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Beginn der Entscheidung

Gericht: Bayerischer Verwaltungsgerichtshof
Urteil verkündet am 24.10.2005
Aktenzeichen: 3 BV 03.2888
Rechtsgebiete: VwGO, BayVwVfG, BRRG, BBVAnpG 99


Vorschriften:

VwGO § 60 Abs. 1
VwGO § 70
BayVwVfG Art. 51 Abs. 1 Nr. 1
BRRG § 126 Abs. 3
BBVAnpG 99 Art. 9 § 1 Abs. 1
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Im Namen des Volkes

3 BV 03.2888

In der Verwaltungsstreitsache

wegen amtsangemessener Alimentation;

hier: Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts Bayreuth vom 19. September 2003,

erlässt der Bayerische Verwaltungsgerichtshof, 3. Senat,

durch den Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgerichtshof Thomas, die Richterin am Verwaltungsgerichtshof Dr. Burger-Veigl, den Richter am Verwaltungsgerichtshof Dr. Weber

aufgrund mündlicher Verhandlung vom 19. Oktober 2005

am 24. Oktober 2005

folgendes Urteil:

Tenor:

I. Das Urteil des Verwaltungsgerichts Bayreuth vom 19. September 2003 wird aufgehoben. Die Klage wird abgewiesen.

II. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Der im Jahr 1957 geborene Kläger ist als Amtsinspektor der Besoldungsgruppe A 9 bei der Bezirksfinanzdirektion - BFD - A., Außenstelle B.(künftig: BFD), tätig. Er ist verheiratet und hat insgesamt sechs Kinder. Im Zeitraum von 1990 bis 1998 sind immer drei oder mehr kindergeldberechtigende Kinder bei der Besoldung zu berücksichtigen gewesen.

Mit Schreiben vom 27. Dezember 1990 stellte der Kläger, betreffend "angemessene Alimentation kinderreicher Beamter", den Antrag, seine Dienstbezüge neu festzusetzen. Die gegenwärtige Festsetzung widerspreche den Grundsätzen der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 22. März 1990 (Az.: 2 BvL 1/86). Zugleich machte er auch für die Vergangenheit geltend, dass seine Dienstbezüge der Höhe nach verfassungswidrig gewesen seien.

Die BFD - Bezügestelle B. - teilte dem Kläger in einem Formblattschreiben mit Datum vom 23. Januar 1991 den Eingang des Antrags bzw. Widerspruchs mit; seine Bearbeitung werde bis zur Entscheidung des laufenden Verfahrens bzw. zu einer gesetzlichen Neuregelung zurückgestellt.

Unter der Überschrift "Bescheid" lehnte sodann die BFD mit Datum vom 27. März 2001 den Antrag ab. Der Gesetzgeber habe in Art. 9 BBVAnpG 99 eine allgemeine Umsetzung der (insoweit maßgeblichen) Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 24. November 1998 (2 BvL 26/91 u. a.) erst ab 1. Januar 1999 vorgenommen und eine weitergehende allgemeine Rückwirkung nicht vorgesehen. Nach Art. 9 § 1 BBVAnpG 99 erhielten für den Zeitraum 1. Januar 1988 bis 31. Dezember 1998 neben den Klägern der Ausgangsverfahren nur diejenigen Besoldungsempfänger für das dritte und jedes weitere in ihrem Ortszuschlag/Familienzuschlag zu berücksichtigende Kind monatliche Erhöhungsbeträge, die ihre Ansprüche durch Widerspruch oder Klage innerhalb des genannten Zeitraums geltend gemacht hätten, ohne dass über ihren Anspruch schon abschließend entschieden worden sei. Da der Kläger seinen Anspruch auf höhere Besoldung im Zeitraum bis 1998 nicht durch Widerspruch oder Klage geltend gemacht habe und demzufolge nach der genannten Vorschrift nicht anspruchsberechtigt sei, könne seinem Antrag auf Neufestsetzung seiner Dienstbezüge für den Zeitraum 1. Januar 1988 bis 31. Dezember 1998 nicht entsprochen werden. Nach der angefügten Rechtsbehelfsbelehrung konnte gegen die Entscheidung innerhalb eines Monats nach deren Bekanntgabe Widerspruch erhoben werden.

Der Kläger legte nicht innerhalb dieser Frist Widerspruch ein.

Am 28. Juni 2001 erging eine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (Az. 2 C 48.00 u. a., BVerwGE 114, 350 ff.), die (u. a.) klarstellte, dass eine schriftliche Erklärung eines Beamten, mit der er höhere als die ihm tatsächlich fortlaufend gezahlten Bezüge begehrt hatte, den sich aus § 126 Abs. 3 BRRG ergebenden inhaltlichen Anforderungen an einen Widerspruch genüge; auf die Bezeichnung durch den Erklärenden komme es nicht an.

Mit Schreiben vom 29. ktober 2001 beantragte der Kläger bei der BFD, betreffend amtsangemessene Alimentation von Beamten mit mehr als drei Kindern, erneut die Nachzahlung der erhöhten Besoldung ab 1. Januar 1988, auf die er als Beamter mit mehr als zwei Kindern Anspruch habe.

Die BFD lehnte diesen Antrag mit Bescheid vom 13. November 2001 mit im Wesentlichen der gleichen Begründung wie im Bescheid vom 27. März 2001 ab. Sie ergänzte in einem angefügten"Hinweis", der mit Schreiben vom 27. Dezember 1990 gestellte Antrag sei mit Bescheid vom 27. März 2001 - wegen Nichteinlegung eines Rechtsbehelfs bestandskräftig - abgelehnt worden und somit nicht Gegenstand dieses Verfahrens. Das Bayerische Staatsministerium der Finanzen prüfe derzeit, ob die Fälle einer bestandskräftigen Ablehnung wieder aufzugreifen seien. Sollte eine in dieser Hinsicht für den Kläger positive Entscheidung ergehen, erhalte er unaufgefordert wieder Nachricht.

Der Kläger legte gegen diesen Bescheid mit Schreiben vom 19. November 2001 Widerspruch ein und rügte die Verletzung der beamtenrechtlichen Fürsorgepflicht durch den Dienstherrn. Im Vertrauen darauf, dass der Dienstherr zumindest die amtsangemessene Alimentation ab seinem Antrag entsprechend für die Jahre 1990 bis einschließlich 1998 fortsetze bzw. die höheren kinderbezogenen Familienzuschläge nachzahle, habe er dem Ablehnungsbescheid vom 27. März 2001 nicht widersprochen. Auch weise er auf ein Schreiben des Bayerischen Staatsministeriums der Finanzen vom 21. Dezember 1990 (- FMS -) hin, das aus Gründen der Fürsorgepflicht des Dienstherrn gegenüber seinen Beamten zu seinen Gunsten wirken müsse.

