlichen begründet.

I. Die in der Stellung des Hilfsantrags in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof vom 19. Dezember 2006 liegende Klageänderung ist sachdienlich (§ 91 Abs. 1 VwGO). Es kann hier nichts anderes gelten als in den Fällen des § 67 Abs. 9 Satz 4 BImSchG, in denen vor dem 1. Juli 2005 Baugenehmigungsverfahren notwendig waren. Der Streitstoff bleibt im Wesentlichen derselbe; die Klageänderung fördert zudem die endgültige Beilegung des Streits (vgl. zu diesen Voraussetzungen Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl. 2007, Rdnr. 19 zu § 91, m.w.N.).

II. Die Zulässigkeit des Hilfsantrags kann entgegen der Rechtsauffassung des Beklagten nicht mit dem Hinweis auf das Fehlen des Rechtsschutzbedürfnisses verneint werden. Der Beklagte bezweifelt das Rechtsschutzbedürfnis deshalb, weil im Verwaltungsverfahren von der Klägerin nicht ausdrücklich ein Antrag auf Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für eine Windfarm mit drei Windkraftanlagen gestellt worden ist. Dem ist nicht zu folgen.

Die Rechtsauffassung des Beklagten wird dem Begehren der Klägerin im Verwaltungsverfahren nicht gerecht, dem die hilfsweise Beantragung einer derartigen immissionsschutzrechtlichen Genehmigung bei verständiger Auslegung hinreichend deutlich entnommen werden kann. Der Klägerin ging es um die Genehmigung ihres Vorhabens, drei Windkraftanlagen zu errichten, wobei es für sie von dem verfolgten wirtschaftlichen Interesse her nachrangig war, ob es sich dabei um drei baurechtliche Genehmigungen oder aber um eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung handelte. Die Klägerin hat hier Baugenehmigungsverfahren betrieben, nachdem das Landratsamt seine Einschätzung mitgeteilt hatte (vgl. Schreiben der Klägerin vom 10.12.2003 und Schreiben des Landratsamts vom 16.12.2003), dass keine immissionsschutzrechtliche Genehmigung erforderlich sei. Die Klägerin hat im Verwaltungsverfahren die vom Landratsamt für richtig gehaltenen Anträge gestellt. Ein anderes Vorgehen war der Klägerin in Anbetracht des Umstands nicht zuzumuten, dass für die Unterscheidung, ob von drei Einzelanlagen oder von einer Windfarm auszugehen ist, keine exakten Kriterien existierten; erforderlich war in derartigen Fällen eine Beurteilung anhand der jeweiligen Umstände des Einzelfalls. Bei der Frage, ob die drei Windkraftanlagen als Windfarm zu behandeln waren, ging es lediglich um eine zweckmäßige Weichenstellung zwischen den vom Gesetzgeber zur Verfügung gestellten Genehmigungsarten. Diese Vorgehensweise darf der Klägerin nicht zum Nachteil gereichen. Für den Fall einer Änderung der rechtlichen Betrachtungsweise des Landratsamts muss somit von einer entsprechenden immissionsschutzrechtlichen Antragstellung ausgegangen werden.

III. Dem Erfolg des Hilfsantrags steht nicht entgegen, dass die nach § 3 c Abs. 1 Satz 2 UVPG in Verbindung mit Nr. 1.6.3 Spalte 2 der Anlage 1 zu diesem Gesetz erforderliche standortbezogene Vorprüfung des Einzelfalls ursprünglich nicht stattgefunden hatte. Der Beklagte hat mitgeteilt, dass dies während des Berufungsverfahrens nachgeholt wurde mit dem Ergebnis, dass eine Umweltverträglichkeitsprüfung nicht erforderlich ist (Schriftsätze vom 4.2. und 24.4.2009). In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist geklärt, dass eine derartige Nachholung der standortbezogenen Vorprüfung in entsprechender Anwendung von Art. 45 Abs. 1 und 2 BayVwVfG möglich ist (BVerwG vom 20.8.2008, NVwZ 2008, 1349/1350). Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit dieser Vorprüfung, die nach § 3 a Satz 4 UVPG beachtlich wären, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

