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Gericht: Bayerischer Verwaltungsgerichtshof
Urteil verkündet am 01.07.2005
Aktenzeichen: 25 B 01.2747
Rechtsgebiete: BayBO, BauGB, BauNVO 1977, BauNVO 1990


Vorschriften:

BayBO Art. 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Buchst. a
BayBO Art. 70 Abs. 3
BayBO Art. 81 Abs. 1 Satz 1
BauGB § 9 Abs. 1 Nr. 4
BauGB § 31 Abs. 2
BauNVO 1977 § 5 Abs. 2 Nr. 7
BauNVO 1977 § 14
BauNVO 1990 § 14 Abs. 2 Satz 2
Mobilfunk-Basisstationen sind Teile gewerblicher Hauptanlagen im Sinne der Baunutzungsverordnung und können gleichzeitig fernmeldetechnische Nebenanlagen nach § 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO 1990 sein.
Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Im Namen des Volkes

25 B 01.2747

In der Verwaltungsstreitsache

wegen Baueinstellung (Mobilfunk);

hier: Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts Würzburg vom 20. September 2001,

erlässt der Bayerische Verwaltungsgerichtshof, 25. Senat, durch

den Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgerichtshof Dr. Schechinger, den Richter am Verwaltungsgerichtshof Dachlauer, den Richter am Verwaltungsgerichtshof Petz

aufgrund mündlicher Verhandlung vom 20. Juni 2005

am 1. Juli 2005

folgendes Urteil:

Tenor:

I. Die Berufung wird zurückgewiesen.

II. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

III. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Der Rechtsstreit betrifft die Baueinstellung einer Mobilfunksendeanlage.

Die Rechtsvorgängerin der Klägerin, die den Prozess in der Berufungsinstanz übernommen hat, hatte mit der Errichtung der Anlage auf einer Scheune im Ortsbereich der Gemeinde Steinfeld begonnen. Die Anlage soll aus zwei Antennen, welche den Dachfirst um ca. 6,90 m überragen und eine konstruktive Gesamtlänge von 9,50 m aufweisen, sowie einem in die Scheune eingebauten, ausschließlich von außen zugänglichen Betriebsraum bestehen. Kurz vor Fertigstellung der Anlage stellte das Landratsamt Main-Spessart nach Hinweisen von Anliegern und auf Bitte der Gemeinde mit Bescheid vom 4. August 2000 unter Anordnung der sofortigen Vollziehung und Androhung eines Zwangsgelds den Bau ein. Das Vorhaben bedürfe zwar keiner Baugenehmigung, aber einer bisher nicht beantragten selbstständigen Befreiung von den Festsetzungen des maßgeblichen Bebauungsplans, werde also im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet. Der unter Geltung der BauNVO 1977 erlassene Bebauungsplan setze für das Baugrundstück Dorfgebiet fest. Mobilfunkanlagen seien dort nicht allgemein zulässig, es handele sich dabei auch nicht um einen Gewerbebetrieb. Als fernmeldetechnische Nebenanlage diene sie nicht lediglich dem Nutzungszweck der in dem Baugebiet gelegenen Grundstücke oder des Baugebiets selbst und sei daher nicht nach § 14 Abs. 1 Satz 1 BauNVO 1977 allgemein zulässig. Zwar wäre sie gemäß § 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO 1990 ausnahmsweise zulässig, eine solche Bestimmung sei jedoch in dem hier einschlägigen § 14 Abs. 2 BauNVO 1977 nicht enthalten.

Der von der Rechtsvorgängerin der Klägerin dagegen eingelegte Widerspruch blieb erfolglos (Widerspruchsbescheid der Regierung von Unterfranken vom 13.3.2001), ebenso der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung (VG Würzburg vom 14.9.2000 Az. W 5 S 00.1033; BayVGH vom 13.11.2000 Az. 25 ZS 00.2943). Auch die Anfechtungsklage wies das Verwaltungsgericht ab.