Die BFD wies diesen Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 20. November 2001 zurück. Der Antrag vom 29. Oktober 2001 sei nicht im Zeitraum vom 1. Januar 1988 bis 31. Dezember 1998 gestellt worden und entfalte deshalb keine Wirkung für die Vergangenheit. Auch der Antrag vom 27. Dezember 1990 tauge nicht als Anspruchsgrundlage. Er sei bereits mit Bescheid vom 27. März 2001 abgelehnt worden, da das nach damaliger Rechtsauffassung für eine Nachzahlung von höherer Besoldung erforderliche Tatbestandsmerkmal eines eröffneten formellen verwaltungsgerichtlichen Vorverfahrens nicht gegeben gewesen sei. Gegen den Gesichtspunkt, der Kläger habe auf eine allgemeine Umsetzung des Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts vom 24. November 1998 auch für die Jahre 1988 bis 1998 vertraut und deshalb keinen Widerspruch gegen den Ablehnungsbescheid vom 27. März 2001 eingelegt, argumentierte die BFD damit, der Kläger habe insoweit keinen Vertrauensschutz. Er wisse aufgrund seiner Tätigkeit als Sachbearbeiter in der Bezügestelle, dass eine Nachzahlung der Erhöhungsbeträge nur unter den gesetzlichen Voraussetzungen habe erfolgen sollen, nicht aber (für die Vergangenheit) im Weg einer allgemeinen Umsetzung der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung auf alle Zahlungsempfänger mit mindestens drei unterhaltsberechtigenden Kindern. Die Berufung des Klägers auf das (im Übrigen verwaltungsinterne) FMS vom 21. Dezember 1990 könne nicht überzeugen, da eine konkrete Erwartung einer bestimmten gesetzlichen Regelung daraus nicht habe abgeleitet werde können.

In seiner zur Niederschrift durch den Urkundsbeamten der Geschäftsstelle des Verwaltungsgerichts Bayreuth am 7. Dezember 2001 erhobenen Klage beantragte der Kläger, den Beklagten unter Aufhebung des Bescheids vom 13. November 2001 und des Widerspruchsbescheids vom 20. November 2001 zu verpflichten, ihm für die Jahre 1990 bis 1998 36.328,510 DM als amtsangemessene Alimentation nachzuzahlen, hilfsweise, ihm Schadensersatz wegen Fürsorgepflichtverletzung zu leisten.

Er begründete seine Klage im Wesentlichen damit, nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in der bereits genannten Entscheidung vom 28. Juni 2001 habe das Schreiben des Klägers vom 27. Dezember 1990 als Widerspruch behandelt und gegebenenfalls verbeschieden werden müssen. Statt dessen habe die BFD unter dem 27. März 2001 einen als solchen bezeichneten "Bescheid" erlassen, der jedoch unter Zugrundelegung der zitierten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts faktisch einen Widerspruchsbescheid dargestellt habe. Die demnach falsche Rechtsbehelfsbelehrung (Widerspruch innerhalb eines Monats statt Klage innerhalb eines Monats) habe die Jahresfrist gemäß § 58 Abs. 2 VwGO zur Folge, die durch vorliegende Klage gewahrt sei.

Auch habe sich der Kläger in einem unverschuldeten Rechtsirrtum befunden, der die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zur Folge haben müsse. Zum Zeitpunkt des Erlasses des Bescheids vom 27. März 2001 und auch während der Dauer der Rechtsbehelfsfrist sei es auf Ministerialerlassen beruhende Behördenpraxis gewesen, dass in Fällen wie denen des Klägers nicht davon ausgegangen worden sei, dass ein solcher Beamter ein "Widerspruchsführer" sei. Dementsprechend seien solche Anträge abgelehnt beziehungsweise Rechtsbehelfe zurückgewiesen worden. Dieses sei sogar vom OVG Rheinland-Pfalz gebilligt worden. Selbst dieses habe sich in einem Rechtsirrtum befunden, wie sich aus der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. Juni 2001 ergebe. Angesichts der unrichtigen Rechtsauffassung eines kollegialen Gerichts sei der entsprechende Rechtsirrtum des Klägers auch unverschuldet. Er habe sodann binnen einer Frist von 14 Tagen nach Bekanntwerden der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts seinen Anspruch auf Nachzahlung der amtsangemessenen Alimentation mit Schreiben vom 29. Oktober 2001 geltend gemacht. Dieses sei auf jeden Fall als Widerspruch gegen den Bescheid vom 27. März 2001 zu behandeln, d.h. die versäumte Rechtshandlung sei nachgeholt worden. Angesichts der der Dienststelle des Klägers ja bekannten Umstände dieses Falles habe sich hier geradezu die Gewährung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand von Amts wegen aufgedrängt, ohne dass es eines besonderen Antrags des Klägers bedurft habe. Mit diesem rechtlichen Gesichtspunkt setze sich jedoch weder der Bescheid der BFD vom 13. November 2001 noch deren Widerspruchsbescheid vom 20. November 2001 auseinander. Das habe zur Folge, dass die beiden letztgenannten Bescheide aufzuheben seien und der Beklagte zu verpflichten sei, über den Widerspruch des Klägers gegen den Bescheid vom 27. März 2001 erneut zu befinden.

Des Weiteren sei im speziellen Fall des Klägers das Verwaltungsverfahren in Ansehung des Antrags vom 27. Dezember 1990 nach Art. 51 BayVwVfG wieder aufzugreifen gewesen. Hierzu finde sich im Widerspruchsbescheid vom 20. November 2001 lediglich lapidar der Satz, dass Gründe für ein Wiederaufgreifen dieses Verfahrens in keiner Weise gegeben seien. Es werde nicht verkannt, dass grundsätzlich eine Änderung der Rechtsprechung einer "Änderung der Sach- oder Rechtslage" nicht gleichstehe. Allerdings werde einer Änderung der Rechtslage eine Änderung der allgemeinen Rechtsauffassungen gleichgestellt. Die dargestellte Auffassung der Verwaltung (aufgrund entsprechender Ministerialerlasse) und der Rechtsprechung zur Definition des Begriffs des "Widerspruchsführers" in Art. 9 § 1 Abs. 1 Satz 2 BBVAnpG 99 sei durchaus eine "allgemeine Rechtsauffassung" gewesen, zumal hiervon zahlreiche Beamte betroffen gewesen seien. Wenn dann - wie geschehen - das Bundesverwaltungsgericht hierzu eine andere Rechtsauffassung vertreten habe, so könne dies einer Änderung der allgemeinen Rechtsauffassungen durchaus gleichgestellt werden, zumal das Bundesverwaltungsgericht ja nicht seine Rechtsprechung geändert, sondern sich erstmals grundlegend zu der aus seiner Sicht unrichtigen Rechtsauffassung der untergeordneten Gerichte geäußert habe. Dies habe hinreichend Anlass gegeben, das Verfahren wieder aufzugreifen. Hierbei müssten auch Grundsätze der materiellen Gerechtigkeit eine Rolle spielen.

Schließlich stütze der Kläger seinen Anspruch auf Nachzahlung der amtsangemessenen Alimentation für den hier interessierenden Zeitraum auf den Gesichtspunkt des Schadensersatzes wegen Fürsorgepflichtverletzung seitens des Dienstherrn. Er habe dies in seinem als Widerspruchsbegründung bezeichneten Schreiben vom 19. November 2001 ausdrücklich geltend gemacht.

Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage und berief sich auf die bestandskräftige Ablehnung des Nachzahlungsanspruchs des Klägers mit Bescheid der BFD vom 27. März 2001. Die Behörde habe den Antrag nach der damaligen Rechtsauffassung nicht als Widerspruch ansehen können. Deshalb sei die Ablehnung in Form eines Bescheides und die Belehrung, dagegen Widerspruch erheben zu können, korrekt erfolgt. Der Kläger habe sich auch nicht in einem unverschuldeten Rechtsirrtum befunden, so dass eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bzw. ein Wiederaufgreifen des Verfahrens ausschieden. Ein Antrag auf Wiederaufgreifen des Verfahrens sei im Übrigen bereits wegen der Regelung in Art. 51 Abs. 2 BayVwVfG unzulässig.

Das Verwaltungsgericht hob im Urteil vom 19. September 2003 - entsprechend dem in der ersten Instanz zuletzt gestellten Antrag - die Bescheide der BFD vom 27. März sowie vom 13. und 20. November 2001 auf und verpflichtete den Beklagten, dem Kläger 17.759,45 Euro (= 34.734,46 DM) an Bezügen nachzuzahlen, verzinslich mit 4 v.H. ab 7. Dezember 2001. Die Berufung wurde zugelassen.

