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22 BV 06.2701

In der Verwaltungsstreitsache

wegen immissionsschutzrechtlichen Vorbescheids;

hier: Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts Würzburg vom 21. August 2006,

erlässt der Bayerische Verwaltungsgerichtshof, 22. Senat, durch

den Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgerichtshof Dr. Schenk, die Richterin am Verwaltungsgerichtshof Koch, den Richter am Verwaltungsgerichtshof Eder

aufgrund mündlicher Verhandlung vom 9. Oktober 2008

am 22. Oktober 2008

folgendes Urteil:

Tenor:

I. Das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts Würzburg vom 21. August 2006 wird geändert.

II. Es wird festgestellt, dass der Bescheid des Landratsamts ********* vom 3. März 2006 rechtswidrig war und die Klägerin bis zum 9. Februar 2008 einen Anspruch auf Erteilung des beantragten Standortvorbescheids zur Errichtung einer Windkraftanlage auf den Grundstücken FlNrn. **** *** **** ********* *********** hatte.

III. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen und die Berufung zurückgewiesen.

IV. Klägerin und Beklagter tragen die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen je zur Hälfte. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

V. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Kostenschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abwenden, sofern nicht der jeweilige Kostengläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

VI. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Zwischen den Beteiligten ist der Standort für die Errichtung einer Windkraftanlage im Stadtgebiet der Beigeladenen strittig.

Der Rechtsvorgänger der Klägerin beantragte am 25. März 2003 bei der Beigeladenen die Erteilung eines baurechtlichen Vorbescheids zur Errichtung einer Windkraftanlage auf dem Grundstück FlNr. **** **** **** ***********. Hierüber wurde von der Beigeladenen nicht entschieden.

Am 1. April 2004 fasste die Beigeladene einen Aufstellungsbeschluss zur Änderung des Flächennutzungsplans. Diese 23. Änderung hatte u.a. zum Ziel, ein Sondergebiet Windkraftanlagen darzustellen, außerhalb dessen Windkraftanlagen im Geltungsbereich nicht zulässig seien. Nach durchgeführtem Verfahren genehmigte die Regierung von Unterfranken mit Bescheid vom 4. Oktober 2005 die Änderung des Flächennutzungsplans der Beigeladenen. Als Auflage zum Sondergebiet Windkraftanlagen wurde gefordert, es sei sicherzustellen, dass zu Beginn der Errichtung von Windkraftanlagen keine Feldhamster in der Fläche siedelten und die erforderlichen Ausgleichsflächen vollständig zur Verfügung stünden.

Am 22. Dezember 2005 beantragte die Klägerin einen immissionsschutzrechtlichen Standortvorbescheid für den Neubau einer Windkraftanlage auf den FlNrn. **** *** **** **** *********** unter Bezug auf die frühere Voranfrage vom 25. März 2003. Mit Beschluss vom 14. Februar 2006 versagte die Beigeladene ihr Einvernehmen wegen Widerspruchs zum Flächennutzungsplan, der an anderer Stelle ein Sondergebiet Windkraftanlagen vorsehe.

Mit Standortvorbescheid vom 3. März 2006 lehnte das Landratsamt ********* die Errichtung einer Windkraftanlage auf den FlNrn. **** *** **** ab. Das nach § 36 BauGB erforderliche Einvernehmen der Beigeladenen sei verweigert worden. Ein Ersetzen des Einvernehmens scheide aus, weil das Landratsamt die planungsrechtlichen Bedenken der Beigeladenen teile. Die Errichtung der Windkraftanlage auf den genannten Flurstücken beeinträchtige öffentliche Belange, weil sie den Darstellungen des Flächennutzungsplans widerspreche.

Mit der beim Verwaltungsgericht Würzburg erhobenen Klage verfolgte die Klägerin ihr Vorhaben weiter. Der Flächennutzungsplan sei hinsichtlich des Ausschlusses von Windkraftanlagen an Standorten außerhalb des dargestellten Sondergebiets unwirksam. Hierbei handle es sich um eine sog. Feigenblattplanung, es liege kein schlüssiges Planungskonzept vor, ebenso fehle es an einem nachvollziehbaren Kriterienkatalog für die Zulassung von Windkraftanlagen.

Die Änderung des Flächennutzungsplans wurde am 19. Mai 2006 mit Bekanntmachung der Genehmigung der Regierung von Unterfranken wirksam.

