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Auch für den Fall einer - unterstellten - Umkehr der Beweislast gemäß Art. 22 AGG ergeben sich angesichts des differenziert ausgestalteten und gerichtlich nachprüfbaren Stellenbesetzungs- und Beurteilungsverfahrens keine Anhaltspunkte für eine generelle Benachteiligung weiblicher Lehrkräfte bei der Vergabe eines höherwertigen Dienstpostens an einer Volksschule (Konrektorin/Konrektor BesGr. A 13).

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Bayerischer Verwaltungsgerichtshof

3 CE 08.2616

In der Verwaltungsstreitsache

wegen Dienstpostenbesetzung (Antrag nach § 123 VwGO);

hier: Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichts Ansbach vom 3. September 2008,

erlässt der Bayerische Verwaltungsgerichtshof, 3. Senat,

durch den Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgerichtshof Läpple, die Richterin am Verwaltungsgerichtshof Dr. Burger-Veigl, den Richter am Verwaltungsgerichtshof Dr. Weber

ohne mündliche Verhandlung am 12. März 2009

folgenden Beschluss:

Tenor:

I. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

III. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 2.500 Euro festgesetzt.

Gründe:

I.

Der Antragsgegner schrieb im Mittelfränkischen Schulanzeiger Nr. 4/2008 die Konrektorenstelle (BGr. A 13) an der Volksschule D. (Grund- und Hauptschule) aus. Als Bewerbungsvoraussetzung wird genannt: Lehramt Hauptschule; für Bewerberinnen/Bewerber mit dem "Lehramt an Volksschulen" aktuelle und langjährige Erfahrungen in der Hauptschule.

Für die ausgeschriebene Stelle gingen insgesamt 6 Bewerbungen ein, darunter diejenigen der Antragstellerin und des Beigeladenen.

Die am 9. September 1961 geborene Antragstellerin ist seit September 2004 als Lehrerin (BesGr. A 12) an der Hauptschule B. W. eingesetzt; im Schuljahr 2003/04 war sie Lehrerin an der Hauptschule B.. In der aktuellen dienstlichen periodischen Beurteilung vom 2. Januar 2007 (Beurteilungszeitraum 8.3.2004 bis 31.12.2006) erhielt sie das Gesamturteil "UB" (Leistung, die die Anforderungen übersteigt). Zur Verwendungseignung ist angeführt: "Die Beamtin ist geeignet für die Aufgaben einer Konrektorin (A 12 + AZ I A 13)."

Die Antragstellerin legte die Erste und die Zweite Prüfung für das Lehramt an Volksschulen mit Erfolg ab, wurde mit Wirkung vom 14. März 1995 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zur Lehrerin (BesGr A 12) ernannt und war vom Oktober 2001 bis September 2003 nicht im staatlichen Schuldienst tätig (10/2001 bis 9/2002: Ausbildung bei der Allianz Versicherungs-AG; 2002/03: Lehrkraft bei der Beschäftigungsgesellschaft "elan" in der Nachqualifizierung arbeitsloser Jugendlicher). Mit Wirkung vom 8. März 2004 wurde sie erneut unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zur Lehrerin (BesGr A 12) ernannt.

Der am 14. April 1965 geborene Beigeladene ist seit dem Schuljahr 2000/01 Lehrer an der Hauptschule E.. In der aktuellen dienstlichen periodischen Beurteilung vom 2. Januar 2007 (Beurteilungszeitraum 1.1.2002 bis 31. Dezember 2006) erhielt er das Gesamturteil "BG" (Leistung, die die Anforderungen besonders gut erfüllt). Zur Verwendungseignung ist ausgesagt: "Der Beamte ist geeignet für die Aufgaben eines Konrektors (A 12 + AZ I A 13)."

Der Beigeladene legte die Erste und die Zweite Prüfung für das Lehramt an Volksschulen mit Erfolg ab, wurde mit Wirkung vom 15. März 1999 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zum Lehrer (BesGr A 12) ernannt und war vor seiner Verwendung in E. von 1997 bis 2000 als Hauptschullehrer an der Evangelischen Schule in A. tätig.

Der Antragsgegner führte mit dem Beigeladenen und einem weiteren Bewerber, der (als Lehrer, BesGr. A 12) das Beurteilungsprädikat "BG" erhalten hatte, Vorstellungsgespräche durch.