Die Entscheidung wurde im Wesentlichen wie folgt begründet:

Die - zulässige - Klage habe Erfolg. Die angefochtenen Bescheide (einschließlich des in das Verfahren einbezogenen vom 27.3. 2001) seien aufzuheben, weil sie den Kläger in seinen Rechten verletzten, indem sie einen Besoldungsanspruch (§ 2 BBesG) negierten. Der Kläger habe den Nachzahlungsanspruch entsprechend seinem am 27. Dezember 1990 gestellten Antrag für die Zeit vom 1. Januar 1990 bis Ende 1998, den der Beklagte bisher noch nicht erfüllt habe. Der monatliche Erhöhungsbetrag stehe ihm für das jeweils dritte Kind und gegebenenfalls weitere bei der Besoldung zu berücksichtigende Kinder zu. Die entsprechenden Voraussetzungen des Art. 9 § 1 Abs. 1 BBVAnpG 99 seien erfüllt.

Das Schreiben des Klägers vom 27. Dezember 1990 sei im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Entscheidung vom 28.6. 2001 -2 C 48.00, BayVBl. 2002 S. 53 ff.) als Widerspruch und damit als Beginn des Vorverfahrens zu werten. Für die Auszahlung der zutreffenden verfassungsmäßigen bzw. gesetzlichen Besoldung bedürfe es nämlich keines Antrags im Sinn einer im Prozess nicht nachholbaren Klagevoraussetzung. Über diesen Widerspruch sei bis zum Inkrafttreten des Art. 9 § 1 Abs. 1 S. 2 und 3 BBVAnpG 99 noch nicht abschließend entschieden gewesen; eine Entscheidung darüber sei zurückgestellt worden. Damit sei der Nachzahlungsanspruch zu Gunsten des Klägers gemäß Art. 9 § 1 Abs. 1 BBVAnpG 99 Ende 1999 entstanden und habe ohne weitere Festsetzung seitens der Besoldungsbehörde ausgezahlt werden müssen. Auch eine Verjährung sei unter diesen Umständen nicht eingetreten.

Die Bestandskraft seiner ablehnenden Entscheidung vom 27. März 2001 könne der Beklagte entgegen seiner Auffassung seiner Zahlungspflicht nicht entgegenhalten.

Das folge allerdings nicht schon daraus, dass die dieser Entscheidung beigefügte Rechtsmittelbelehrung (Rechtsbehelf des Widerspruchs) unzutreffend (mit der Folge der Jahresfrist für die Klage, die dann durch Erhebung zur Niederschrift bei Gericht am 7.12.2001 gewahrt worden wäre) gewesen sei. Die ablehnende Entscheidung sei vielmehr bestandskräftig geworden.

Das als Widerspruch zu wertende Schreiben vom 27. Dezember 1990 habe der Behörde eine Entscheidung über die Frage aufgegeben, ob dieser Widerspruch im Hinblick auf die am 25. November 1999 in Kraft getretene Regelung des Art. 9 § 1 Abs. 1 BBVAnpG 99 deren tatbestandsmäßige Voraussetzungen erfülle und deshalb eine Nachzahlungspflicht auslöse. Eine Antwort der Behörde zu dieser Fragestellung sei bei keiner denkbaren rechtlichen Konstruktion in der Form eines Widerspruchsbescheids (zutreffende Rechtsbehelfsbelehrung: Klage) zu erwarten gewesen. Die Reaktion der Behörde habe vielmehr in der Form einer erstmaligen Feststellung zu der vom Kläger aufgeworfenen Frage zu erfolgen gehabt. Eine dagegen zu erhebende Klage habe stets ein vorangehendes Widerspruchsverfahren vorausgesetzt, gleich, in welche Form auch immer die Behörde diese Feststellung gekleidet hätte (das Verwaltungsgericht nennt als Varianten einen konstitutiven oder einen deklaratorischen Verwaltungsakt oder eine Mitteilung in der Form eines schlicht hoheitlichen Handelns sowie als Rechtsgrund für die Notwendigkeit eines jeweils durchzuführenden Vorverfahrens bei der Verpflichtungsklage § 68 Abs. 1 und 2 VwGO, bei der allgemeinen Leistungsklage zusätzlich Art. 122 BayBG i.V.m. § 126 Abs. 3 BRRG). Demzufolge sei die Rechtsbehelfsbelehrung der behördlichen Entscheidung vom 27. März 2001 zutreffend gewesen. Diese Entscheidung sei deshalb angesichts ihrer äußeren Form (nämlich der eines Bescheids) bestandskräftig geworden, ohne dass dies durch § 58 Abs. 2 VwGO wegen einer unrichtig erteilten Rechtsbehelfsbelehrung verhindert worden wäre und auch unabhängig davon, ob es sich richtiger Weise um eine der Bestandskraft fähige Verwaltungsentscheidung handeln könne.

Diese Bestandskraft entfalle aber und könne dem Nachzahlungsanspruch des Klägers nicht entgegengehalten werden. Dieser habe nämlich einen Anspruch auf Wiederaufgreifen des Verfahrens beziehungsweise auf Rücknahme des Bescheids vom 27. März 2001 bereits im Verwaltungsverfahren geltend gemacht. Deshalb sei dieser Bescheid Gegenstand der rechtlichen Bewertung im gegenwärtigen, hinsichtlich der Bescheide vom 13. und 20. November 2001 durchgeführten Verfahren.

Diese Bewertung ergebe, dass die Entscheidung vom 27. März 2001 in der Form eines der Bestandskraft fähigen Verwaltungsakts in Wahrheit gar nicht habe ergehen dürfen. Jedenfalls berühme sich die BFD hinsichtlich der getroffenen Entscheidung zu Unrecht einer Befugnis zur Regelung mit Bestandskraftwirkung. Dies habe zur Folge, dass der Beklagte unter Aufhebung der den Anschein eines bestandskräftigen Verwaltungsaktes erweckenden Entscheidung zu verpflichten sei, den dem Kläger gemäß Art. 9 § 1 BBVAnpG 99 in Wahrheit zustehenden Nachzahlungsanspruch zu befriedigen und den insoweit unstreitigen Betrag in Höhe von 17.759,45 Euro an den Kläger auszuzahlen.

Im Gegensatz zur Auffassung der BFD sei es nämlich nicht "selbstverständlich", dass eine Behörde über Bezüge (stets oder zumindest im Ausnahmefall) durch Verwaltungsakt entscheiden dürfe. Ganz im Gegenteil sei es wohl allgemeine Meinung, dass die Besoldung kraft Gesetzes durch schlicht hoheitliches Handeln gewährt werde und dass nur einzelne Besoldungsparameter, wie z. B. das sog. Besoldungsdienstalter und die dabei zu berücksichtigenden Ausbildungs- und Arbeits- bzw. Dienstzeiten, durch Verwaltungsakt festgestellt würden. Deshalb bedürfe es auch zu einer Ablehnung der begehrten höheren oder weitergehenden Besoldung keiner Regelung in Form eines Verwaltungsakts, sondern nur der schlichthoheitlichen Ablehnung dieses weitergehenden Alimentationsbegehrens.