Mit Urteil vom 21. August 2006 wies das Verwaltungsgericht Würzburg sowohl die Verpflichtungsklage hinsichtlich des Standortvorbescheids als auch den gestellten Hilfsantrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit des versagenden Bescheids vom 3. März 2006 ab. Der privilegierten Windkraftanlage stehe ein öffentlicher Belang entgegen, da im Flächennutzungsplan eine Standortausweisung an anderer Stelle erfolgt sei. Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der Darstellung einer Konzentrationsfläche für Windkraftanlagen bestünden nicht. Die Fläche sei für die Windenergienutzung geeignet. In der Nähe sei bereits eine Windenergieanlage errichtet worden. Die Konzentrationsfläche werde nur von einer Richtfunkstrecke und nicht von einer Stromleitung gekreuzt. Die im fraglichen Gebiet nachgewiesenen Feldhamster könnten umgesiedelt werden. Mittlerweile sei östlich des Sondergebiets die Errichtung einer Photovoltaik-Anlage geplant. Dies würde die Eignung und Nutzung des Sondergebiets Windkraftanlagen jedoch nicht beeinträchtigen, die Solaranlage müsse Rücksicht auf die Windkraftanlage nehmen. Für Standort und Dimensionierung der Konzentrationsfläche seien sachliche Gründe ausschlaggebend gewesen. Wenn die Beigeladene der Entwicklung eines "Windkraftzauns" vorbeugen wolle, sei das eine nicht zu beanstandende städtebauliche Erwägung. Das Stadtbild werde beim Blick von Osten her bereits durch Windkraftanlagen, die sich vom Horizont deutlich abheben würden, beeinflusst. Soweit die Beigeladene zur Schonung des Landschaftsbilds eine Bündelung anstrebe, sei dies nicht zu beanstanden. Eine ausnahmsweise Zulassung komme nicht in Betracht, da eine Abweichung die planerische Konzeption der Gemeinde nicht infrage stellen dürfe.

Auch der Hilfsantrag bleibe ohne Erfolg. Der angefochtene Bescheid sei bei Erlass rechtmäßig gewesen. Zu diesem Zeitpunkt sei das Flächennutzungsplanänderungsverfahren schon so weit gediehen, dass auch diese Planung dem Vorhaben als öffentlicher Belang entgegengestanden habe.

Zwischenzeitlich wurde die 28. Änderung des Flächennutzungsplans der Beigeladenen formal in Kraft gesetzt. Die Genehmigung der Regierung von Unterfranken vom 28. Januar 2008 wurde am 9. Februar 2008 ortsüblich bekannt gemacht. Der geänderte Flächennutzungsplan sieht nunmehr auf der zuvor als Sondergebiet Windkraftanlagen dargestellten Fläche ein Sondergebiet Photovoltaikanlagen vor. Ein neues Sondergebiet Windkraftanlagen mit Ausschlusswirkung für den sonstigen Geltungsbereich des Plans wurde nördlich hiervon vorgesehen.

Die Klägerin verfolgt mit der fristgerecht eingegangenen Berufung ihr Klageziel weiter. Sie beantragt,

unter Aufhebung des Urteils des Verwaltungsgerichts Würzburg vom 21. August 2006 den Beklagten zu verpflichten, der Klägerin den beantragten Standortvorbescheid zur Errichtung einer Windkraftanlage auf den Grundstücken FlNrn. **** *** **** *** ********* *********** unter Aufhebung des ablehnenden Bescheids des Landratsamts ********* vom 3. März 2006 zu erteilen;

hilfsweise unter Aufhebung des Urteils des Verwaltungsgerichts Würzburg vom 21. August 2006 festzustellen, dass der ablehnende Bescheid vom 21. Februar 2006 (richtig 3. März 2006) rechtswidrig war und der beantragte Bescheid hätte erteilt werden müssen.

Dem Flächennutzungsplan der Beigeladenen komme für das beantragte Vorhaben keine Ausschlusswirkung zu, da er insoweit als rechtswidrig anzusehen sei. Die von der Beigeladenen in der 23. Änderung ihres Flächennutzungsplans ausgewiesene Fläche zur Windnutzung genüge nicht den Vorgaben, die das Bundesverwaltungsgericht entwickelt habe. Über die Fläche für Windkraftanlagen führe eine Richtfunkstrecke, die einschließlich Randstreifen von Bebauung freizuhalten sei. Weiter siedelten auf der vorgesehenen Fläche Feldhamster. Zudem sei zu einer bereits errichteten Windkraftanlage der Klägerin auf FlNr. ****** ein bestimmter Abstand einzuhalten. Dies alles führe dazu, dass die vorgesehene Flächengröße von 18 ha sich auf etwa die Hälfte verkleinere. Damit sei die tatsächlich nutzbare Fläche in Relation zum Gemeindegebiet viel zu klein, um den Anforderungen der substantiellen Entfaltungsmöglichkeit für die Windenergienutzung zu genügen. Weiter werde durch die vorgesehene Photovoltaikfläche in unmittelbarer Nähe ein weiterer Konflikt geschaffen. Eine Windenergieanlage auf der vorgesehenen Fläche würde zu erheblichen Verschattungen und damit zu Ertragseinbußen bei der Solarenergie führen. Für Standort und Dimensionierung der Konzentrationsfläche fehle ein schlüssiges Planungskonzept, welches erkennen lasse, warum ausgerechnet diese Fläche ausgewiesen und von einer anderen abgesehen wurde. Zwar seien im Erläuterungsbericht zum Landschaftsplan bestimmte Kriterien aufgeführt. Dieser Kriterienkatalog sei aber nicht zur Anwendung gekommen.