Mit der - vom Senat zugelassenen - Berufung verfolgt die Klägerin das Begehren weiter. Das streitgegenständliche Vorhaben sei genehmigungsfrei und unterliege keinem bauaufsichtlichen Verfahren. Eine Baueinstellung sei deshalb nur wegen Verstoßes gegen materiell-rechtliche Vorschriften in Betracht gekommen. Das Vorhaben sei aber bauplanungsrechtlich zulässig und zwar unabhängig davon, ob man die Mobilfunkanlage als Hauptanlage oder als Nebenanlage im Sinne des § 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO 1990 qualifiziere. Als Hauptanlage sei sie gemäß § 1 Abs. 3 Satz 2, § 5 Abs. 2 Nr. 7 BauNVO 1977 allgemein zulässig. Sehe man sie als Nebenanlage an, bedürfe es zwar einer Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB, hierauf bestehe aber ein Anspruch, weshalb die Anlage nicht materiell-rechtlich illegal sei. Der Betrieb der Mobilfunksendeanlage stelle eine gewerbliche Nutzung dar, die Anlage sei also als sonstiger nicht störender Gewerbebetrieb allgemein zulässig. Wesentliche Störungen gingen von ihr nicht aus, die in der 26. BImSchV festgesetzten Grenzwerte würden eingehalten. Sehe man die Mobilfunkanlage dagegen als Nebenanlage im Sinne des § 14 Abs. 1 und 2 BauNVO an, so sei sie erst recht zulässig, weil diese Vorschriften die allgemeinen Zulässigkeitstatbestände nicht beschränken, sondern erweitern wollten. Wollte man dennoch eine Befreiung hierfür fordern, so sei die Baueinstellung jedenfalls ermessensfehlerhaft, weil die Voraussetzungen einer Befreiung gegeben seien.

Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Eine Begründung wurde nicht gegeben.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichts- und Behördenakten verwiesen. Vorgelegen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren die Akten des Landratsamtes Main-Spessart S 2000/2077, BA 96/710 sowie dessen Unterlagen zu den Bebauungsplänen der Gemeinde Steinfeld "Restbebauung am Wiesenfelder Weg" mit erster und zweiter Änderung und "Rechts vom Wiesenfelder Weg" (insgesamt 6 Heftungen und Pläne) und die Widerspruchsakte der Regierung von Unterfranken.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung (§ 124 Abs. 1, § 124 a Abs. 5 Satz 5, Abs. 6 VwGO) ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Die vom Landratsamt angeordnete Baueinstellung ist rechtmäßig.

1. Nach Art. 81 Abs. 1 Satz 1 BayBO kann die Bauaufsichtsbehörde die Einstellung der Arbeiten anordnen, wenn Anlagen im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet oder geändert werden. Dabei genügt für das Einschreiten nach einhelliger Meinung grundsätzlich bereits allein die formelle Illegalität der Bauarbeiten (vgl. Jade in Jäde/Dirnberger/Bauer/Weiß, BayBO RdNr. 1 zu Art. 81 m.w.N.). Ein solcher Fall war bei der streitgegenständlichen Mobilfunkanlage gegeben.

a) Die Beteiligten gehen übereinstimmend davon aus, dass die Mobilfunkanlage nach Art. 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Buchst. a BayBO keiner Baugenehmigung bedarf. Diese Vorschrift gilt für Antennen einschließlich der Masten bis zu einer Höhe von 10 m und zugehöriger Versorgungseinheiten mit einem Rauminhalt bis zu 10 m³ sowie, soweit sie auf oder an einer bestehenden baulichen Anlage errichtet werden, die damit verbundene Änderung der Nutzung oder der äußeren Gestalt der Anlage. Die erste Voraussetzung einer Antennenhöhe von maximal 10 m wird augenscheinlich eingehalten, auch wenn es dafür - da sich die Höhenbegrenzung ausschließlich aus statisch-konstruktiven Erwägungen heraus ergibt (vgl. Dirnberger in Jäde/Dirnberger/Bauer/Weiß, BayBO, RdNr. 98 zu Art. 63) - nicht allein auf den sichtbaren oder den den Dachfirst überragenden Anteil der Konstruktion ankommen dürfte, sondern auf deren Gesamthöhe. Diese beträgt aber nach den von der Klägerin vorgelegten Konstruktionsplänen insgesamt 9,50 m bis zur Verankerung in der Dachkonstruktion und liegt damit noch unterhalb der 10-m-Grenze. Zweifel bestehen aber daran, ob die Behauptung der Klägerin zutrifft, der Rauminhalt des Betriebsraums ihrer Mobilfunk-Basisstation betrage weniger als 10 m³. Nach den vorgelegten Konstruktionszeichnungen beträgt die Raumhöhe 2,50 m, die Grundfläche ca. 4,50 m x 2 m, womit der Grenzwert erheblich überschritten wäre. Diese Frage, die in den angefochtenen Bescheiden nicht aufgegriffen wurde, kann auch hier offen bleiben, weil jedenfalls die Annahme der Behörden zutrifft, dass die Klägerin (auch) eine Befreiung gemäß § 31 Abs. 2 BauGB einholen hätte müssen, bevor sie mit den Bauarbeiten beginnt.