IV. § 35 Abs. 3 Satz 2 BauGB steht dem Vorhaben der Klägerin nicht entgegen. Danach dürfen raumbedeutsame Vorhaben den Zielen der Raumordnung nicht widersprechen. Der Regionalplan der Region 10 (Ingolstadt) enthält keine Ziele, die dem Vorhaben der Klägerin entgegenstehen könnten. Das in B IV Nr. 5.2. 5.2.6 vorgesehene Vorbehaltsgebiet für Jura-Marmor Markt T******, südöstlich von S********** (Kj 53), stellt kein solches Ziel dar. Vorbehaltsgebiete im Sinn von § 7 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ROG vom 18. August 1997 (anwendbar bis 30.6.2009, vgl. Art. 9 Nr. 2 GeROG vom 22.12.2008, BGBl. I S. 2986) sind den Grundsätzen der Raumordnung im Sinn von § 3 Nr. 3 ROG zuzuordnen, nicht den Zielen der Raumordnung im Sinn von § 3 Nr. 2 ROG. Ziele der Raumordnung sind danach verbindliche Vorgaben in Form von räumlich und sachlich bestimmten oder bestimmbaren, vom Träger der Landes- oder Regionalplanung abschließend abgewogenen Festlegungen. Vorbehaltsgebiete wirken demgegenüber als Gewichtungsvorgaben auf nachfolgende Abwägungs- oder Ermessensentscheidungen ein und dürfen durch öffentliche oder private Belange von höherem Gewicht überwunden werden (BVerwG vom 13.3.2003, NVwZ 2003, 738/742).

V. Auch § 4 Abs. 4 Satz 1 ROG steht dem Vorhaben der Klägerin nicht entgegen. Danach sind zwar bei Genehmigungen raumbedeutsamer Maßnahmen die Erfordernisse der Raumordnung im Sinn von § 3 Nr. 1 ROG zu berücksichtigen, und zwar nach Maßgabe der für diese Entscheidungen geltenden Vorschriften. § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB lässt dies z.B. für in Aufstellung befindliche Ziele der Raumordnung als sonstige Erfordernisse der Raumordnung zu (§ 3 Nr. 1, Nr. 4 ROG), allerdings nur, wenn bestimmte weitere Anforderungen erfüllt sind. § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB lässt die Beachtung derartiger ungeschriebener Belange zu (BVerwG vom 27.1.2005, BayVBl 2005, 505/506 f.). Möglicherweise gilt dies auch für Grundsätze der Raumordnung als Erfordernisse der Raumordnung (§ 3 Nr. 1, Nr. 3 ROG), also auch für Vorbehaltsgebiete. Jedenfalls könnte die damit verbundene Gewichtungsvorgabe hier dem nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB privilegierten Vorhaben der Klägerin nicht entgegenstehen. Dies ergibt sich schon daraus, dass nicht absehbar ist, wann der Gesteinsabbau stattfinden könnte. Die Erörterungen in der mündlichen Verhandlung vom 18. Juni 2009 haben gezeigt, dass derzeit von Unternehmerseite kein Interesse an einem Gesteinsabbau in diesem Bereich besteht. Der erste Bürgermeister des Beigeladenen hat selbst auf die Insolvenz des früheren Betreibers eines Gesteinsabbaus in diesem Bereich und auf den Umstand hingewiesen, dass der dort anstehende helle Marmor dem damaligen Publikumsgeschmack nicht entsprochen habe. Hieran hat sich bislang nichts geändert. Ob zusätzlich der Umstand zutrifft, dass die Gesteinsausbeute zu schlecht war (Schriftsatz der Klägerin vom 21.2.2006, S. 4), was der Beigeladene bestreitet, kann dahinstehen. Jedenfalls könnte ein Gesteinsabbau auch noch nach dem Ende der Nutzungsdauer der strittigen Windfarm erfolgen, nach dem Rückbau derselben gemäß § 35 Abs. 5 Satz 2 BauGB; die Klägerin hat entsprechende Erklärungen im Baugenehmigungsverfahren abgegeben. Dies entspricht wohl auch der Auffassung der höheren Landesplanungsbehörde (Stellungnahme vom 16.2.2006 im Rahmen der standortbezogenen Vorprüfung).