Mit Schreiben vom 4. Juli 2008 teilte die Regierung von Mittelfranken nach Zustimmung des Bezirkspersonalrats der Antragstellerin mit, dass ihre Bewerbung um die ausgeschriebene Konrektorenstelle an der Grund- und Hauptschule D. keinen Erfolg gehabt habe, da in Anwendung des am Wettbewerbsprinzip orientierten Auswahlverfahrens nach Eignung, Leistung und Befähigung zugunsten des Beigeladenen entschieden worden sei. Hiergegen erhob die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 16. Juli 2008 Widerspruch.

Mit einem am 15. August 2008 beim Verwaltungsgericht Ansbach eingegangenen Schriftsatz beantragte die Antragstellerin gemäß § 123 VwGO, dem Antragsgegner bis zum Abschluss eines erneuten Auswahlverfahrens zu untersagen, die Stelle des Konrektors/der Konrektorin an der Grund- und Hauptschule D. mit dem Beigeladenen zu besetzen und diesen zum Konrektor der Besoldungsgruppe A 13 zu ernennen.

Hinsichtlich eines Anordnungsanspruchs trug die Antragstellerin im Wesentlichen vor, sie sei unter Berücksichtigung der Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG die am besten geeignete Bewerberin. Allein der Umstand, dass der Beigeladene in der letzten dienstlichen Beurteilung eine bessere Gesamtnote erzielt habe als die Antragstellerin, reiche nicht aus, um damit dessen Auswahl zu rechtfertigen.

Die Ernennungsbehörde sei nicht sklavisch an die dienstlichen Beurteilungen der Bewerber gebunden. Beförderungsämter seien nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu besetzen, aber z.B. ohne Rücksicht auf das Geschlecht der Bewerber. Dennoch sei eindeutig feststellbar, dass im Regierungsbezirk Mittelfranken die Stellen der Rektoren und Konrektoren weit überwiegend mit männlichen Bewerbern besetzt seien. Dabei möge es durchaus sein, dass diese männlichen Personen jeweils von der "Papierform" her am besten geeignet gewesen seien. Statistisch gesehen erfüllten weibliche Lehrerinnen ihre beruflichen Pflichten jedoch nicht generell schlechter als ihre männlichen Kollegen. Insofern belege der Umstand, dass praktisch ausschließlich männliche Lehrkräfte die Stellen als Rektor und Konrektor innehätten, dass die dienstlichen Beurteilungen generell entweder im Fall der männlichen Lehrkräfte zu gut oder im Fall der weiblichen Lehrkräfte zu schlecht ausfielen. Andernfalls müsste die Anzahl der männlichen bzw. weiblichen Rektoren und Konrektoren der Anzahl der männlichen bzw. weiblichen Lehrkräfte korrespondieren, was jedoch nicht der Fall sei. Insbesondere im Hinblick auf die Regelungen des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes sei eine solche durchgehende Bevorzugung männlicher Lehrkräfte unzulässig.

Die Antragstellerin werde als Lehrerin, die zwischendurch einer anderen beruflichen Tätigkeit nachgegangen sei, schon von vorneherein mit einem gewissen Argwohn betrachtet, was sich in einer entsprechend zurückhaltenden Beurteilung niederschlage. Demgegenüber sei zu berücksichtigen, dass sich der besondere berufliche Werdegang der Antragstellerin sehr positiv auf ihre Fähigkeiten und ihre Eignung zur Leitung einer Schule auswirkten, so dass sie das Anforderungsprofil der ausgeschriebenen Stelle deutlich besser als der Beigeladene erfülle. Gerade die Hauptschule sei darauf ausgerichtet, die Schüler auf den Übergang in das Berufsleben vorzubereiten. Die Antragstellerin sei in der Zeit von 2001 bis 2003 an der Schnittstelle zwischen Schulausbildung und Berufsleben tätig gewesen. Gerade die zusätzlichen Qualifikationen der Antragstellerin seien jedoch von großer Bedeutung, da sie die Führungskompetenz belegten, was unverzichtbare Voraussetzung für die Wahrnehmung der Aufgaben einer Konrektorin sei. Die gesamten Verfahrensunterlagen belegten somit deutlich, dass die Antragstellerin aufgrund ihres beruflichen Werdegangs und ihres besonderen Engagements tatsächlich die am besten geeignete Bewerberin für die ausgeschriebene Stelle sei, ihre besonderen Qualifikationen jedoch übergangen worden seien, um so zu dem Urteil gelangen zu können, der Beigeladene sei der am besten geeignete Kandidat für den ausgeschriebenen Posten.