b) Unterstellt, die Baugenehmigungspflicht sei gemäß Art. 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Buchst. a BayBO entfallen, so ist nach bayerischem Landesrecht schriftlich die Zulassung einer Abweichung zu beantragen, wenn von den Festsetzungen eines Bebauungsplans abgewichen werden soll (Art. 70 Abs. 3 Satz 1 BayBO). Diese sog. isolierte Abweichung umfasst insbesondere auch den Regelungsbereich der Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB und begründet eine eigenständige Genehmigungspflicht. Wer ohne die erforderliche isolierte Abweichung baut, baut formell rechtswidrig mit den oben angesprochenen Konsequenzen für die Baueinstellung (vgl. Jade a.a.O. RdNr. 39 zu Art. 70). Mit der Errichtung der Mobilfunk-Basisstation durch die Klägerin war ein derartiges ungenehmigtes Abweichen von den Festsetzungen des Bebauungsplans "Restbebauung am Wiesenfelder Weg" der Gemeinde Steinfeld verbunden.

aa) Die Mobilfunkanlage ist allerdings nach ihrer Art der baulichen Nutzung im Gebiet des Bebauungsplans grundsätzlich allgemein zulässig; insoweit modifiziert der Senat seine im vorläufigen Rechtsschutzverfahren getroffenen Aussagen. Dabei ist daran festzuhalten, dass es sich bei der Mobilfunkbasisstation um eine fernmeldetechnische Nebenanlage im Sinne von § 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO 1990 handelt. Für den hier einschlägigen Bebauungsplan, der am 13. Mai 1983 ortsüblich bekannt gemacht wurde, entfaltet diese Vorschrift aber keine Wirkung, weil nach § 1 Abs. 3 Satz 2 BauNVO 1977 letztere Fassung zum Bestandteil des Bebauungsplans geworden ist, welche die Ausnahmevorschrift für fernmeldetechnische Nebenanlagen noch nicht enthielt. Die beiden späteren Änderungssatzungen betrafen nur punktuelle Festsetzungen und ließen die Geltung der BauNVO 1977 unberührt. Damit ergibt sich gleichzeitig, dass die Mobilfunkanlage keine Nebenanlage im Sinne von § 14 Abs. 2 BauNVO 1977 sein kann, weil dieser Vorschrift die Erweiterung auf fernmeldetechnische Anlagen gerade noch fehlt (BVerwG vom 1.11.1999 NVwZ 2000, 680/681). Festzuhalten ist schließlich auch daran, dass auf die Mobilfunkanlage auch nicht § 14 Abs. 1 Satz 1 BauNVO 1977 anwendbar ist, weil die Vorschrift nur solche Nebenanlagen meint, deren Funktion sich auf einzelne Baugrundstücke oder auf das konkrete Baugebiet beschränkt (BVerwG a.a.O.). Das ist bei der Mobilfunkbasisstation nicht der Fall, denn sie dient nicht nur der Versorgung des Baugebiets, sondern der der gesamten Gemeinde und darüber hinaus als Teil eines flächendeckenden Funknetzes dem Betrieb des gesamten Mobilfunkunternehmens.