Im Übrigen gingen die Überlegungen zu einer Verspargelung der Landschaft fehl. Soweit kein wirksamer Flächennutzungsplan vorliege, sei die Windenergienutzung allein nach den Kriterien des § 35 Abs. 1 BauGB zu beurteilen. Eine Zunahme der Windenergieanlagen sei keine Entwicklung, die durch ein Gericht beeinflusst werden könne. Der Gesetzgeber habe Windkraftanlagen privilegiert, ohne ein Verspargelungsverbot als öffentlichen Belang zu nennen. Zudem gehe es vorliegend um eine einzelne Windkraftanlage. Diese könne zu keiner Verspargelung führen. Zumindest könne das Einzelvorhaben im Wege einer Ausnahme zugelassen werden. Die Entstehung eines städtebaulich unerwünschten Windkraftzaunes sei nicht zu erwarten. Das gegenständliche Vorhaben solle in unmittelbarer Nähe zu der Konzentrationszone errichtet werden, durch den Zusammenhang mit der Konzentrationszone könne keine Zaunwirkung entstehen. Dasselbe gelte für die neuerdings erfolgte 28. Änderung des Flächennutzungsplans.

Jedenfalls sei der Hilfsantrag begründet. Der ablehnende Bescheid sei vor Wirksamwerden der 23. und der 28. Flächennutzungsplanänderung ergangen. Ein Flächennutzungsplanentwurf könne nicht als entgegenstehender öffentlicher Belang angesehen werden. Nur eine abgeschlossene verbindliche Planung könne durch Darstellungen im Flächennutzungsplan für andere Standorte Ausschlusswirkung beanspruchen. Sie müsse zudem materiell-rechtlich wirksam sein, woran es hier fehle. Das Feststellungsinteresse ergebe sich aus der beabsichtigten Amtshaftungsklage.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Vorwurf einer Willkürplanung sei bei der 23. wie bei der 28. Änderung des Flächennutzungsplans unberechtigt. Wegen der Wirkung von Windkraftanlagen weit über ihren Standort hinaus sei es angemessen, bei der Aufstellung des Flächennutzungsplans hauptsächlich auf große Abstände zu den bebauten Gebieten zu achten. Richtfunkstrecke und Feldhamster entwerteten das für die Windnutzung ausgewiesene Gebiet nicht. Die von der Klägerin befürchtete Konfliktsituation zwischen der Sondernutzung Windkraftanlagen und benachbarter Solaranlagen entstehe nicht, da eine Genehmigung für die Solaranlage noch nicht bekannt gemacht worden sei. Die von der Beigeladenen befürchtete Zaunwirkung auch aufgrund bereits vorhandener weiterer Windkraftanlagen sei eine begründete städtebauliche Erwägung. Gerade deshalb könne auch keine Ausnahme von der Regelausschlusswirkung beansprucht werden. Der Hilfsantrag sei unzulässig, zumindest aber unbegründet.

Die Beigeladene stellt keinen Antrag.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichts- und vorgelegten Behördenakten sowie auf die Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 9. Oktober 2008 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung hat nur im Hilfsantrag Erfolg. Ein Anspruch auf Erteilung des begehrten Standortvorbescheids zur Errichtung einer Windkraftanlage auf den Grundstücken FlNrn. **** *** **** *** ********* *********** besteht nicht mehr. Allerdings ist festzustellen, dass die Versagung des Standortvorbescheids am 3. März 2006 rechtswidrig war, da der Klägerin bis zum Wirksamwerden der 28. Änderung des Flächennutzungsplans der Beigeladenen am 9. Februar 2008 ein Genehmigungsanspruch zustand.

1. Für die Beurteilung des zulässig verfolgten Verpflichtungsantrags auf Erteilung des Standortvorbescheids für eine Windkraftanlage kommt es auf die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt dieser Entscheidung an. Eine Verpflichtung des Beklagten zur Erteilung des beantragten Vorbescheids (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO) kann nur erfolgen, wenn derzeit die materiell-rechtlichen Voraussetzungen des § 9 Abs. 1, § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG i.V. insbesondere mit dem Bauplanungsrecht erfüllt sind (BVerwG vom 31.3.2004 BVerwGE 120, 246/250; vom 13.12.2007 BVerwGE 130, 113 juris RdNr. 10). Aus der örtlichen Planungshoheit ergibt sich das Recht der Gemeinde, bis zu dem Zeitpunkt, in dem eine Baugenehmigung oder wie hier ein immissionsschutzrechtlicher Standortvorbescheid erteilt wird, die planungsrechtlichen Voraussetzungen zulasten des Bauherrn im Wege der Bauleitplanung zu ändern. Für das von der Klägerin verfolgte Vorhaben ist somit der Flächennutzungsplan der Beigeladenen in der Fassung der 28. Änderung maßgeblich.

2. Ein Vorbescheid ist für den von der Klägerin beabsichtigten Standort ihrer geplanten Windkraftanlage nach § 9 Abs. 1 BImSchG nicht zu erteilen. Dem nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB privilegierten Vorhaben zur Nutzung der Windenergie stehen nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB öffentliche Belange entgegen. Durch Darstellung im Flächennutzungsplan der Beigeladenen ist eine Standortausweisung für Windkraftanlagen an anderer Stelle mit Ausschlusswirkung für das übrige Gemeindegebiet erfolgt.