Vor allem aber bestehe auch gar keine Befugnis der Bezügestelle zur Regelung durch feststellenden Verwaltungsakt des Inhalts, dass ein Anspruch auf den begehrten Nachzahlungsbetrag nach der Rechtsauffassung der Behörde nicht bestehe. Diese Befugnis ergebe sich weder aus Gewohnheitsrecht noch aus dem Verwaltungsverfahrensrecht und könne sich nur aus dem anwendbaren materiellen Recht herleiten. Dieses eröffne vorliegend den Bezügestellen aber keine Regelungsbefugnis. Art. 9 § 1 BBVAnpG 99 schreibe vielmehr vor, dass der Beamte, der bestimmte Voraussetzungen erfülle, einen der Höhe nach bestimmten Betrag als Besoldung im Sinn von § 3 Abs. 1 Satz 1 BBesG nachgezahlt erhalte. Für eine Ermessensausübung im Rahmen dieser Nachzahlung oder einen Gestaltungsspielraum sowie eine Feststellungsregelung seitens der Bezügestelle sei da kein Raum und zwar auch nicht ausnahmsweise. Dies sei auch sonst im Besoldungsrecht nicht der Fall, das gerade die unmittelbare Gesetzesbindung der Besoldungsgewährung in § 2 BBesG betone.

Somit entfalle schon allein wegen des Rechtsverstoßes, der in der Wahl der Rechtsform des Verwaltungsakts liege, die erst dadurch hervorgerufene Bestandskraftwirkung der Entscheidung.

Unabhängig davon könne sich der Beklagte hinsichtlich des festgestellten Nachzahlungsanspruchs des Klägers gemäß Art. 9 § 1 BBVAnpG auch deshalb nicht auf die der Auszahlung entgegenstehende Bestandskraft des Bescheids vom 27. März 2001 berufen, weil der Kläger nicht nur einen Anspruch auf ermessensgerechte Entscheidung über eine eventuelle Rücknahme dieses rechtswidrigen belastenden Bescheides habe, sondern auf dessen Aufhebung, weil sich das Ermessen des Beklagten auf Null reduziere. Das gebiete zwar wohl nicht die nach Art. 86 BayBG zu beachtende Fürsorgepflicht des Dienstherrn. Doch angesichts der weiteren Vorschrift in § 2 Abs. 3 BBesG, wonach auf Besoldung nicht verzichtet werden könne, bestehe unter Beachtung des Gleichheitssatzes und des beamtenrechtlichen Fürsorgeprinzips gar keine andere Abwägungsmöglichkeit zwischen den im Rechtsstaatsprinzip verankerten beiden Grundsätzen der Rechtssicherheit und der Gesetzmäßigkeit des Handelns der Verwaltung in der Form der Durchsetzung der materiellen Gerechtigkeit. Es erscheine grob ermessenswidrig, dem Kläger den Verlust seines Nachzahlungsanspruchs zuzumuten, weil er im Wissen guter Erfolgschancen eines Widerspruchs gegen die Entscheidung vom 27. März 2001 auf einen solchen verzichtet habe. Die Aufrechterhaltung des Bescheids vom 27. März 2001 würde sich als schlichtweg unerträglich beziehungsweise als Verstoß gegen Treu und Glauben darstellen. Der der Besoldungsstelle eingeräumte Ermessensspielraum bei der Entscheidung über die Rücknahme eines rechtswidrigen besoldungsrechtlichen Verwaltungsakts im Rahmen der Prüfung nach Art. 48 BayVwVfG nähere sich den Grundsätzen, die § 44 SGB X zum Ausdruck bringe.

Der Beklagte legte gegen diese Entscheidung, die ihm am 30. September 2003 zugestellt wurde, mit Schriftsatz vom 23. Oktober 2003, eingegangen beim Verwaltungsgericht am 28. Oktober 2003, die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung ein. Er begründete sie im Wesentlichen wie folgt: Zwar gehöre der Kläger unstreitig aufgrund seiner Kinderzahl zu dem anspruchsberechtigten Personenkreis. Ein Anspruch wäre auch dann zu bejahen, wenn die BFD nicht bestandskräftig über den Antrag vom 27. Dezember 1990 mit Bescheid vom 27. März 2001 entschieden hätte. Dieser Antrag sei nicht als Widerspruch und der darauf ergangene Bescheid sei nicht als Widerspruchsbescheid auszulegen. Das Verwaltungsgericht negiere mit einer nicht nachvollziehbaren Begründung die Bestandskraft des Bescheids.

Ungeachtet der Frage, dass sich die Besoldung nach den gesetzlichen Vorschriften zu richten habe und daher Mitteilungen über die Höhe der Besoldung in aller Regel nur deklaratorische Wirkung hätten, sei eine ablehnende Entscheidung als Verwaltungsakt anzusehen, die mit Rechtsbehelfen und Rechtsmitteln angegriffen werden, aber auch trotz Rechtswidrigkeit bestandskräftig werden könnten.

Ein Anspruch auf Wiedereinsetzung in die versäumte Widerspruchsfrist bestehe nicht, denn der Kläger sei nicht ohne sein Verschulden gehindert gewesen, entsprechend der dem Bescheid beigefügten Rechtsbehelfsbelehrung Widerspruch zu erheben. Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. Juni 2001 stelle auch keinen Grund zum Wiederaufgreifen des Verfahrens dar. Es habe die bestehende Rechtslage in keiner Weise geändert. Hinsichtlich einer Rücknahme des Bescheides bestehe ein Ermessen der BFD, dass nicht auf Null reduziert worden sei. Der Vergleich mit § 44 Abs. 1 SGB X sei a priori nicht nachvollziehbar. Die Beamtenbesoldung könne zumindest bis jetzt nicht mit Sozialleistungen gleichgesetzt werden.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 19. September 2003 aufzuheben, soweit das Verfahren nicht eingestellt worden sei, und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verfolgt seinen ursprünglichen Anspruch weiter. Seine Begründung enthält im Wesentlichen eine Verteidigung des angefochtenen Urteils. Er führt insbesondere aus, unter Zugrundelegung der Darlegungen in der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. Juni 2001 habe der Kläger bereits im Jahr 1990 gegen die Höhe seiner Besoldung Widerspruch eingelegt und sei als "Widerspruchsführer" etwa im Hinblick auf Art. 9 § 1 Abs. 1 Satz 2 und3 BBVAnpG 99 zu behandeln gewesen. Schließlich habe das Bundesverwaltungsgericht in seiner Entscheidung vom 28. Juni 2001 kein neues Recht gesetzt, sondern lediglich ein bestehendes Gesetz (richtig) ausgelegt. Deshalb sei (und hier vertritt der Kläger in seiner Berufungserwiderung ausdrücklich eine von der Auffassung des Verwaltungsgerichts abweichende Meinung) der Bescheid vom 27. März 2001 zu Gunsten des Klägers als Widerspruchsbescheid zu behandeln, weshalb wegen der objektiv unrichtigen Rechtsbehelfsbelehrung für die Erhebung einer verwaltungsgerichtlichen Klage die Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO gelaufen sei. Diese Frist habe der Kläger gewahrt.

Im übrigen müsse bei anderer Sichtweise unterstellt werden, dass über den im Jahr 1990 eingelegten Widerspruch des Klägers niemals entschieden worden sei, da über einen Widerspruch nicht durch einen "Ausgangsbescheid" in bestandskräftiger Form entschieden werden könne. Auch ergebe sich aus § 73 VwGO, dass über einen Widerspruch eben durch einen Widerspruchsbescheid (und nicht anders) zu entscheiden sei.