VI. § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB ist im vorliegenden Fall nicht anwendbar. Voraussetzung für die Anwendbarkeit wäre, dass durch Darstellungen im Flächennutzungsplan eine Ausweisung für Windkraftanlagen an anderer Stelle erfolgt ist. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts muss dabei im Hinblick auf den Privilegierungstatbestand des § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB der Windenergienutzung in substantieller Weise Raum gegeben werden und darf es sich nicht bloß um eine sog. Feigenblatt- oder Alibiplanung handeln (BVerwG vom 21.10.2004, NVwZ 2005, 211, m.w.N.). Die Windenergienutzung muss sich dort gegenüber konkurrierenden Nutzungen durchsetzen können (BVerwG vom 24.1.2008, NVwZ 2008, 559). Nach der nunmehr maßgeblichen 7. und 8. Änderung des Flächennutzungsplans des Beigeladenen sind die Voraussetzungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB nicht erfüllt. Dass der Beigeladene der Auffassung ist, dass es auf seinem Gemeindegebiet keinerlei für die Windenergienutzung geeignete Flächen gebe, spielt in diesem Zusammenhang keine Rolle. Dass die FlNrn. 228/1 und 228/2 der Gemarkung G************** als Flächen für die Windenergienutzung ausgewiesen worden sind, genügt nicht. Die Ausweisung diente gemäß Nr. 5.2 der Begründung zur 7. Änderung des Flächennutzungsplans lediglich der Bestandssicherung und war von vornherein nicht als Konzentrationsfläche für die Windenergienutzung gedacht. Davon wurde im Hinblick auf entgegenstehende Belange der Landesverteidigung bewusst abgesehen.

VII. Der Beigeladene kann sich nicht darauf berufen, dass der Genehmigung der strittigen Windfarm die Darstellungen des Flächennutzungsplans widersprechen würden (§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BauGB). Von einem Entgegenstehen könnte nur bei einer konkreten, d.h. sachlich und räumlich eindeutigen, anderweitigen Nutzungsfestlegung an den für die strittige Windfarm vorgesehenen Flächen ausgegangen werden (vgl. BVerwG vom 3.6.1998, NVwZ 1998, 960). Dies ist jedoch nicht der Fall. Die Festlegung von Abständen zu Straßen stellt keine konkrete Nutzungsfestlegung dar. Eine konkrete Nutzungsfestlegung von Flächen für den Abbau von Jura-Marmor ist nicht erfolgt. Insbesondere ist eine Darstellung von Flächen für die Gewinnung von Steinen (§ 5 Abs. 2 Nr. 8 BauGB) weder mit den entsprechenden Planzeichen (vgl. Nr. 11 der Anlage zur Planzeichenverordnung) noch textlich erfolgt. Von der Themenkarte Nr. 3 Rohstoffsicherung wird lediglich das im Regionalplan der Region 10 (Ingolstadt) unter B IV Nr. 5.2.5.2.6 vorgesehene Vorbehaltsgebiet Kj 53 als sog. Restriktionskriterium Vorbehaltsgebiet übernommen. Darin mag zwar mehr zu sehen sein als eine ausschließlich nachrichtliche Übernahme (§ 5 Abs. 4 Satz 1 BauGB), aber eben nur negativ im Sinn einer Restriktion der Windenergienutzung. Die in der Begründung der 7. Änderung des Flächennutzungsplans dokumentierte Abwägung kommt zu dem Ergebnis, dem Abbau komme eine besondere Gewichtung zu. Die Flächen seien unter diesem Gesichtspunkt nicht für die Konzentration von Windkraftanlagen geeignet. Daraus ergibt sich nicht eindeutig, dass Gesteinsabbau dort unter Ausschluss aller anderen Nutzungsarten stattfinden soll.