2.1. Die 28. Änderung des Flächennutzungsplans der Beigeladenen, mit der die in der 23. Änderung erfolgte Darstellung eines Sondergebiets Windkraftanlagen durch die Darstellung eines Sondergebiets Photovoltaikanlagen ersetzt und nördlich dieser Fläche ein anderes Sondergebiet Windkraftanlagen dargestellt wird, ist formell nach § 6 Abs. 5 Satz 1 BauGB mit der Bekanntmachung der erteilten Genehmigung für seine Änderung wirksam geworden. Die 28. Änderung des Flächennutzungsplans für den Bereich Sondergebiet Solar- und Windkraftanlage der Beigeladenen wurde von der Regierung von Unterfranken mit Bescheid vom 28. Januar 2008 unter Auflagen insbesondere zu naturschutzfachlichen Erhebungen und Ausgleichsmaßnahmen genehmigt. Die Genehmigung wurde am 9. Februar 2008 öffentlich bekannt gemacht. Der Änderung ist eine zusammenfassende Erklärung nach § 6 Abs. 5 Satz 3 BauGB beigefügt.

2.2. Die für das vorliegende Verfahren maßgebliche 28. Änderung des Flächennutzungsplans der Beigeladenen ist materiell-rechtlich nicht zu beanstanden, insbesondere wurden die einzustellenden öffentlichen und privaten Belange gegeneinander und untereinander gerecht abgewogen, § 1 Abs. 7, Abs. 8 BauGB.

a) § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB stellt die Errichtung von Windkraftanlagen im gemeindlichen Außenbereich trotz der Privilegierung durch § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB unter einen Planungsvorbehalt, der sich u.a. an die Gemeinden als Träger der Flächennutzungsplanung richtet. Der Planungsvorbehalt setzt gebietsbezogene Festlegungen des Plangebers über die Konzentration von Windkraftanlagen an bestimmten Standorten voraus, durch die zugleich ein Ausschluss der Anlagen an anderer Stelle im Plangebiet angestrebt und festgeschrieben wird. § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB verleiht derartigen Festlegungen rechtliche Ausschlusswirkung gegenüber dem Vorhabensträger mit der Folge, dass Vorhaben außerhalb der festgelegten Konzentrationszonen in der Regel unzulässig sind (BVerwG vom 13.3.2003 NVwZ 2003, 738/739).

Ein Ausschluss von Anlagen in Teilen des Plangebiets lässt sich nach der Wertung des Gesetzgebers nur rechtfertigen, wenn der Plan sicherstellt, dass sich die betroffenen Vorhaben an anderer Stelle gegenüber konkurrierenden Nutzungen durchsetzen. Dem Plan muss daher ein schlüssiges gesamträumliches Planungskonzept zu Grunde liegen, das den allgemeinen Anforderungen des planungsrechtlichen Abwägungsgebots gerecht wird. Die Abwägung aller beachtlichen Belange muss sich auf die positiv festgelegten und die ausgeschlossenen Standorte erstrecken (BVerwG vom 13.3.2003 NVwZ 2003, 738/739; BVerwG vom 12.7.2006 ZfBR 2006, 679). Die Konzentrationsplanung von Windkraftanlagen in einem Flächennutzungsplan ist daher unwirksam, wenn dem Plan kein schlüssiges gesamträumliches Planungskonzept zu Grunde liegt.

Zu den Anforderungen an eine fehlerfreie Abwägung in Anwendung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB hat das Bundesverwaltungsgericht ausgeführt, dass § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB nicht einseitig unter dem Aspekt der Förderung der Windenergienutzung zu sehen ist (BVerwG vom 17.12.2002 NVwZ 2003, 733/735). Eine normative Gewichtungsvorgabe, derzufolge ein Planungsträger der Windenergienutzung im Sinn einer speziellen Förderungsabsicht bestmöglich Rechnung zu tragen hat, besteht nicht (BVerwG vom 13.3.2003 NVwZ 2003, 738/739). Allerdings muss er der Privilegierungsentscheidung des Gesetzgebers Rechnung tragen und für die Windenergienutzung in substantieller Weise Raum schaffen (BVerwG vom 17.12.2002 NVwZ 2003, 733/735). Er braucht der Eignung einer Fläche für die Windenergienutzung aber dann keinen Vorrang bei der Abwägung einzuräumen, wenn hinreichend gewichtige städtebauliche Gründe dies rechtfertigen (BVerwG vom 17.12.2002 NVwZ 2003, 733/736). Wo die Grenzen zu einer unzulässigen "Feigenblattplanung" oder "verkappten Verhinderungsplanung" verlaufen, lässt sich nicht abstrakt bestimmen, sondern kann erst nach einer Würdigung der tatsächlichen Verhältnisse im jeweiligen Planungsraum beurteilt werden (BVerwG vom 12.7.2006 ZfBR 2006 679). Je kleiner die für die Windenergienutzung verbleibenden Flächen allerdings ausfallen, umso mehr ist das gewählte methodische Vorgehen zu hinterfragen und zu prüfen, ob mit Blick auf die örtlichen Verhältnisse das Auswahlkonzept abzuändern ist (BVerwG vom 24.1.2008 NVwZ 2008 559).