Wegen der Einzelheiten wird auf die Gerichts- und Behördenakten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg. Der Kläger kann mit seinem in der Berufungsinstanz weiter verfolgten Klageantrag nicht durchdringen, wonach die Bescheide der BFD vom 27. März sowie vom 13. und 20. November 2001 aufgehoben werden sollen und der Beklagte zu verpflichten sei, die von Kläger in der ersten Instanz zuletzt begehrte und ihm vom Verwaltungsgericht auch zugesprochene Nachzahlung des Erhöhungsbetrags seiner Alimentation für die Jahre 1990 bis 1998 in Höhe von 17.759,45 Euro (= 34.734,46 DM) zuzüglich 4 v.H. Prozesszinsen hieraus ab 7. Dezember 2001 zu leisten.

Der Kläger erfüllt zwar die Voraussetzungen des Art. 9 § 1 Abs. 1 Sätze 1 mit 3 BBVAnpG 99 insofern, als er im verfahrensgegenständlichen Zeitraum jeweils mindestens drei im Ortszuschlag bzw. Familienzuschlag zu berücksichtigende Kinder hatte und auch das Vorverfahren im Jahr 1990 mit Wirkung auch für sämtliche nachfolgende betroffene Haushaltsjahre begonnen bzw. fortgedauert hat. Es fehlt jedoch an der unabdingbaren weiteren materiellrechtlichen Voraussetzung, dass über den Anspruch des Klägers nicht schon abschließend entschieden worden ist. Dem steht nämlich der unanfechtbar gewordene Bescheid der OFD vom 27. März 2001 entgegen, in dem der Antrag des Klägers vom 27. Dezember 1990 auf Festsetzung der Dienstbezüge abgelehnt wurde und dessen Unanfechtbarkeit der Kläger auch nicht mehr mit gerichtlicher Hilfe überwinden kann.

Der Kläger hat mit seinem Formblattantrag vom 27. Dezember 1990 noch während des laufenden Haushaltsjahrs 1990 gegenüber der Beschäftigungsdienststelle unter dem "Betreff" der angemessenen Alimentation kinderreicher Beamter eindeutig den Antrag gestellt, seine Dienstbezüge neu festzusetzen, und gebeten, diesen Antrag an die zur Festsetzung seiner Besoldungsbezüge zuständige Dienststelle weiterzuleiten. Die gegenwärtige Festsetzung widerspreche den Grundsätzen der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 22. März 1990 (Az. 2 BvL 1/86). Damit war der Inhalt des Antrags klar und unmissverständlich definiert und entsprach den Anforderungen, wie sie das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung vom 24. November 1998 (Az. 2 BvL 26/91 u. a.) und in Umsetzung dieser Entscheidung der Gesetzgeber in Art. 9 § 1 Abs. 1 Sätze 1 mit 3 BBVAnpG 99 als Voraussetzung für einen Anspruch auf Nachzahlung der familienbezogenen Bezüge auch für die Vergangenheit aufgestellt haben. Aus damaliger Sicht wirkte der Antrag auch in die Zukunft, deckte also aus heutiger, rückblickender Sicht sämtliche verfahrensgegenständlichen Jahre ab.

Die BFD hat (nach einer Zwischenmitteilung vom 23.1.1991) den Antrag mit Bescheid vom 27. März 2001 abgelehnt. Zur Begründung hat sie darauf abgestellt, dass der Antrag des Klägers vom 27. Dezember 1990 nicht die in der genannten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (vom 22.3.1990, a.a.O.) und ihr folgend in Art. 9 § 1 BBVAnpG genannte Voraussetzung einer höheren Besoldung für den vor dem 1. Januar 1999 liegenden Zeitraum erfülle, wonach die Ansprüche auf höhere Besoldung durch Widerspruch oder Klage innerhalb des jeweils betreffenden Haushaltsjahrs geltend zu machen gewesen seien.

Zum damaligen Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung entsprachen Begründung wie Ergebnis der vom beklagten Dienstherrn durchgängig vertretenen Rechtsauffassung. Sie stützte sich auf den Wortlaut der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (vom 24.11.1998, a.a.O.) und des Art. 9 § 1 Abs. 1 Sätze 2 und 3 BBVAnpG 99, wo ausdrücklich davon die Rede ist, dass anspruchsberechtigt nur "Kläger" und "Widerspruchsführer" sind, die ihren Anspruch innerhalb des maßgeblichen Zeitraums geltend gemacht haben. Hat die OFD den Kläger nicht diesem Personenkreis zugerechnet, weil er in seinem Schreiben vom 27. Dezember 1990 nur einen "Antrag" auf erhöhte Festsetzung seine Dienstbezüge gestellt und danach weder den ausdrücklich als solchen bezeichneten Rechtsbehelf des Widerspruchs noch Klage erhoben hat, so war es nur konsequent, dass die Behörde auf der Grundlage dieser Rechtsauffassung diesen Antrag in der Form eines Ausgangsbescheids verbeschieden (auf die Zulässigkeit dieser Rechtsform wird später noch einzugehen sein) und eine Rechtsbehelfsbelehrung im Sinn des § 68 VwGO (also: Widerspruch) angefügt hat. Der Kläger als Adressat des Bescheids musste dies ohne weiteres auch so verstehen; dass er dies (zumindest während der Widerspruchsfrist, die er ungenutzt verstreichen ließ) anders gesehen hätte, lassen weder sein seinerzeitiges Verhalten noch der Akteninhalt erkennen. Hätte er die Auffassung vertreten, er hätte als "Widerspruchsführer" behandelt werden und dem entsprechenden Personenkreis zugerechnet werden müssen mit der Folge, dass seinem Antrag stattzugeben gewesen wäre (wie dies der kurz darauf ergangenen Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 28.6.2001 , a.a.O., entsprochen hätte), so hätte er fristgerecht Widerspruch einlegen müssen mit der Begründung, der Ausgangsbescheid sei materiell rechtswidrig und verletze ihn in seinen gesetzlich fixierten Rechten.

Das Bundesverwaltungsgericht hat mit seiner Entscheidung vom 28. Juni 2001 (BVerwGE 114, 350) bei den Beteiligten eine Änderung der Sichtweise hinsichtlich des Personenkreises bewirkt, der im Zusammenhang mit der verfahrensgegenständlichen Rechtsmaterie im Sinn des Art. 9 § 1 Abs. 1 BBVAnpG 99 als "Widerspruchsführer" anzuerkennen ist. Das Gericht geht dabei (anhand einer von einem Beamten gegen den Dienstherrn aus dem Beamtenverhältnis erhobenen Schadensersatzklage, aber in einer auf alle Fälle, in denen das Erfordernis eines Vorverfahrens konstitutiv auf § 126 Abs. 3 BRRG gegründet ist, verallgemeinerungsfähigen Weise) von der Überlegung aus, dass im Anwendungsbereich dieser Vorschrift die Zulässigkeit einer allgemeinen Leistungsklage aus dem Beamtenverhältnis lediglich die Durchführung eines Vorverfahrens, nicht aber einen vorangegangenen "Antrag" voraussetzt. Dieses Vorverfahren dient der Kontrolle der Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit des Verwaltungshandelns durch den Dienstherrn auch im Interesse des Beamten. Anhand der dafür erforderlichen Konkretisierung des Begehrens lassen sich die Darlegungsanforderungen ermitteln, die ein Widerspruch, um seinem Zweck gerecht werden zu können, erfüllen muss. Demnach muss der Rechtsbehelf für den Dienstherrn erkennbar machen, wogegen er eingelegt und was mit ihm begehrt wird.