VIII. Von einer Verunstaltung des Landschaftsbilds (§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB), die einem privilegierten Vorhaben wie dem streitgegenständlichen entgegenstehen könnte, ist im vorliegenden Fall nicht auszugehen. Es handelt sich hier nicht um förmlich unter Landschaftsschutz gestellte Landschaftsteile. Es kann zwar auch ein nicht unter förmlichen Landschaftsschutz gestelltes Gebiet durch Windkraftanlagen verunstaltet werden. Wann dies der Fall ist, hängt von einer wertenden Betrachtung des jeweiligen Gebiets ab (BVerwG vom 8.5.2008, BauR 2008, 1420). Eine Verunstaltung des Landschaftsbilds in diesem Sinn liegt nur vor, wenn das jeweilige Vorhaben dem Landschaftsbild in ästhetischer Hinsicht grob unangemessen ist und auch von einem für ästhetische Eindrücke offenen Betrachter als belastend empfunden wird (BVerwG vom 18.3.2003, BauR 2004, 295, m.w.N.). Anhaltspunkte hierfür sind nicht vorhanden. Dies ergibt sich schon aus der Niederschrift des Verwaltungsgerichts über den von ihm eingenommenen Augenschein; die dort getroffenen Feststellungen kann der Verwaltungsgerichtshof nachvollziehen, ohne selbst einen Augenschein einzunehmen. Dies machen auch die im Berufungszulassungsverfahren vorgelegten Fotos deutlich. Für die Annahme einer besonderen Schutzwürdigkeit der hier strittigen Jura-Hochebene gibt es keinen Grund, auch dann nicht, wenn man, wie der Beklagte es wünscht, auch die weitere Umgebung in die Betrachtung einbezieht, in der bereits mehrere verhältnismäßig große Windkraftanlagen bestehen. Es gibt keinerlei Anhaltspunkte für eine besondere Dominanz der zu errichtenden Windfarm in Bezug auf reizvolle Talschaften. In diesem Zusammenhang ist auch die Stellungnahme der Unteren Naturschutzbehörde vom 20. Januar 2006 im Rahmen der standortbezogenen Vorprüfung von wesentlicher Bedeutung, die im Gegensatz zum Standpunkt des Beklagten im Berufungsverfahren die besondere Schutzwürdigkeit der Landschaft im hier strittigen Bereich mit nachvollziehbarer Begründung verneint. Naturschutzfachlich besonders schützenswerte Bereiche, historische Kulturlandschaften und Landschaftsteile mit charakteristischer Eigenart und Bedeutung für das Landschaftsbild sind hier nicht betroffen.

IX. Das Verwaltungsgericht ist auch zu Recht davon ausgegangen, dass die drei Windkraftanlagen keine schädlichen Umwelteinwirkungen hervorrufen können (§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BauGB). Die Stellungnahme der Fachkraft für Immissionsschutz des Landratsamts im Zusammenhang mit der standortbezogenen Vorprüfung hat dies nochmals bestätigt (Stellungnahme vom 24.1.2006). Eine Verletzung des Gebots der Rücksichtnahme z.B. wegen optisch bedrängender Wirkung scheidet infolge der großen Abstände zur nächstgelegenen Wohnnutzung ebenfalls aus.

X. Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass eine Störung der Funktionsfähigkeit von Funkstellen und Radaranlagen (§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 8 BauGB) oder Belange der Landesverteidigung der strittigen Windfarm entgegenstehen. Dies betrifft die Fernmeldeanlagen (Skyguard und Sekundärradar) der Wehrtechnischen Dienststelle für Informationstechnologie und Elektronik der Bundeswehr (WTD 81) in G******.