b) Im vorliegenden Fall liegt der Flächennutzungsplanänderung, die Windkraftanlagen außerhalb des dargestellten Sondergebiets im gesamten Stadtgebiet verhindern soll, ein schlüssiges Planungskonzept zu Grunde. Dieses schafft - unter Würdigung der tatsächlichen Verhältnisse im Planungsraum (BVerwG vom 24.1.2008 a.a.O.) - in substantieller Weise Raum für die Windenergienutzung.

Aufgrund ihres Planungskonzepts hat die Beigeladene zunächst diejenigen Flächen im Stadtgebiet ausgeschieden, die für eine wirtschaftliche Nutzung der Windkraft aufgrund ungünstiger Windverhältnisse bzw. zu geringer Windstärken nicht in Betracht kommen. Hierunter fallen bereits weite Gebiete der Beigeladenen, deren Stadtgebiet überwiegend im Maintal liegt. Der Bereich im Maintal, insbesondere das Stadtgebiet östlich des Mains, wurde von der Beigeladenen aufgrund von Abschätzungen für die Nutzung der Windenergie als wenig geeignet angesehen. Ebenso wurden großräumig die Bereiche ausgeschlossen, in denen aufgrund anderer Belange eine Nutzung der Windenergie nicht in Frage komme, insbesondere die bebauten Bereiche, Waldgebiete, naturschutzfachlich und landschaftlich bedeutende Teilräume, Schutzgebiete von gemeinschaftlicher Bedeutung, Naturschutzgebiete u.ä.. Dem ist die Klägerin nicht entgegengetreten, letztlich hält auch sie wie die Beigeladene nur die Hochflächen im Westen des Stadtgebiets für eine Windkraftnutzung geeignet, wo sich auch der von ihr ins Auge gefasste Standort befindet.

Die grundsätzlich für eine Windkraftnutzung geeigneten westlichen Flächen des Stadtgebiets hat die Beigeladene sodann nach weiteren kleinräumig wirkenden Kriterien abgegrenzt. Insbesondere wurden Schutz- bzw. Pufferzonen zu vorhandenen und geplanten Nutzungen vorgesehen. Diese Mindestabstände zu möglichen Windkraftstandorten wurden von der Klägerin nicht substantiiert angegriffen. Auch dem Verwaltungsgerichtshof drängen sich keine Zweifel an der vorgenommenen Abgrenzung auf, da unter Zugrundelegung dieser Kriterien noch hinreichend für eine Windkraftnutzung geeignete Flächen in Betracht kommen.

In einem letzten Planungsschritt hat sich die Beigeladene dann aus den nach ihren Auswahlkriterien verbleibenden drei geeigneten Flächen für eine entschieden, die nach der Abwägung aller berührten öffentlichen und privaten Belange vorzugswürdig sei. Für den Ausschluss der anderen beiden grundsätzlich auch für eine Windkraftnutzung geeigneten Flächen hat sie sich von der planerischen Vorstellung leiten lassen, eine Windkraftnutzung nicht auf allen hierfür in Frage kommenden Flächen zuzulassen, vielmehr aus städtebaulichen Gründen und zur Vermeidung bzw. Minderung von Beeinträchtigungen des Landschaftsbilds Windkraftanlagen nur an einem bestimmten Standort bzw. nur in einem festgelegten Bereich errichten zu lassen. Auch diese Abwägungsentscheidung ist nicht zu beanstanden.