Im Hinblick auf diese eindeutige Situation könne nicht schlicht auf die dienstliche Beurteilung zurückgegriffen und der besser beurteilte Kandidat ausgewählt werden. Vielmehr seien die Gesamtumstände zu würdigen, die hier eindeutig zu Gunsten der Antragstellerin deren beste Eignung für ausgeschriebene Stelle unter den vorhandenen Bewerbern belegten.

Das Verwaltungsgericht lehnte den Antrag mit Beschluss vom 3. September 2008 ab. Die Antragstellerin habe zwar einen Anordnungsgrund, nicht aber einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

Der Beigeladene sei im Hinblick auf das um eine Stufe bessere Gesamturteil in seiner aktuellen dienstlichen periodischen Beurteilung zu Recht der Antragstellerin vorgezogen worden. Der Vortrag der Antragstellerin, im Regierungsbezirk Mittelfranken seien die Stellen der Rektoren und Konrektoren weit überwiegend mit männlichen Bewerbern besetzt, sei eine unsubstantiierte Behauptung ohne realen Hintergrund. Gegen ihre eigene dienstliche Beurteilung habe die Antragstellerin nicht die ihr im entsprechenden Verfahren offen gestandene Möglichkeit genutzt, Einwendungen vorzubringen. Einen Anspruch auf eine incidenter im Stellenbesetzungsverfahren vorgenommene Überprüfung der dienstlichen Beurteilung des Konkurrenten bestehe vorliegend nicht. Auch im Übrigen ließen sich keine Anhaltspunkte für die seitens der Antragstellerin gerügte Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung in formeller bzw. materieller Hinsicht finden.

Die Antragstellerin hat gegen diesen Beschluss, der ihr am 5. September 2008 zugestellt wurde, am 18. September 2008 beim Verwaltungsgericht Ansbach Beschwerde eingelegt und diese am 6. Oktober 2008 (einem Montag) begründet. Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Dabei legt sie nunmehr statistische Zahlen vor. So seien etwa im Landkreis Ansbach 83% der Rektoren im Hauptschulbereich männlich, 70% der Lehrkräfte an Hauptschulen aber weiblich. Ergänzend legt sie eine schriftliche Anfrage einer Landtagsabgeordneten vom 6. Juni 2007 und deren Beantwortung durch das Staatsministerium für Unterricht und Kultus vom 21. September 2007 nebst Anlagen vor. Hierauf wird verwiesen. Die Antragstellerin folgert, dass bei der gegebenen Situation, dass in Bayern über 70% der Lehrkräfte an Hauptschulen weiblich seien, auch circa 70% der Rektorenstellen mit weiblichen Bewerbern besetzt sein müssten. Dem gegenüber seien 30% der männlichen Lehrkräfte mit 83% in den Spitzenpositionen repräsentiert. Das belege, dass entweder die dienstlichen Beurteilungen weit überwiegend nicht richtig oder überwiegend fehlerhafte Auswahlentscheidungen getroffen worden seien. Nach § 22 AGG trete eine Umkehr der Beweislast ein, wenn im Streitfall eine Partei Indizien beweise, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lasse. Dies sei vorliegend im Hinblick auf eine vermutete - unzulässige - Benachteiligung von Lehrerinnen aufgrund ihres Geschlechtes der Fall. Der Antragsgegner habe aber keine Beweise in der Richtung vorgetragen, dass das Verhältnis von weiblichen und männlichen Rektoren und Konrektoren an Hauptschulen im Regierungsbezirk Mittelfranken etwa dem Verhältnis von weiblichen und männlichen Lehrkräften an diesen Hauptschulen entspreche.