Aus der so beleuchteten Funktion eines nach § 126 BRRG als Klagevoraussetzung statuierten Vorverfahrens wird deutlich, dass ein in Erfüllung dieses Erfordernisses eingelegter Widerspruch im Verwaltungsverfahren eine andere Funktion hat als ein Widerspruch, der gemäß § 68 ff. VwGO auf einen bereits ergangenen Verwaltungsakt hin eingelegt worden ist. Der Widerspruch gegen einen vorangegangenen Verwaltungsakt kann nicht erneut durch einen "Ausgangsbescheid" beantwortet werden (inwieweit im Fall der Abhilfe etwas anderes gelten könnte, ist vorliegend ohne Bedeutung), sondern nur durch einen Widerspruchsbescheid. Der Widerspruch ohne vorausgegangenen Verwaltungsakt hingegen (wie ihn § 126 BRRG konstitutiv als Klagevoraussetzung statuiert) befasst - möglicherweise - die Behörde erstmals mit dem Begehren des Antragstellers, so etwa, wenn - wie vorliegend bei der unterbliebenen ergänzenden Besoldungsleistung - die Behörde ein vom Beamten erwartetes Handeln unterlässt und vom Beamten durch einen Antrag zu diesem Handeln, vielleicht sogar überhaupt zur erstmaligen Befassung mit der Materie, gebracht werden soll (zu der von der ständigen Rechtsprechung bejahten Notwendigkeit eines Widerspruchs im beamtenrechtlichen Verfahren auch bei behördlichem Unterlassen vgl. BVerwG vom 28.6.2001, a.a.O.). In dieser Situation würde z.B. ggf. auch die Annahme eines Suspensiv- oder eines Devolutiveffekts des Rechtsbehelfs gemäß § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO zu keinem der Sache angemessenen Ergebnis führen.

Demnach ist als Ergebnis festzuhalten: Wird ein (durch Verwaltungsakt verbescheidungsfähiger) Antrag gestellt, der - auch - die aufgezeigten Voraussetzungen eines Widerspruchs erfüllt, der aber nicht aufgrund etwa des eindeutigen Wortlauts oder zwingend zu berücksichtigender Begleitumstände nur als Widerspruch verstanden werden darf, so steht es der Behörde grundsätzlich frei, ob sie in Form eines Ausgangs- oder eines Widerspruchsbescheids reagieren möchte. Dabei richtet sich der dagegen gegebene Rechtsbehelf (und damit der zutreffende Inhalt der anzufügenden Belehrung) nach der von der Behörde gewählten Handlungsform.

Dies bedeutet für die vorliegend zu beurteilende Fallkonstellation: Zwar hat der Antrag des Klägers vom 27. Dezember 1990 die von der Rechtsprechung (BVerwG vom 28.6.2001, a.a.O.) aufgestellten Anforderungen für die vom Gesetz geforderte Einleitung des notwendigen Vorverfahrens erfüllt - übrigens auch nach übereinstimmender Auffassung der Prozessbeteiligten. Er war aber in keiner Weise zwingend als "Widerspruch" zu sehen bzw. zu deuten. Daraus ergibt sich einerseits, dass der Ablehnungsbescheid der OFD vom 27. März 2001 fehlerhaft begründet und mangels anderweitiger tragfähiger Gründe materiell rechtswidrig ist. Daraus ergibt sich andererseits aber nicht, dass diesem Ablehnungsbescheid die rechtliche Eigenschaft eines Widerspruchsbescheids beizulegen wäre.

Wie bereits erörtert, wollte die Behörde - ausgehend von ihrem seinerzeitigen Rechtsverständnis - eindeutig einen "Ausgangsbescheid" erlassen und sie hat das - insbesondere auch der Form nach - getan. Der Kläger hat dies seinerzeit auch so verstanden. Demgegenüber kann seiner Argumentation nicht gefolgt werden, wenn er - aus heutiger Sicht rückblickend - die Auffassung vertritt, über einen Widerspruch könne nicht durch einen "Ausgangsbescheid" (in bestandskräftiger Form) entschieden werden, und daraus die Folgerung zieht, es handele sich bei dem Bescheid vom 27. März 2001 in Wahrheit um einen Widerspruchsbescheid mit der Folge einer falschen Rechtsbehelfsbelehrung. Zwar hätte die OFD seinerzeit durchaus das Schreiben des Klägers vom 27. Dezember 1990 ausdrücklich als "Widerspruch" deuten und darauf mit einem "Widerspruchsbescheid" (positiv) reagieren können. Sie hat dies aber nicht getan und es besteht kein Anlass, ihrem Handeln nachträglich einen anderen Sinn zu unterschieben.

Ein anderes Ergebnis lässt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt herleiten, dass die OFD a priori nicht befugt gewesen wäre, auf den Antrag des Klägers hin in Form eines Ausgangsbescheids zu reagieren.

Wäre dies allerdings der Fall, dann hätte der Kläger nach der Rechtsprechung des Senats unter dem Gesichtspunkt der Meistbegünstigung ein Wahlrecht. Zum einen könnte er das Handeln der Behörde nach dessen äußerer Form beurteilen und seine Rechtsverfolgung nach dem konkret statthaften Rechtsbehelf, insbesondere bei entsprechender Rechtsbehelfsbelehrung, einrichten. Dies würde den (im vorliegenden Fall verfristeten) Widerspruch (§ 68 VwGO) und danach die Versagungsgegenklage bedeuten. Der Rechtsbehelf hätte schon dann Erfolg, wenn in die Behörde die falsche Handlungsform gewählt hätte, ohne dass es auf die materielle Rechtmäßigkeit des Behördenhandelns ankäme. .

Um diese vom Gericht prüfen zu lassen, könnte der Kläger nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. etwa zu der insofern vergleichbaren Lage beim Begehren vorläufigen Rechtsschutzes den Beschluss vom 15.11.2002, Az. 3 CS 02.2258, insbes. S. 15 ff. des Beschlussabdrucks; ferner Beschluss vom 1.2.1999, Az. 3 CS 98.2773, NVwZ 2000, 222) zum anderen seine Rechtsverfolgung aber auch danach ausrichten, in welcher Weise die Behörde in der rechtlich gebotenen Form hätte handeln müssen. Wäre vorliegend der OFD die Verbescheidung des Antrags vom 27. Dezember 1990 in Form eines Ausgangsbescheids versagt gewesen, so hätte sie darauf entweder in einer sog. schlicht-hoheitlichen Weise, also nicht in Bescheidsform, oder sofort in der Form des Widerspruchsbescheids (gemäß § 126 BRRG Voraussetzung für die dann gegebene allgemeine Leistungsklage) reagieren können. Dann wäre der Bescheid vom 27. März 2001 als (gewissermaßen verkappter) Widerspruchsbescheid anzusehen. Ihm wäre dann aber eine falsche Rechtsbehelfsbelehrung (statt der allgemeinen Leistungsklage: Widerspruch) beigegeben, so dass für den Kläger hinsichtlich einer Klage die Jahresfrist (§ 58 Abs. 2 VwGO) gelten würde. Diese hätte er eingehalten.

Die vorliegend zu entscheidende Fallgestaltung eröffnet aber dem Kläger die dargelegten Möglichkeiten bei der Wahl seines Rechtsbehelfs nicht. Unter den gegebenen Umständen hat vielmehr die Wahlmöglichkeit bei der Behörde bestanden. Sie hat nämlich ihrerseits entscheiden können, ob sie den Antrag des Beamten als "echten" Antrag mit einem Ausgangsbescheid (Rechtsmittelbelehrung: Widerspruch) oder als "Widerspruch" im Sinn der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. Juni 2001 (a.a.O.) mit einem Widerspruchsbescheid (Rechtsmittelbelehrung: allgemeine Leistungsklage) beantworten wollte. Vorliegend hat sich die OFD zulässigerweise für die erste der beiden Möglichkeiten entschieden, denn sie konnte über die dem Antrag zu Grunde liegende Frage, ob der erhöhte Familienzuschlag für dritte Kind und weitere Kinder als Bestandteil der beamtenrechtlichen Besoldung zu gewähren sei, durch Verwaltungsakt entscheiden.