Für die Entscheidung, nicht alle nach den Auswahlkriterien grundsätzlich in Frage kommenden Flächen als Windkraftanlagenstandorte zuzulassen, sondern diese Anlagen möglichst zu konzentrieren, hat sich die Beigeladene ganz wesentlich auf die Begründung gestützt, es solle einer Verspargelung der Landschaft entgegengewirkt werden, ein "Windkraftanlagenzaun" am vom Stadtgebiet aus einsehbaren westlichen Stadtrand solle verhindert werden. Dies ist ein legitimes planerisches Interesse (vgl. BVerwG vom 17.12.2002 a.a.O.). Danach soll die in § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB getroffene Regelung der Gemeinde ein Instrument an die Hand geben, das es ihr ermöglicht, durch eine Kanalisierung verschiedener privilegierter Vorhaben die städtebauliche Entwicklung in ihrem Gemeindegebiet in geordnete Bahnen zu lenken und nach Maßgabe ihrer städtebaulichen Vorstellungen die bauliche und sonstige Nutzung der Grundstücke im Gemeindegebiet vorzubereiten und zu leiten. Mit der getroffenen Abwägung, die zu einem Ausschluss für Windkraftanlagen in weiten Teilen des Stadtgebiets führt, hat die Beigeladene keine Verhinderungsplanung betrieben. Die Fläche für Windkraftanlagen umfasst zwar nur 0,5% des gesamten Stadtgebiets. Die ausgewiesene Fläche ist aber nicht nur in Relation zu setzen zur Größe des Gemeindegebiets, sondern auch zur Größe der Gemeindegebietsteile, die für eine Windenergienutzung potentiell in Betracht kommen. Da, wie von der Beigeladenen ausgeführt, große Teile des Stadtgebiets von vornherein für eine Windkraftnutzung ausscheiden, begegnet die Darstellung nur einer relativ kleinen Konzentrationsfläche keinen Bedenken, auch wenn dort nach Auffassung der Beteiligten lediglich vier Windkraftanlagen errichtet werden können bzw. bereits werden. Der Klägerin kann nicht in ihrer Auffassung gefolgt werden, gerade weil nur wenige Flächen für eine Windkraftnutzung überhaupt im Stadtgebiet geeignet erscheinen würden, wären diese möglichst umfassend als Standorte darzustellen. Im Gegenteil rechtfertigt gerade die nur geringe Fläche für geeignete Windkraftstandorte die Ausweisung einer relativ kleinen Konzentrationsfläche. Die Zulassung von Windkraftanlagen auf allen nach den Kriterien der Beigeladenen geeigneten Flächen am westlichen Stadtrand könnte dort gerade zu der befürchteten "Verspargelung", also einer Art Windkraftanlagenzaun führen. Dem wirkt die planerische Festlegung des Sondergebiets entgegen. Die Überlegung der Klägerin, auch für den von ihr gewählten Standort sei die Errichtung einer Anlage zu ermöglichen, stellt einseitig ihre eigenen wirtschaftlichen Interessen in den Vordergrund und verkennt gerade das von städtebaulichen Überlegungen getragene Planungsziel der Beigeladenen, wegen der Belange des Landschaftsbilds diese Anlagen auf eine begrenzte Fläche zu konzentrieren.

Unbeachtlich ist auch der Einwand, dass das neue Sondergebiet lediglich die Errichtung von drei neuen Anlagen zulasse, da ja eine Anlage - die von der Klägerin betrieben wird - als Altanlage bereits vorhanden sei. Da auch die vorhandene Anlage auf das Landschaftsbild einwirkt, kann sie in die diesbezüglichen planerischen Überlegungen miteinbezogen werden. Darüber hinaus führt die Einbeziehung der vorhandenen Altanlage zu Gunsten der Klägerin auch dazu, dass diese Anlage nicht nur Bestandsschutz genießt, sondern gegebenenfalls auch durch eine effizientere neuere Anlage ersetzt werden kann (sog. Repowering, vgl. BVerwG vom 24.1.2008 a.a.O.).

c) Aus diesen Überlegungen scheitert auch ein ausnahmsweises Zulassen einer Anlage am beantragten Standort außerhalb der Konzentrationsfläche. Eine Standortzulassung entgegen der Regel des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB kommt nur dann in Betracht, wenn sie die planerische Konzeption der Gemeinde nicht in Frage stellt (BVerwG vom 17.12.2002 a.a.O.). Die von der Flächennutzungsplanung abweichende Zulassung am von der Klägerin beabsichtigten Standort würde gerade der von der Beigeladenen beabsichtigten Konzentration auf eine beschränkte Fläche widersprechen.

Damit bleibt der Hauptantrag ohne Erfolg.

3. Der Hilfsantrag ist als Fortsetzungsfeststellungsantrag (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO analog) zulässig, da sich die mögliche Verpflichtung des Beklagten zur Erteilung des begehrten Standortvorbescheids nach Klageerhebung anderweitig erledigt hat und die Klägerin ein berechtigtes Interesse an der Feststellung ihres ursprünglichen Anspruchs besitzt.

3.1. Ein Fortsetzungsfeststellungsantrag ist entsprechend auch bei erledigten Verpflichtungsbegehren möglich (BVerwG vom 24.10.1980 BVerwGE 61, 128; vom 28.4.1999 BVerwGE 109, 74). Im Fall der nachträglichen Erledigung eines Verpflichtungsbegehrens ist die Fortsetzungsfeststellungsklage mit dem Antrag statthaft, dass bis zum Zeitpunkt der Erledigung die Nichterteilung des beantragten Verwaltungsakts rechtswidrig und der Beklagte zur Vornahme des Verwaltungsakts oder bei fehlender Spruchreife zur Bescheidung verpflichtet gewesen wäre (Eyermann, VwGO, 12. Aufl. 2006, RdNr. 97 zu § 113; Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand März 2008, RdNr. 103 zu § 113), bzw. dass ein Anspruch auf Erteilung einer Genehmigung bestand (BVerwG vom 28.4.1999 a.a.O.).