Da die dienstlichen Beurteilungen im vorliegenden Verfahren nicht im einzelnen überprüft werden könnten, müsse der rechtswidrigen Praxis im Stellenbesetzungsverfahren in der Weise Rechnung getragen werden, dass die dienstlichen Beurteilungen der Bewerber und die sonstigen für die Bewerbung wesentlichen Unterlagen besonders kritisch auf ihre Richtigkeit überprüft würden. Da die dienstlichen Beurteilungen allein kein geeignetes Kriterium für die Auswahl des am besten geeigneten Bewerbers darstellten, hätten andere, sich aus den Bewerbungsunterlagen und den Lebensläufen der Bewerber ergebende Kriterien für die zutreffende Entscheidung maßgeblich mit herangezogen werden müssen. Dabei hätte sich herausgestellt, dass die Antragstellerin gegenüber dem Beigeladenen die wesentlich höher qualifizierte Bewerberin sei. So sei sie neben ihrer Tätigkeit in der Schule für zwei Jahre auch in der freien Wirtschaft tätig gewesen, insbesondere an der Schnittstelle zwischen Hauptschule und beruflichen Tätigkeit (Zeugnis der Elan-GmbH). Bei ihrer Fortbildung habe sie insbesondere solche Veranstaltungen gewählt, die sich mit dem Thema Schulleitung beschäftigten. Da es vorliegend um eine Stelle in der Schulleitung gehe, belegten diese von der Antragstellerin besuchten Fortbildungsveranstaltungen, dass sie sich mit diesem Thema umfangreich und vertieft auseinander gesetzt habe. Weitere Qualifizierungen, die der Antragstellerin einen Vorsprung vor dem Beigeladenen hinsichtlich einer Führungseignung gäben, seien der Vorsitz im Arbeitskreis Schule-Wirtschaft, die Gründung und Leitung eines Berufsorientierungsbüros, die maßgebliche Herstellung von Schnittstellen zwischen Schule und Arbeitsamt und die Durchführung von Fortbildungen zur Umsetzung der Hauptschulinitiative des Kultusministeriums.

Die Antragstellerin beantragt,

den Beschluss des Verwaltungsgerichts Ansbach vom 3. September 2008 aufzuheben und dem Antragsgegner bis zum Abschluss eines erneuten Auswahlverfahrens zu untersagen, die Stelle des Konrektors/der Konrektorin an der Grund- und Hauptschule D. mit dem Beigeladenen zu besetzen und diesen zum Konrektor der Besoldungsgruppe A 13 zu ernennen.

Der Antragsgegner beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Er verteidigt die angefochtene Entscheidung, wonach bei einem Vergleich der Verfahrensbeteiligten, die beide das Anforderungsprofil für die ausgeschriebene Stelle erfüllten, die aktuellen dienstlichen Beurteilungen maßgeblich und zutreffend bei der Bewerberauswahl herangezogen worden seien. Schwer wiegende sachliche Gründe für ein Abweichen von den in den dienstlichen Beurteilungen enthaltenen Feststellungen seien nicht ersichtlich. So sei nicht erkennbar, welche außergewöhnlichen Qualifikationen die einjährige Ausbildung bei der Allianz Versicherungs AG und die einjährige Tätigkeit bei einer Beschäftigungsgesellschaft der Antragstellerin vermittelt haben sollten. Ein schwer wiegender Grund ergebe sich auch nicht aus der vermeintlichen Benachteiligung der Antragstellerin aufgrund ihres Geschlechtes. Die Schlussfolgerung, aus dem von der Antragstellerin vorgelegten statistischen Material ergebe sich zwangsläufig, dass Frauen wegen ihres Geschlechts entweder bei der Auswahlentscheidung oder bei den Beurteilungen benachrichtigt würden, sei nicht stringent. Der Logik der Antragstellerin folgend hätten sich bei dem streitgegenständlichen Auswahlverfahren rund 73% weibliche Lehrkräfte bewerben müssen. Tatsächlich hätten sich jedoch weniger als 17% weibliche Lehrkräfte beworben.

Der Beigeladene hat in die Verfahrensakten Einsicht genommen und sich - ohne eigene Antragstellung - mehrfach geäußert. Er weist seinerseits namentlich auf ein weites Spektrum der von ihm wahrgenommenen Fortbildungsmaßnahmen und auf seine inner- und außerschulischen Aktivitäten, die auch erheblich zur Schärfung des Schulprofils beigetragen hätten, hin.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichts- und Behördenakten Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend den Antrag der Antragstellerin abgelehnt, dem Antragsgegner bis zum Abschluss eines erneuten Auswahlverfahrens zu untersagen, die Stelle des Konrektors/der Konrektorin an der Grund- und Hauptschule D. mit dem Beigeladenen zu besetzen und diesen zum Konrektor der Besoldungsgruppe A 13 zu ernennen.

Zwar konnte die Antragstellerin einen Anordnungsgrund hinreichend glaubhaft machen, denn sie weist - sinngemäß - zu Recht darauf hin, dass sich ab der Besetzung der ausgeschriebenen Stelle die Dinge zu ihrem Nachteil und zu Gunsten der Beigeladenen entwickeln könnten.