Der Senat sieht es nämlich als rechtlich zulässig an, dass der Beklagte den Antrag des Klägers vom 27. Dezember 1990 auf erhöhte Alimentation am 27. März 2001 in der Form eines Verwaltungsaktes, also durch Bescheid, abgelehnt hat.

Allerdings fehlt es an einer (ausdrücklichen) Befugnisnorm für diese Rechtsform, wie sie etwa in Art. 49 a Abs. 1 Satz 2 BayVwVfG für den Fall der Festsetzung einer zu erstattenden Leistung vorhanden ist. Doch wird z. B. hinsichtlich der Rückforderung von Beamtenbezügen (§ 12 Abs. 2 BBesG) bei der Frage, was "zu viel gezahlte Bezüge" sind, ohne weiteres davon ausgegangen, dass Rechtsgrundlage für die Auszahlung ein Bescheid sein kann (BBesGVwV zu § 12 Gld.Nrn. 12.2.3 bis 12.3.8). Der Senat sieht hier zu Zweifeln oder zu einer einschränkenden Tendenz etwa in der Richtung, dass durch Bescheid nur in Ausnahmefällen bestimmte, für die Festsetzung der Besoldung maßgebliche Parameter wie etwa das Besoldungsdienstalter oder die Anerkennung bestimmter Vordienstzeiten als ruhegehaltsfähig festgesetzt werden könnten, keinen zwingenden Anlass.

Dazu bestimmen ihn auch folgende Erwägungen: Einen allgemeinen Rechtsgrundsatz dahingehend, dass die öffentliche Verwaltung zum Handeln durch Verwaltungsakt nur aufgrund einer speziellen Befugnisnorm ermächtigt sei, gibt es nicht. Vielmehr sind die Organe der vollziehenden Gewalt nach einem allgemeinen Rechtsgrundsatz des deutschen Verwaltungsrechts befugt, zur hoheitlichen Erfüllung ihrer Verwaltungsaufgaben Verwaltungsakte zu erlassen. Dies gilt grundsätzlich auch für die hoheitliche Heranziehung des Einzelnen zu Leistungen. Soweit sich diese Befugnis nicht aus gesetzlichen Einzelvorschriften ergibt, beruht sie auf Gewohnheitsrecht (so das Bundesverwaltungsgericht schon zur Rechtslage, wie sie vor dem Inkrafttreten der Verwaltungsverfahrensgesetze gegolten hat, vgl. BVerwGE 21, 270/271 f.; näher begründet in BVerwGE 28,1/2 f., dort auch unter Hinweis auf das seinerzeit im Entwurfsstadium befindliche Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes, wo auch nicht vorgesehen sei, die Befugnis zum Erlass von Verwaltungsakten von einer gesetzlichen Ermächtigung abhängig zu machen - dabei ist es bei der in Kraft getretenen Fassung des Gesetzes bis heute geblieben).

Diese rechtliche Situation besteht auch im Beamtenrecht. Das Beamtenverhältnis ist ein öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis, in dem der Dienstherr dem Beamten hoheitlich übergeordnet ist und deshalb seine Rechtsbeziehungen zu dem Beamten grundsätzlich durch Verwaltungsakt regeln kann (BVerwGE 19, 243/246 unter Aufführung etwa der Ernennung, Beförderung, Versetzung, Entlassung, Versetzung in den Ruhestand, aber auch Festsetzung der Dienst- und Versorgungsbezüge, Bewilligung von Beihilfen, Rückforderung überzahlter Bezüge, Heranziehung des Beamten zum Ersatz des Schadens, den er durch Verletzung seiner Dienstpflicht dem Dienstherrn unmittelbar zugefügt hat).

Namentlich Gehalts- und Ruhegehaltsansprüche der Beamten sind einer Gestaltung durch Verwaltungsakt zugänglich. Sie sind "öffentlich-rechtliche Geldforderungen", die auf einer Fürsorgepflicht des Gemeinwesens beruhen (BVerfGE 8, 1/13). Der einzelne Beamte hat nämlich keine rechtliche Möglichkeit, auf die nähere Ausgestaltung seines Rechtsverhältnisses, insbesondere auf die Höhe seiner Bezüge, einzuwirken. Er ist nach den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums (Art. 33 Abs. 5 GG) auf die Regelung angewiesen, die sein Dienstherr als Gesetzgeber getroffen hat (BVerfG a.a.O.; BVerwGE 8, 261/266). Hierin zeigt sich das bei den Gehalts- und Ruhegehaltsansprüchen der Beamten bestehende Über- und Unterordnungsverhältnis, bei dem die vollziehende Gewalt (anders als im Gleichordnungsverhältnis zwischen dem Anspruchsberechtigten und dem Verpflichteten) die Befugnis hat, Rückzahlungsansprüche hoheitlich zu verwirklichen (BVerwGE 28, 1/3 ff.). Das entsprechende gilt auch für den actus contrarius, also die Befugnis, Leistungen hoheitlich festzusetzen.

Bedenken aus der demokratisch-rechtsstaatlichen Verfassung unter dem Gesichtspunkt der rechtlichen Durchsetzungs- und Verteidigungsmöglichkeiten des Beamten können angesichts des vom Grundgesetz umfassend gewährleisteten Rechtsschutzes, der die Einhaltung der der vollziehenden Gewalt gesetzten Grenzen sichert, nicht hergeleitet werden (BVerwGE 18, 283/285 ff.; E 28,1/9). Auch die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums begründen solche Bedenken nicht (vgl. BVerwGE 19, 243; E 21,270/272/274).

Andererseits wird von der Rechtsprechung auch darauf verwiesen, dass sich die Regelung der Bezüge durch Verwaltungsakt für den Beamten auch günstig auswirkt. Sie schafft ihm nämlich eine Rechtsposition, die sein Vertrauen auf die Rechtmäßigkeit und Rechtsbeständigkeit der ergangenen Verwaltungsakte, auch wenn diese ihn gesetzwidrig begünstigen, in gewissem - vom Bundesverwaltungsgericht in zahlreichen Entscheidungen umrissenen - Umfang schützt. Diese Art des Vertrauensschutzes entfiele, wenn sich der öffentlich-rechtliche Dienstherr und der Beamte bei der Zahlung und bei der Rückforderung von Dienstbezügen auf der Ebene der Gleichordnung befänden (BVerwGE 28,1/5 f.).