Es ist davon auszugehen, dass diese Belange von der Wehrbereichsverwaltung Süd zutreffend vertreten worden sind. Dass deren wiederholte Beurteilungen fachlich ungenügend waren, etwa wegen methodischer Mängel oder fehlerhafter tatsächlicher Annahmen, kann nicht festgestellt werden. Dem vom Bevollmächtigten der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 18. Juni 2009 übergebenen Besprechungsvermerk vom 27. November 2003 ist zu entnehmen, dass bereits damals unter maßgeblicher Beteiligung der WTD 81 in Anwesenheit von Vertretern des Landratsamts und des Beigeladenen festgestellt worden ist, dass die strittigen Windkraftanlagen auf den FlNrn. 125 der Gemarkung M******* und 166 der Gemarkung S********** nicht störend seien. Die Wehrbereichsverwaltung Süd bestätigte dies unter dem 15. Januar 2004 auch für die strittige Windkraftanlage auf FlNr. 175 der Gemarkung S**********, nachdem diese geringfügig nach Nordwesten verschoben worden war. Die Wehrbereichsverwaltung Süd hat unter dem 29. November 2006 ausgeführt, dass das Störpotential der strittigen Windfarm noch tolerierbar sei und diesbezüglich ihre Zustimmung aufrechterhalten werde. Die Wehrbereichsverwaltung Süd hat gegen die Festlegung des Kreismittelpunkts für den 10-km-Radius, wie er in der Themenkarte 2 a der 8. Änderung des Flächennutzungsplans des Beigeladenen vorgenommen wurde, im Rahmen der Beteiligung der Träger öffentlicher Belange keine Bedenken erhoben (Stellungnahme vom 20.8.2008). Sie hat auch in der Folgezeit die Zustimmung vom 15. Januar 2004 zur strittigen Windfarm ausdrücklich aufrechterhalten (in der mündlichen Verhandlung vom 18.6.2009 übergebenes Schreiben vom 16.12.2008). Bei alledem stützt sich die Wehrbereichsverwaltung Süd auf ein signaturtechnisches Gutachten der Fa. EADS vom 3. September 2003. Dass die vom Beklagten und vom Beigeladenen beantragte Einholung einer vierten Stellungnahme derselben Behörde zu einem anderen Ergebnis auf Grund verbesserter Erkenntnis führen könnte, ist für den Verwaltungsgerichtshof nicht nachvollziehbar; dies gilt auch für die beantragte weitere Stellungnahme der WTD 81.

Der sog. "Vorabzug" vom 17. August 2007, den der Beigeladene erst in der mündlichen Verhandlung vom 18. Juni 2009 vorgelegt hat, stellt keinen Grund für die Einholung weiterer Stellungnahmen dar. Der sog. "Vorabzug" vom 17. August 2007 enthält auch nach den Angaben des ersten Bürgermeisters des Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung vom 18. Juni 2009 keine neuen wissenschaftlichen Erkenntnisse, sondern geht bei der Festlegung des 10-km-Radius offensichtlich von einem um ca. 1,5 km nach Westen verschobenen Kreismittelpunkt aus. Dem liegen aber keine neuen, der WTD 81 und der Wehrbereichsverwaltung Süd bisher nicht bekannten Tatsachen zu Grunde. Nach den Angaben des ersten Bürgermeisters des Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung vom 18. Juni 2009 war dieser "Vorabzug" seinem Inhalt nach der WTD 81 bekannt. Die Information der Wehrbereichsverwaltung Süd hierüber war zugesagt, wobei deren abweichende Betrachtungsweise bereits in Betracht gezogen wurde. Der "Vorabzug" hat keine Auswirkungen auf die späteren Äußerungen der Wehrbereichsverwaltung Süd gehabt; deren Stellungnahmen blieben in der Folgezeit inhaltlich unverändert. Zudem griff auch der Beigeladene selbst in der Folgezeit im Rahmen der Beschlussfassung zur 8. Änderung seines Flächennutzungsplans vom 9. Oktober 2008 nicht auf diesen "Vorabzug", sondern auf die Themenkarte 2 a zurück, die keinen um ca. 1,5 km nach Westen verschobenen Kreismittelpunkt aufweist. Unter diesen Voraussetzungen sieht der Verwaltungsgerichtshof keinen Grund, weitere Stellungnahmen der WTD 81 und der Wehrbereichsverwaltung Süd einzuholen.