Die Antragstellerin hat jedoch keinen Anordnungsanspruch. Das von dem Antragsgegner durchgeführte Stellenbesetzungsverfahren lässt nämlich erkennen, dass die Grundsätze der Bestenauslese in einer die Prognose rechtfertigenden Weise gewahrt wurden, die Antragstellerin werde mit ihrem Begehren, die Auswahlentscheidung aufzuheben, in einem Hauptsacheverfahren voraussichtlich keinen Erfolg haben.

Die im Rahmen der Stellenbesetzung vorzunehmende Auswahlentscheidung ist gemäß dem Verfassungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 94 Abs. 2 BV (vgl. auch Art. 12 Abs. 2 BayBG, §§ 2, 10 LbV) nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu treffen. Kommen mehrere Bewerber für einen höherwertigen Dienstposten in Betracht, muss der am besten Geeignete ausfindig gemacht werden. Bei einer im Wesentlichen gleichen Beurteilungslage kann der Dienstherr die Auswahl nach weiteren sachgerechten Merkmalen treffen. Diese Regeln dienen vornehmlich dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Besetzung von Beamtenstellen, berücksichtigen aber zugleich das berechtigte Interesse eines Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen; ein Bewerber hat daher einen Anspruch auf rechtsfehlerfreie Anwendung (vgl. BVerwGE 80, 123 ff.; BayVGH vom 19.1.2000 Az. 3 CE 99.3309, BayVBl 2001 S. 215).

Ist unter mehreren Bewerbern eine Auswahl für die Besetzung eines Beförderungsdienstpostens zu treffen, so sind Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung in erster Linie auf dienstliche Beurteilungen zu stützen (vgl. z.B. BVerwG Urteil vom 19.12.2002, Az. 2 C 31/01, BayVBl 2003, 533; Urteil vom 27.2.2003, Az. 2 C 16.02, BayVBl 2003, 693). Dabei ist jedoch darauf zu achten, dass die bei dem Vergleich der Konkurrenten zugrunde gelegten Beurteilungen untereinander vergleichbar sind. Dies ist in der Regel der Fall, wenn diese Beurteilungen im gleichen Statusamt erzielt worden sind.

Diesen Grundsätzen ist - soweit vorliegend von Bedeutung, da die Antragstellerin betreffend - Rechnung getragen. Ausweislich des entsprechenden Formblatts der Regierung von Oberfranken (Bl. 37 des Besetzungsakts) und anhand des sonstigen, nachvollziehbaren Inhalts des Besetzungsakts erfüllten alle sechs Bewerber das in der Ausschreibung enthaltene Anforderungsprofil und haben die Zuerkennung der erforderlichen Verwendungseignung in den aktuellen dienstlichen Beurteilungen erhalten. Vier Bewerberinnen bzw. Bewerber, darunter die Antragstellerin, schieden aus dem Verfahren (das dann mit einem Vorstellungsgespräch fortgeführt wurde) wegen der in einer Verwendung als Lehrer (BesGr. A 12) erreichten Bewertungsstufe "UB" aus, da zwei Lehrkräfte (darunter der Beigeladene) in der gleichen Besoldungsgruppe die um einen Grad bessere Bewertungsstufe "BG" erhalten hatten. Damit konnte es - was die Antragstellerin betrifft - sein Bewenden haben, zumal das Anforderungsprofil der ausgeschriebenen Stelle keine Besonderheiten enthielt.

Die Antragstellerin vertritt demgegenüber (sinngemäß und zusammenfassend) die Auffassung, sie sei in ihrem Bewerbungsverfahrensanspruch deshalb verletzt worden, weil die Auswahlentscheidung nicht anhand des unbedingt anzuwendenden Maßstabs nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung, sondern unter ihrer sachwidrigen Benachteiligung in Bezug auf die Bedingungen für den beruflichen Aufstieg aus Gründen ihres Geschlechts und somit unter Missachtung des in § 1 i.V.m. § 2 Abs. 1 Nr. 1 letzte Fallvariante des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) aufgestellten Verbots getroffen worden sei.

Als Mittel dieser Diskriminierung würden - insbesondere im Regierungsbezirk Ansbach - die dienstlichen Beurteilungen eingesetzt. Sie würden generell und demgemäß auch im Fall der Antragstellerin bei im Bereich der Volksschulen als Lehrpersonal eingesetzten Frauen schlechter gehalten als bei den dort verwendeten Männern, um so Auswahlentscheidungen anhand dieser Beurteilungen formal korrekt, materiell aber ungerechtfertigt zugunsten der männlichen Beamten steuern zu können. Da die zur Auswahl berufene Behörde nicht sklavisch an die dienstlichen Beurteilungen der Bewerber gebunden sei, habe sie in Anbetracht der in der geschlechtsspezifischen Benachteiligung liegenden schwerwiegenden sachlichen Gründe von den in den dienstlichen Beurteilungen enthaltenen Feststellungen abzuweichen und wesentlich auf die weiteren Bewerbungsunterlagen zurückzugreifen (siehe dazu insbes. S. 4 und 7 der Beschwerdebegründung). Hiernach sei die Antragstellerin gegenüber dem Beigeladenen für die ausgeschriebene Stelle deutlich besser qualifiziert.