Der Hilfsantrag der Klägerin ist bei einer dem Klageziel entsprechenden Auslegung (§ 88 VwGO) dahingehend zu verstehen, festzustellen, dass bis zum Eintritt des erledigenden Ereignisses ein Anspruch auf Erteilung des beantragten Standortvorbescheides bestand. Dies ergibt sich aus der Klage- und Berufungsbegründung wie auch aus dem Vortrag in der mündlichen Verhandlung, wo die Wirksamkeit der jeweiligen Flächennutzungsplanänderungen im Hauptantrag bestritten wurde. Das hilfsweise Feststellungsbegehren zur Vorbereitung eines Amtshaftungsprozesses erfordert einen gerichtlichen Ausspruch, bis zu welchem Zeitpunkt bzw. zu welchem erledigenden Ereignis ein Rechtsanspruch auf den beantragten Standortvorbescheid bestand.

3.2. Auch der Wegfall eines ursprünglich möglicherweise bestehenden Anspruchs durch eine Rechtsänderung (z.B. den Erlass einer Veränderungssperre oder eines Bebauungsplans, oder wie hier eines Flächennutzungsplans mit für die Standortwahl für Windkraftanlagen verbindlichen Darstellungen), also das Unbegründetwerden einer zunächst möglicherweise begründeten Klage wird in ständiger Rechtsprechung als Erledigung i.S. des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO angesehen (Eyermann, a.a.O., RdNr. 101 zu § 113; BVerwG vom 24.10.1980 a.a.O.). Hiervon ist nach der Entscheidung über den Hauptantrag der Klägerin auszugehen.

3.3. Die Klägerin hat auch ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit des ablehnenden Bescheids und des vor Erledigung bestehenden Anspruchs auf den beantragten Standortvorbescheid.

Nach ständiger Rechtsprechung kann die Vorgreiflichkeit einer gerichtlichen Feststellung, dass die Behörde einen bestimmten Verwaltungsakt zu einem bestimmten Zeitpunkt hätte erlassen müssen, im Hinblick auf einen Schadensersatzprozess ein Feststellungsinteresse nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO begründen. Voraussetzung ist jedoch, dass eine Klage auf Schadensersatz oder Entschädigung anhängig ist oder ihre alsbaldige Erhebung mit hinreichender Sicherheit zu erwarten ist (BVerwG vom 9.3.2005 Az. 2 B 111.04 RdNr. 7 in juris), und die erhobene oder beabsichtigte Schadensersatzklage nicht offensichtlich aussichtslos ist (BVerwG vom 3.6.2003 NVwZ 2004, 104).

a) Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof ausgeführt, dass bisher eine Amtshaftungsklage weder erhoben noch vorbereitet worden sei. Sie hat aber schlüssig dargelegt, dass sie einen Amtshaftungsanspruch verfolgen werde, wobei aber noch nicht geklärt sei, ob die Klage nur gegen den Beklagten oder auch gegen die Beigeladene zu richten sei. Sie hat darüber hinaus dargelegt, warum nach ihrer Auffassung ein Amtshaftungsanspruch wegen der rechtswidrigen Versagung des Standortvorbescheids entstanden sei und dass der Schaden im entgangenen Gewinn während der mutmaßlichen Nutzungsdauer liege bzw. zumindest ein Schaden in Gestalt aufgewendeter Planungskosten entstanden sei. Im Hinblick auf diese Darlegungen geht das Gericht davon aus, dass mit einer alsbaldigen Erhebung einer Schadensersatzklage zu rechnen ist, wofür die beantragte Feststellung präjudiziell ist.

b) Die beabsichtigte Schadensersatzklage ist nicht schon deshalb offensichtlich aussichtslos, weil das für einen Amtshaftungsanspruch erforderliche Verschulden offensichtlich fehlt. In der Rechtsprechung wird als Regel angenommen, dass einen Beamten kein Verschulden treffe, wenn ein mit mehreren Berufsrichtern besetztes Kollegialgericht die Amtstätigkeit als objektiv rechtmäßig angesehen hat (sog. "Kollegialgerichts-Richtlinie", BVerwG vom 3.6.2003 NVwZ 2004, 104). Im vorliegenden Fall hat jedoch das Verwaltungsgericht im Einverständnis der Beteiligten durch den Berichterstatter als Einzelrichter entschieden, § 87 a Abs. 2 und 3 VwGO.

c) Die beabsichtigte Schadensersatzklage ist auch nicht aus anderen Gründen offensichtlich aussichtslos. Auf die Frage, ob sich Beklagter und Beigeladene auf rechtmäßiges Alternativverhalten berufen können (vgl. BGH vom 19.3.2008 BayVBl 2008, 573), etwa weil bei richtiger Sachbehandlung die Entscheidung über die Erteilung des Standortvorbescheids nach § 15 Abs. 3 BauGB zurückgestellt worden wäre, ist keine in diesem Sinn eindeutige Antwort möglich.