XI. Mit dem Verwaltungsgericht ist weiterhin davon auszugehen, dass auch Belange des Luftverkehrs der streitgegenständlichen Windfarm nicht entgegenstehen. Dieser Belang wird lediglich im Zusammenhang mit der Windkraftanlage auf Grundstück FlNr. 175 der Gemarkung S********** relevant (Versagung der Zustimmung nach § 14 Abs. 1 LuftVG durch Schreiben des Luftamts Südbayern vom 30.1.2004). Das Verwaltungsgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung ausschlaggebend ist und dass danach etwaige Absichten einer Verlegung der Platzrunde für den vom Luftamt Nordbayern unter dem 15. Januar 1992 genehmigten Sonderlandeplatz T********************** nach Süden nicht entscheidungserheblich sind. Hieran hat sich während des Berufungsverfahrens nichts geändert. Im Gegenteil erscheinen diese Absichten mehr denn je außerordentlich vage, weil ihre Verwirklichung im Laufe des mehrjährigen Berufungsverfahrens nicht vorangekommen ist. Die derzeit bestehende Regelung des Flugplatzverkehrs durch Allgemeinverfügung der Regierung von M************ (Luftamt Nordbayern, vgl. § 27 Abs. 1 Nr. 5 ZustVVerk vom 22.12.1998, GVBl S. 1025) regelt auch die derzeit maßgebliche Platzrunde und den darin ablaufenden Flugverkehr. Es mag sein, dass darüber hinaus die Empfehlungen der Deutschen Flugsicherung GmbH für die räumliche Trennung von Windkraftanlagen und Flugbetrieb heranzuziehen sind. Diese sind zwar nicht in rechtlich verbindlicher Form ergangen; sie beruhen indes auf flugbetrieblichen Erwägungen, die sich bereits über einen längeren Zeitraum bewährt haben (Stellungnahme des Luftamts Nordbayern gegenüber dem Verwaltungsgericht vom 16.6.2005). Legt man die derzeit bestehende Allgemeinverfügung und diese Empfehlungen zu Grunde, so besteht aus luftverkehrlicher Sicht kein Hindernis für die Errichtung der Windkraftanlage auf dem Grundstück FlNr. 175. Ob etwaige Absichten, die maßgebliche Allgemeinverfügung zu ändern, überhaupt eine Rolle spielen können, kann hier offen bleiben. Jedenfalls müssten diese Absichten hinreichend konkret und ernsthaft sein. Davon kann hier nach dem Zeitablauf nicht ausgegangen werden (Ausweisung des Sondergebiets Windenergienutzung des Marktes N********** am 9.11.1999, Einleitung eines Änderungsverfahrens im April 2005 - laut Stellungnahme des Luftamts Nordbayern gegenüber dem Verwaltungsgericht vom 16.6.2005, nach wie vor unabsehbares Ende dieses Verfahrens). Nach dem Schriftsatz des Beklagten vom 4. Juni 2009 wurde das Änderungsverfahren offenbar nicht weiterbetrieben.