Der Senat folgt dieser Auffassung der Antragstellerin nicht. Er sieht sie bezüglich ihrer im Auswahlverfahren maßgeblich herangezogenen aktuellen dienstlichen Beurteilung weder im Hinblick auf eine behauptete, Lehrerinnen gegenüber generell gehandhabte und somit auch die Antragstellerin betreffende diskriminierende Praxis noch hinsichtlich der geltend gemachten individuellen Gesichtspunkte in ihren Rechten verletzt.

Ziel des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes - AGG - , das nach dessen § 24 Nr. 1 auch für Beamtinnen und Beamte der Länder unter Berücksichtigung ihrer besonderen Rechtsstellung entsprechend gilt, ist es gemäß § 1 des Gesetzes, Benachteiligungen aus Gründen u. a. des Geschlechts zu verhindern oder zu beseitigen. Benachteiligungen aus diesem Grund sind entsprechend § 2 Abs. 1 Nr. 1 AGG nach Maßgabe dieses Gesetzes in Bezug auf die Bedingungen einschließlich Auswahlkriterien für den beruflichen Aufstieg unzulässig; Beschäftigte - wozu in entsprechender Anwendung der Normen auch Beamtinnen und Beamte gehören - dürfen nach § 7 Abs. 1 AGG nicht wegen dieses Grundes benachteiligt werden. Eine Zuwiderhandlung begründet in entsprechender Anwendung des § 7 Abs. 3 und des § 15 Abs. 6 AGG zwar keinen Anspruch auf einen beruflichen Aufstieg, vorliegend also auf die Übertragung eines Beförderungsdienstpostens, ist aber als Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs zu werten, da eine solche Benachteiligung auch dem in Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 94 Abs. 2 BV ausgesprochenen Grundsatz des gleichen Zugangs zu öffentlichen Ämtern nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung widersprechen würde.

Die Antragstellerin vertritt die Auffassung, sie habe vorliegend Indizien bewiesen, die eine Benachteiligung wegen ihres Geschlechts vermuten ließen. Träfe dies zu, dann würde dies gemäß § 22 AGG zur Umkehr der Beweislast führen mit der Folge, dass der Arbeitgeber - bzw. vorliegend der Dienstherr - die Vermutung der Benachteiligung zu widerlegen hätte und damit nunmehr selbst die Beweislast dafür trüge, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligungen vorgelegen hat. Der Antragsgegner hätte also nachzuweisen, dass das unzulässige Kriterium "Geschlecht" keinen Einfluss auf das Auswahlverfahren gehabt hat.

Der Senat folgt nicht der Auffassung der Antragstellerin, wonach sie mit der Vorlage der Antwort des Bayerischen Staatsministeriums für Unterricht und Kultus (Landtagsdrucksache Nr. 15/8903 vom 9.11.2007) auf die schriftliche Anfrage der Landtagsabgeordneten Brendel-Fischer, in der die Zahlen der staatlichen Lehrkräfte an den Volksschulen in Bayern nach ausgewählten Funktionen und Geschlecht für die Jahre 2002 und 2007 dargestellt werden, im Sinn des § 22 AGG Indizien bewiesen hat, die eine Ungleichbehandlung der Antragstellerin "wegen" ihres Geschlechts "vermuten" lassen.

Die Voraussetzungen für eine solche "Vermutung" sind dann erfüllt, wenn nach der Überzeugung des Gerichts aus der Sicht einer objektiv verständigen Person im Einzelfall nach allgemeiner Lebenserfahrung die überwiegende Wahrscheinlichkeit für die Kausalität zwischen Geschlechtszugehörigkeit und Nachteil besteht (vgl. zutreffend z.B. Thüsing in: Münchener Kommentar, BGB, 5. Aufl. 2007, AGG, § 22 RdNr. 10 m.w.N.; Palandt/Grüneberg, BGB, 68. Aufl. 2009, RdNr. 2 zu § 22 AGG).