3.4. Der Feststellungsantrag ist auch begründet. Die Versagung der Standortgenehmigung mit Bescheid des Landratsamts vom 3. März 2006 war rechtswidrig. Die Klägerin hatte bis zur Rechtswirksamkeit der 28. Flächennutzungsplanänderung - Ausweisung eines Sondergebiets Windkraftanlagen mit Ausschluss von Anlagen im übrigen Gemeindegebiet - einen Anspruch auf den beantragten Standortvorbescheid gemäß § 9 Abs. 1, Abs. 3, § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG, § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB auf den Grundstücken FlNrn. **** *** **** *** ********* ***********, da dem Vorhaben keine öffentlichen Belange entgegenstanden und seine Erschließung gesichert war.

a) Dem Anspruch der Klägerin kann die 23. Änderung des Flächennutzungsplans nicht entgegengehalten werden. Die beabsichtigte Ausschlusswirkung für Windkraftanlagen außerhalb des dargestellten Sondergebiets war unwirksam, da diese Änderung jedenfalls hinsichtlich der beabsichtigten Standortplanung für Windkraftanlagen abwägungsfehlerhaft war, § 1 Abs. 7, Abs. 8 BauGB. Bei der Planung von Konzentrationsflächen sind gerade auch die Interessen der Betreiber von Altanlagen zu berücksichtigen. Mit der Darstellung der betreffenden Flächen als Konzentrationsflächen ändert sich die rechtliche Situation für die Betreiber erheblich. Diese wären auf den Bestandsschutz beschränkt, während die Einbeziehung der Altanlagen in die Konzentrationsflächen eine Erneuerung bzw. Neuanordnung der Anlagen erlaubt (vgl. BVerwG vom 24.1.2008 a.a.O.). Dies wurde in die Abwägung zur 23. Flächennutzungsplanänderung nicht eingestellt. Vielmehr wurde die auch schon vor der 23. Änderung bestehende Windkraftanlage der Klägerin auf dem ********** (FlNr. ******) ohne Begründung nicht in den Umgriff des Sondergebiets Windkraftanlagen einbezogen, obwohl sich dies aufgedrängt hätte, da das Sondergebiet fast unmittelbar hieran angrenzte. Erst mit der 28. Flächennutzungsplanänderung erfolgte die Einbeziehung dieses Altstandorts.

Da bereits das Außerachtlassen dieses Belangs zur Abwägungsfehlerhaftigkeit der 23. Flächennutzungsplanänderung führt, bedarf es keines weiteren Eingehens auf die sonstigen von der Klägerin vorgetragenen Gründe, die gegen die Wirksamkeit dieser Änderung sprechen sollen.

b) Auch sonstige öffentliche Belange standen dem beabsichtigten Vorhaben nicht entgegen. Weder den Verfahrensakten noch den Äußerungen des Beklagten und der Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung lassen sich besondere öffentliche Belange entnehmen, die dem privilegierten Vorhaben entgegengehalten werden könnten. Vielmehr wurde im Verfahren der 23. Änderung des Flächennutzungsplans vom eingeschalteten Planungsbüro vorgeschlagen, die von der Klägerin beantragte Windkraftanlage als Einzelvorhaben zuzulassen (Bl. 15 der Verfahrensakte des LRA zum Antrag auf Vorbescheid). Von den angehörten Trägern öffentlicher Belange wurden im Wesentlichen keine beachtlichen Einwendungen erhoben. Lediglich die benachbarte Gemeinde ********** befürchtete Schäden für den dem Vorhaben angrenzenden Wirtschaftsweg beim Befahren mit Baugeräten (Bl. 31 und 32 der Verfahrensakte). Hieran scheitert jedoch nicht das planungsrechtliche Erschlossensein des Vorhabens. Das gelegentliche Befahren eines Wirtschaftswegs als öffentlichem Feld- und Waldweg zum Zwecke der Errichtung des beantragten Vorhabens wäre von der straßenrechtlichen Widmung gedeckt. Bei einer übermäßigen Nutzung von Straßen, die zu deren Beschädigung führen, hat der Verursacher die entstandenen Schäden zu tragen. Darüber hinaus sind die Grundstücke für den beantragten Vorbescheid über einen weiteren östlich daran vorbeiführenden Weg auf dem Gebiet der Beigeladenen zu erreichen.

Damit bestanden bauplanungsrechtlich keine Hinderungsgründe für die Erteilung des beantragten Standortvorbescheids. Die Verweigerung des nach § 36 BauGB erforderlichen Einvernehmens der Beigeladenen war rechtswidrig, da es nur aus den sich aus den §§ 31, 33, 34 und 35 BauGB ergebenden Gründen versagt werden durfte (§ 36 Abs. 2 Satz 1 BauGB). Immissionsschutzrechtliche Versagungsgründe sind nicht zu erkennen.

Somit ist der Hilfsantrag erfolgreich und die beantragte Feststellung zu treffen.

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1, § 162 Abs. 3 VwGO. Da der Hauptantrag erfolglos, der Hilfsantrag jedoch bei im Wesentlichen gleichem Streitgegenstand erfolgreich ist, liegt ein hälftiges Obsiegen bzw. Unterliegen vor. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V. mit § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen nach § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

Beschluss:

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 26.000 Euro festgesetzt (§ 47, § 52 Abs. 1 GKG, wie Vorinstanz).

Ende der Entscheidung