Allerdings trifft es zu, dass die Beamtenbesoldung durch Gesetz und nicht etwa im Einzelfall "geregelt" wird (§ 2 Abs. 1 BBesG) und dass der Anspruch der Beamten, Richter und Soldaten auf Besoldung mit dem Tag entsteht, an dem ihre Ernennung, Versetzung usw. wirksam wird. Dies hat aber lediglich zur Folge, dass die Festsetzung von Bezügen, wenn sie - wie auch im vorliegenden Fall - ohne Ermessensentscheidung lediglich das Gesetz vollzieht, kein subjektives öffentliches Recht im eigentlichen Sinn verleiht und deshalb nicht zu den rechtsbegründenden (konstitutiven), sondern zu den feststellenden (deklaratorischen) Verwaltungsakten gerechnet wird. Die Begünstigung bei solchermaßen feststellenden Verwaltungsakten kann u.U. allein in der formellen Bedeutung des Verwaltungsakts, nämlich dem bereits erwähnten Vertrauensschutz, liegen (BVerwGE 8,2 161/267 f. für die Festsetzung von Versorgungsbezügen - nunmehr geregelt in § 49 Abs. 1 Satz 1 BeamtVG). Die Begünstigung kann sogar z.B. zur Folge haben, dass nach dem Tod des Beamten bzw. des Versorgungsempfängers der Erbe die Erfüllung der schon vor dem Tod fällig gewordenen Ansprüche des Beamten durchsetzen und in diesem Zusammenhang sogar auch den Erlass eines neuen Ruhegehalts-, Festsetzungs- und Bewilligungsbescheids fordern kann; das in diesem Zusammenhang bei Überzahlungen begründete Erstattungsverhältnis ist dann nur die Umkehrung, das "Spiegelbild", des Leistungsverhältnisses, das z.B. die Rückforderung in Form eines Bescheids zulässt (BVerwGE 37, 314/318 f. für Versorgungsansprüche). Im Hinblick auf die vorstehenden Ausführungen scheitert die Anwendung des Rechtsgedankens auch für die Ansprüche des aktiven Beamten nicht etwa daran, dass diese im Gegensatz zu den Versorgungsbezügen nicht schon kraft Gesetzes durch Verwaltungsakt festzusetzen sind).

Nach alldem war der Beklagte befugt, den Antrag des Klägers vom 27. Dezember 1990 auf Erhöhung der Alimentation in der Form eines Verwaltungsakts zu beantworten. Die zuständige BFD hat diese Form im Ablehnungsbescheid vom 27. März 2001 eindeutig gewählt und auch für den Kläger klar erkennbar einen Ausgangsbescheid und nicht etwa einen Widerspruchsbescheid erlassen. Deshalb gab es für den Kläger keinen Anlass, der beigefügten und zutreffenden Rechtsmittelbelehrung keine Beachtung zu schenken. Vielmehr hätte es für ihn nahe gelegen, fristgerecht Widerspruch einzulegen; dieser hätte auch, wie selbst der Beklagte nicht in Abrede stellt, sehr gute Erfolgsaussichten gehabt. So aber ist der Bescheid, für dessen Nichtigkeit keine Anhaltspunkte bestehen, unanfechtbar geworden; daran ändert auch seine materiellrechtliche Rechtswidrigkeit nichts. Eine Umdeutung im Nachhinein unter dem Gesichtspunkt der später ergangene Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. Juni 2001 (a.a.O.) zur notwendigen Form der Einleitung eines Vorverfahrens (BVerwGE 114, 350 ff.)" kommt schon in Anbetracht der oben dargelegten Situation, wonach die Behörde in rechtmäßiger Weise einen entsprechenden Ausgangsbescheid erlassen konnte, nicht in Betracht.

Der Ablehnungsbescheid vom 13. November 2001 erging auf einen Antrag, der zu dem vom 27. Dezember 1990 im Wesentlichen inhaltsgleich war. Er lehnte zwar den geltend gemachten Anspruch seinerseits ab. Damit wurde der Kläger aber nicht in die Lage versetzt, durch Rechtsmittel seinen Anspruch auf diesem selbstständigen Weg doch noch durchzusetzen. Dies hinderte der Hinweis im Bescheid vom 13. November 2001 auf die Bestandskraft des ablehnenden Bescheids vom 24. März 2001; mithin war ein "Zweitbescheid" eindeutig nicht gewollt.

Die Wiedereinsetzung des Klägers in den vorigen Stand hinsichtlich der Widerspruchsfrist scheitert schon daran, dass der Kläger nicht ohne Verschulden verhindert war, die Widerspruchsfrist einzuhalten (§ 70 i.V.m. § 60 Abs. 1 VwGO, der in den hier maßgeblichen Regelungen denen des Art. 32 Abs. 1 BayVwVfG entspricht).

Ein Wiederaufgreifen des Verwaltungsverfahrens kommt nicht in Betracht. Für den entsprechenden Antrag des Betroffenen fehlt es schon an einer tatbestandsmäßigen Voraussetzung, namentlich an jener des Art. 51 Abs. 1 Nr. 1 BayVwVfG, wonach sich die dem unanfechtbaren Verwaltungsakt zu Grunde liegende Sach- oder Rechtslage nachträglich zu Gunsten des Betroffenen geändert haben muss. Die vom Kläger ins Feld geführte Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. Juni 2001 (a.a.O.) hat weder eine Sach- noch eine Rechtslage geändert. In der Entscheidung wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass das Bundesverwaltungsgericht seit jeher von der Kernaussage des Urteils ausgegangen ist, wonach eine Leistungs- oder Feststellungswiderspruch unmittelbar und ohne vorhergehenden Antrag und/bzw. auch ohne einen durch den Dienstherrn erlassenen vorhergehenden Verwaltungsakt gegen eine Amtshandlung ohne Verwaltungsaktscharakter oder auch gegen ein behördliches Unterlassen gerichtet werden kann. Ausführungen werden lediglich zu den Darlegungsanforderungen gemacht, die ein Widerspruch erfüllen muss, um dem Zweck des in § 126 Abs. 3 BRRG angeordneten Vorverfahrens zu genügen. Darin kann aber keine wesentliche Änderung der Rechtsprechung und erst recht nicht der Rechtslage gesehen werden. Außerdem wäre ein solcher Antrag nach Art. 51 Abs. 2 BayVwVfG nur zulässig, wenn der Betroffene ohne grobes Verschulden außer Stande war, den Grund für das Wiederaufgreifen in dem früheren Verfahren, insbesondere durch Rechtsbehelf, geltend zu machen. Vorliegend würde bei dem Erfolg eines Antrags auf Wiederaufgreifen des Verfahrens die Unanfechtbarkeit des Ablehnungsbescheids in nicht zu rechtfertigender Weise umgangen.

Aus dem entsprechenden Grund kann sich der Antragsteller auch nicht darauf berufen, dass die Behörde wegen der Reduzierung ihres entsprechenden Ermessens auf Null zu verpflichten wäre, den angefochtenen Bescheid gemäß Art. 48 BayVwVfG zurückzunehmen. Die in der angefochtenen Entscheidung (wohl unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt) angeführte Erwägung, es erscheine grob ermessenswidrig, dem Kläger den Verlust seines Nachzahlungsanspruchs zuzumuten, weil er im Wissen gute Erfolgschancen eines Widerspruchs gegen die Entscheidung vom 27. März 2001 auf einen solchen verzichtet habe, ist nicht nachvollziehbar. Die Heranziehung des Gedankens des § 44 des Zehnten Buchs des Sozialgesetzbuches - SGB X - (so das Verwaltungsgericht und ihm folgend der Kläger) ist im beamtenrechtlichen Verfahren unzulässig.

Ein Anspruch des Klägers auf Schadensersatz gegen den Dienstherrn scheitert schon daran, dass der vorrangig geltend zu machende Primärrechtsschutz nicht gesucht worden ist (BVerwG vom 18.4.2002, BayVBl 2002, 675).

Bei dieser Sach- und Rechtslage ist die Klage abzuweisen und der Berufung stattzugeben.

Kosten: § 154 Abs. 1 VwGO.

Vorläufige Vollstreckbarkeit: § 167 Abs. 2 VwGO, § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen nach § 132 Abs. 2 VwGO und § 127 BRRG nicht vorliegen.

Beschluss:

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 17.759,45 Euro festgesetzt (§ 13 Abs. 2 GKG a.F. i.V.m. § 72 Nr. 1 Halbsatz 1 GKG i.d.F. des Gesetzes vom 5.5.2004 [BGBl I S. 718]).

Ende der Entscheidung

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