XII. Die Rechtssache ist noch nicht spruchreif (§ 113 Abs. 5 VwGO), was die Eisabwurfgefahr, die diesbezügliche Rücksichtnahme auf Kreisstraßen und Gemeindeverbindungsstraßen sowie auf bestehende Anlagen der Energieversorgung (elektrische Freileitungen), den Artenschutz, die einzuhaltenden Abstandsflächen sowie die Maßnahmen nach § 35 Abs. 5 Satz 3 BauGB angeht. Die Eisabwurfgefahr als sonstige Gefahr im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BImSchG kann in Anbetracht des Vorhandenseins von Kreis- und Gemeindeverbindungsstraßen, die relativ nahe (150 m bzw. 75 m) an zweien der drei Windkraftanlagen der strittigen Windfarm vorbeiführen, nicht vernachlässigt werden (vgl. Stellungnahme der Fachkraft für Immissionsschutz des Landratsamts vom 24.1.2006 im Rahmen der standortbezogenen Vorprüfung). Wie sichergestellt werden kann, dass diese Gefahr verhütet wird, z.B. durch ein Eisdetektorensystem, hat das Landratsamt noch nicht abschließend geklärt. Dasselbe gilt für den Schutz der vorbeiführenden Stromleitungen vor Eisabwurf. Fragen des Artenschutzes (§§ 39 ff BNatSchG) sind im bisherigen Verwaltungsverfahren noch nicht aufgeworfen worden. Das Landratsamt hat auch noch nicht abschließend geprüft, inwieweit die nach Art. 6 BayBO einzuhaltenden Abstandsflächen von der Klägerin tatsächlich eingehalten werden können und hat insbesondere noch nicht entschieden, ob und in welchem Umfang Abweichungen nach Art. 63 BayBO erteilt werden können. Im Gegensatz zum Verwaltungsgericht geht der Verwaltungsgerichtshof nicht von einer Ermessensreduzierung auf Null aus. Zum einen ist eine derzeit noch bestehende eindeutige Verwaltungspraxis des Landratsamts nicht nachgewiesen, zum andern könnte auch dann nicht überblickt werden, ob es nicht Gründe geben könnte, die die Versagung der Abweichung rechtfertigen könnten. Das Landratsamt hat auch noch nicht darüber entschieden, in welcher Weise es die Einhaltung der Verpflichtung sicherstellt, das Vorhaben nach dauerhafter Aufgabe der zulässigen Nutzung zurückzubauen (§ 35 Abs. 5 Satz 3 BauGB). Da es sich insofern um ein "steckengebliebenes" Verfahren handelt und die im Verwaltungsverfahren noch nicht behandelten Fragen komplexer Natur sind, kann es nicht Aufgabe der Verwaltungsgerichtsbarkeit sein, die Spruchreife selbst herzustellen, zumal dem Landratsamt im Hinblick auf die Gestaltung von Auflagen zur Verhütung der Gefahr des Eisabwurfs für Kreisstraßen, Gemeindeverbindungsstraßen und für elektrische Freileitungen, im Artenschutzrecht (§§ 39 ff BNatSchG) und hinsichtlich der Erteilung von Abweichungen nach Art. 63 BayBO Entscheidungsspielräume zustehen (vgl. auch OVG NW vom 19.6.2007, NuR 2008, 55). Nach alledem kann der Beklagte (nur) dazu verpflichtet werden, den Hilfsantrag der Klägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.

XIII. Die Kostenentscheidung muss das gesamte Berufungsverfahren und die zu Grunde liegenden Klageverfahren einbeziehen. Es ist angemessen, die Kosten des Rechtsstreits im Berufungsverfahren zu einem Fünftel der Klägerin und zu je zwei Fünfteln der Beklagten und dem Beigeladenen aufzuerlegen. In erster Instanz sind die Kosten des Rechtsstreits zu einem Fünftel von der Klägerin und zu vier Fünfteln vom Beklagten zu tragen (§ 155 Abs. 1 Satz 1, § 162 Abs. 3 VwGO). Die Klägerin hat ihr wirtschaftliches Klageziel, wenngleich in anderer Form, überwiegend erreicht (Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Aufl. 2006, Rdnrn. 13 ff. zu § 155).

Vorläufige Vollstreckbarkeit: § 167 Abs. 2 VwGO, § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Nichtzulassung der Revision: § 132 Abs. 2 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung

Nach § 133 VwGO kann die Nichtzulassung der Revision durch Beschwerde zum Bundesverwaltungsgericht in Leipzig angefochten werden. Die Beschwerde ist beim Bayerischen Verwaltungsgerichtshof (in München Hausanschrift: Ludwigstraße 23, 80539 München; Postfachanschrift: Postfach 34 01 48, 80098 München; in Ansbach: Montgelasplatz 1, 91522 Ansbach) innerhalb eines Monats nach Zustellung dieser Entscheidung schriftlich einzulegen und innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung zu begründen. Die Beschwerde muss die angefochtene Entscheidung bezeichnen. In der Beschwerdebegründung muss die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache dargelegt oder die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts, von der die Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs abweicht, oder der Verfahrensmangel bezeichnet werden.

Vor dem Bundesverwaltungsgericht müssen sich die Beteiligten, außer in Prozesskostenhilfeverfahren, durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eingeleitet wird. Als Prozessbevollmächtigte zugelassen sind neben Rechtsanwälten und Rechtslehrern an einer deutschen Hochschule im Sinn des Hochschulrahmengesetzes mit Befähigung zum Richteramt nur die in § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und in §§ 3, 5 RDGEG bezeichneten Personen.



Ende der Entscheidung


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