Die Mobilfunk-Basisstation ist aber als Teil einer gewerblichen Hauptanlage (Hauptnutzung) im Baugebiet allgemein zulässig. Der Bebauungsplan setzt ein Dorfgebiet im Sinne von § 5 Abs. 1 BauNVO 1977 fest. Darin sind u.a. sonstige nicht störende Gewerbebetriebe zulässig (§ 5 Abs. 2 Nr. 7 BauNVO 1977). Basisstationen sind Bestandteile eines gewerblich betriebenen Mobilfunknetzes und damit bauplanungs-rechtlich als gewerbliche Nutzung zu beurteilen. Wenn sie -wie hier- den Bestimmungen der 26. BImSchV entsprechen, sonstige Immissionen nicht zu erwarten sind und bodenrechtliche Auswirkungen einschließlich derer auf das Ortsbild fern liegen, sind sie als nicht störende Gewerbebetriebe anzusehen (vgl. z.B. OVG NRW vom 9.1.2004 ZfBR 2004, 469/470 f. m.w.N.). Es handelt sich dabei - obwohl gleichzeitig der Begriff der fernmeldetechnischen Nebenanlage im Sinne von § 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO erfüllt ist - um Hauptanlagen.

Die Frage ist umstritten (vgl. z.B. Hess.VGH vom 29.7.1999 BRS 62 Nr. 63; vom 6.12.2004 ZfBR 2005, 278; OVG NRW vom 6.5.2005 Az. 10 B 2622/04; NdsOVG vom 6.12.2004 ZfBR 2005, 281; VGH BW vom 19.11.2003 ZfBR 2004, 284). Das liegt daran, dass das Wort Nebenanlage in der Baunutzungsverordnung mit unterschiedlicher Bedeutung verwandt wird. Grundsätzlich ist zu unterscheiden zwischen Hauptanlagen und Nebenanlagen. Der Begriff der Hauptanlage wird dabei in der Baunutzungsverordnung nicht ausdrücklich verwendet, aber vorausgesetzt. Als Hauptanlage ist eine Anlage anzusehen, die Gegenstand einer planungsrechtlich eigenständigen Regelung im Sinne der §§ 2 bis 13 ist (Stock in König/Roeser/Stock, BauNVO, 2. Auflage 2003, RdNr. 2 a zu § 14). Im Gegensatz dazu kommt eine Nebenanlage nicht ohne die Hauptanlage aus, der sie dienen soll. Sie bezieht ihre Daseinsberechtigung allein aus der Existenz einer anderen Anlage, der Hauptanlage. Die Nebenanlage muss gleichsam eine von dem Hauptvorhaben "ausgelagerte" Nutzungsweise bleiben (vgl. BVerwG vom 5.1.1999 NVwZ-RR 1999, 426). Die Begriffe sind damit nicht beliebig gegeneinander austauschbar, eine Anlage kann nicht zugleich Haupt- und Nebenanlage sein (vgl. Stock a.a.O. RdNr. 17a zu § 8). In diesem Sinne wird der Begriff der Nebenanlage in § 14 Abs. 1 BauNVO gebraucht. Einen anderen Sinngehalt hat das Wort in § 14 Abs. 2 BauNVO. Hier betrifft es Teile von Infrastruktursystemen, die über die Grenzen des Baugebiets hinausgehen können. In dieser Spezialregelung, die dazu dient, diesen Infrastruktursystemen einen erleichterten Zugang zu allen Baugebieten zu verschaffen, hat das Wort also in erster Linie einen instrumentell-rechtstechnischen Zweck, der mit dem Begriffsinhalt, der ihm sonst in der Baunutzungsverordnung zukommt, nicht kompatibel ist; ob dem Wort in diesem Zusammenhang auch noch eine Größenbegrenzung des "Anlagenteils" entnommen werden kann (vgl. dazu z.B. HessVGH a.a.O.), kann im vorliegenden Fall als nicht entscheidungserheblich dahinstehen. Daher kann eine Nebenanlage im Sinne von § 14 Abs. 2 BauNVO zugleich eine Hauptanlage im Sinne des § 14 Abs. 1, der §§ 2 bis 13 und der übrigen Vorschriften der Baunutzungsverordnung sein (vgl. Stock a.a.O. RdNr. 17 a zu § 8).