Daran gemessen fehlt es an der von der Antragstellerin für sich in Anspruch genommenen Indizwirkung der von ihr dargelegten Tatsachen für die Vermutung eines kausalen Zusammenhangs zwischen einer Unterrepräsentiertheit weiblicher Führungskräfte im Bereich der Volksschulen trotz hoher Überzahl weiblicher Lehrkräfte und einer Benachteiligung von Bewerbern um Dienstposten mit Führungsaufgaben durch den Dienstherrn. Die von der Antragstellerin vertretene Prämisse, die weiblichen Lehrkräfte müssten bei den Führungskräften ungefähr entsprechend ihres prozentualen Anteils an der Lehrerschaft vertreten sein, überzeugt schon im Hinblick auf das Fehlen jeglichen Materials hinsichtlich des prozentualen Anteils der weiblichen Lehrkräfte bei den Bewerbungen um ausgeschriebene Führungspositionen nicht. Auch werden bei dieser rein statischen Betrachtungsweise - insbesondere längerfristige - Entwicklungen außer Acht gelassen, die einen direkten Rückschluss von der Verteilungssituation in einem konkreten Jahr auf die jeweils aktuelle Praxis bei der Stellenvergabe verbieten.

Letztlich kann der Senat aber die Frage, ob aus dem von der Antragstellerin vorgelegten Material gemäß § 22 AGG ein Übergang der materiellen Beweislast auf den Antragsgegner dahingehend anzunehmen ist, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor einer geschlechtsspezifischen Benachteiligung vorgelegen hat , dahingestellt sein lassen. Der Senat schließt es aus, dass vorliegend ein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung auf Grund des Geschlechts der Antragstellerin stattgefunden hat.

Der Dienstherr hat durch ein ausdifferenziertes, den gesetzlichen Vorgaben (auf der Ebene der Verfassung Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 94 Abs. 2 BV, zudem Art. 3 GG, Art. 118 Abs. 1 und 2 BV, des Weiteren den einfachgesetzlichen Regelungen des Beamtenrechts, namentlich Art. 12 Abs. 2 BayBG, §§ 2, 10 LbV) wie den Anforderungen und Möglichkeiten der Praxis gleichermaßen gerecht werdendes und einer effektiven gerichtlichen Kontrolle unterliegendes Auswahlverfahren für die Besetzung der Ämter des öffentlichen Dienstes - insbesondere im Bereich des Beamtenrechts - sichergestellt, dass die eingangs dargestellten Vorgaben auch tatsächlich umgesetzt werden. Dies umfasst auch die Wahrung des entsprechenden jeweiligen Bewerbungsverfahrensanspruchs, dem somit das (vorliegend thematisierte) Verbot einer Benachteiligung auf Grund der Heranziehung des Geschlechtes als Auswahlkriterium (§1, § 2 Abs. 1 Nr. 1, § 7 Abs. 1 AGG) ohnehin immanent ist. Für den Bereich der Lehrkräfte an Volksschulen sei hier verwiesen auf die Richtlinien für die Beförderung von Lehrern, Sonderschullehrern, Fachlehrern und Förderlehrern an Volksschulen, Förderschulen und Schulen für Kranke (Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums für Unterricht und Kultus vom 15.3.2006, KWMBl I 2006, 74). Zu den Anforderungen an ein ordnungsgemäß durchgeführtes Auswahlverfahren gehört auch eine Dokumentation der wesentlichen Verfahrensschritte einschließlich des schriftlichen Festhaltens der für die Auswahlentscheidung maßgeblichen Gesichtspunkte (je nach dem Charakter des Einzelfalles mehr oder weniger ausführlich), wodurch für den Streitfall die Transparenz sowohl für die betroffenen Konkurrenten als auch ggf. für das Gericht hergestellt wird.

Die Antragstellerin trägt dem gegenüber keine Gesichtspunkte für eine generelle Diskriminierung im eigentlichen Auswahlverfahren - und zwar weder für eine offene noch für eine mittelbare bzw. für eine durch eine nicht geschlechtsneutrale Stellenausschreibung erfolgende Diskriminierung - vor.