Für Mobilfunk-Basisstationen bedeutet das, dass sie - obwohl fernmeldetechnische Nebenanlagen im Sinne von § 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO 1990 - (gewerbliche) Hauptanlagen sind (vgl. Stock a.a.O.). Anders als Werbeanlagen für Fremdwerbung - die selbstständig und isoliert nutzbar sind - stellen sie keine eigenständigen gewerblichen Hauptanlagen dar (vgl. dazu BVerwG vom 3.12.1992 BVerwGE 91, 234 = NVwZ 1993, 983 ff.), sind aber als unverzichtbare Betriebsteile Bestandteile der gewerblichen Hauptanlage. Auch die Zulässigkeit des räumlich abgetrennten Betriebsteils ist damit abhängig von der Zulässigkeit der Art des Betriebs im Baugebiet (vgl. zu Lagerplätzen: BVerwG vom 8.11.2001 BayVBl 2002, 637 ff. = NVwZ 2002, 730 ff.; vgl. auch Stock a.a.O.). Als sonstiger nicht störender Gewerbebetrieb ist die Mobilfunkanlage somit nach § 5 Abs. 2 Nr. 7 BauNVO 1977 hier in dem durch Bebauungsplan festgesetzten Dorfgebiet grundsätzlich zulässig.

bb) Die Mobilfunk-Basisstation durfte aber dennoch nicht ohne eine Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB errichtet werden, weil sie auf einer Fläche stehen soll, die der Bebauungsplan Nebenanlagen und Garagen vorbehält. Wie dargelegt, stellt das Vorhaben aber weder im Sinne von § 14 Abs. 1 noch § 14 Abs. 2 BauNVO 1977 eine Nebenanlage dar, sondern eine gewerbliche Hauptanlage. Weil § 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO 1990 für den Bebauungsplan noch nicht maßgeblich sein konnte, scheidet auch die Annahme aus, die Festsetzung könnte fernmeldetechnische Nebenanlagen im Sinne dieser Vorschrift mitumfassen. Für einen entsprechenden Willen des Normgebers oder ein sonstiges erweiterndes, von der Baunutzungsverordnung 1977 abweichendes Verständnis des Begriffs der Nebenanlage fehlt jeder Anhaltspunkt. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass in Vollzug des § 9 Abs. 1 Nr. 4 BauGB dessen noch engerer Begriff der Nebenanlage gemeint ist, der lediglich die aufgrund von Vorschriften außerhalb des BauGB vorgeschriebenen, für die Nutzung von Grundstücken erforderlichen Nebenanlagen einschließt (vgl. Stock a.a.O. RdNr. 6 zu § 14). Ohne eine Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB in dem nach Art. 70 Abs. 3 Satz 1 BayBO vorgesehenen Verfahren war die Errichtung der Mobilfunkanlage somit zumindest formell rechtswidrig, weshalb die Voraussetzungen einer Baueinstellung gemäß Art. 81 Abs. 1 Satz 1 BayBO vorlagen.

d) Die Bauaufsichtsbehörde hat auch ohne Ermessensfehler gehandelt. Obwohl sie den eigentlichen Grund für die Erforderlichkeit einer Befreiung von Festsetzungen des Bebauungsplans nicht erfasst hatte, hat sie die wesentlichen Voraussetzungen ihres Eingreifens richtig erkannt. Das war zum einen die Tatsache, dass die Mobilfunkanlage zumindest formell rechtswidrig errichtet wurde, weil es an einer selbstständigen Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans fehlte, und zum anderen die Erkenntnis, dass die Sicherung der Planungshoheit der Gemeinde und eines gesetzmäßigen Bauvollzugs eine Baueinstellung im Regelfall gebot. Es ist auch im Ergebnis nicht unverhältnismäßig, den Betreiber eines Mobilfunknetzes bei Errichtung der einzelnen Basisstationen zur Einhaltung des gesetzlich vorgeschriebenen Verfahrens zu zwingen. Auf die Frage, ob möglicherweise ein Anspruch auf Befreiung gegeben ist und wie die Festsetzung der Fläche für Nebenanlagen einschließlich deren Beschränkung auf ein Vollgeschoß im konkreten Bebauungsplan in diesem Zusammenhang zu gewichten sind, kommt es daher im vorliegenden Verfahren nicht weiter an.

2. Kostenentscheidung: § 154 Abs. 2 VwGO; vorläufige Vollstreckbarkeit: § 167 VwGO, §§ 708 ff. ZPO; Nichtzulassung der Revision: § 132 Abs. 2 VwGO.

Beschluss:

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 4.601,63 Euro (entspricht 9.000 DM) festgesetzt (§ 72 Nr. 1 GKG, §§ 14, 13 Abs. 1 Satz 1 GKG a.F.).

Ende der Entscheidung


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