Sie behauptet jedoch, dass innerhalb des Stellenbesetzungssystems eine regelmäßige Benachteiligung von Frauen in Form einer verdeckten Diskriminierung bereits im Vorfeld von Entscheidungen über die Bewerbungen für Beförderungsdienstposten stattfinde. Bei den für die Bewerberauswahl maßgeblich bedeutsamen dienstlichen Beurteilungen würden nämlich die Eignung, Befähigung und fachliche Leistung bei weiblichen im Vergleich zu männlichen Lehrkräften ungerechtfertigt zurückhaltend bewertet. Deshalb sei auch ihre eigene Beurteilung einschließlich des Gesamtprädikats zu schlecht ausgefallen.

Der Senat hingegen kann für eine solche indirekte Diskriminierung keine objektivierbaren Anhaltspunkte erkennen.

Zunächst wiederum generell betrachtet ist darauf zu verweisen, dass das Beurteilungsverfahren nach genau festgelegten Regeln und Kriterien zu erfolgen hat und (von rechtswidrigen Ausnahmen im Einzelfall abgesehen) auch erfolgt. Es ist in Art. 118 BayBG, Abschnitt V. der Bayerischen Laufbahnverordnung - LbV - sowie in zahlreichen Richtlinien und sonstigen Anweisungen geregelt. Verwiesen sei insbesondere auf die Verwaltungsvorschriften zu Art. 118 BayBG - Beurteilung der Beamten und Richter - Materielle Beurteilungsrichtlinien (Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums der Finanzen vom 21.2.2002, StAnz 2002 Nr. 18, geändert durch Nr. 18 der Bekanntmachung vom 9.11.2005, StAnz Nr. 46) und auf die Richtlinien für die dienstliche Beurteilung und den Leistungsbericht für Lehrkräfte an staatlichen Schulen in Bayern (Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums für Unterricht und Kultus vom 11.4.2005, KWMBl I 2005, 132, geändert durch Bekanntmachung vom 30.10.2008, KWMBl S. 437). Damit die dienstlichen Beurteilungen ihren Zweck als Entscheidungskriterium bei der Bewerberauswahl erfüllen können, müssen sie untereinander vergleichbar sein. Diesem Zweck dient vornehmlich, dass die Beurteilungen von Lehrern, die vom zuständigen Schulrektor erstellt werden, der Zustimmung durch den fachlichen Leiter des Schulamts und eines Prüfvermerks des Regierungsschuldirektors bedürfen. Die betroffenen Lehrkräfte erhalten ihre Beurteilung eröffnet, können Einwendungen erheben und gegebenenfalls auch gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen.

Die Antragstellerin macht als einen Ansatzpunkt für eine aus ihrer Sicht nicht korrekte, da Frauen generell benachteiligende Beurteilungspraxis geltend, dass "bei den Beurteilungen der Dienstherr bereits im Blick hat, welchen Beamten er auf welcher Beförderungsstelle sehen möchte". Mit diesem Hinweis kann sie aber nicht eine rechtswidrige Übung auf Seiten des Antragsgegners glaubhaft machen.

Es ist nämlich durchaus systemimmanent, dass der Beurteiler die - insbesondere berufliche - Entwicklung der betreffenden Lehrerinnen und Lehrer auch und namentlich daraufhin beobachten muss, welche Kräfte ein förderwürdiges Potential zeigen und für höherwertige Dienststellen in Betracht kommen. Dies kommt besonders deutlich in der bei jeder dienstlichen Beurteilung gegebenenfalls anzubringenden Äußerung über die "Verwendungseignung" zum Ausdruck, wobei Über- bzw. Untertreibungen im Rahmen der einzelnen Schulen die Überprüfungen durch Schulamtsdirektor und Regierungsschuldirektor entgegenwirken können. Wäre dies anders konzipiert, so könnte die Antragstellerin nicht ohne Grund auf die Gefahr von unsachlichen Ungleichbehandlungen gerade wegen einer fehlenden Personalförderung bzw. wegen der Gefahr regional unterschiedlich angewandter Maßstäbe verweisen. Aus der reinen Möglichkeit einer geschlechterspezifischen und damit rechtswidrigen Steuerung auf deren tatsächliches Vorhandensein zu schließen, liegt nach Auffassung des Senats - auch in Anbetracht des dargestellten Verfahrens - durchaus nicht nahe.

Somit greifen die von der Antragstellerin nur verallgemeinernd vorgetragenen Erwägungen nicht durch. Auch sonstige, die übliche Beurteilungspraxis im Hinblick auf eine gebotene Gleichbehandlung der Geschlechter in Frage stellende Aspekte sind nicht ersichtlich. Demnach kann die Antragstellerin nicht damit gehört werden, ihre dienstliche Beurteilung sei grundsätzlich weniger wohlwollend als die ihres männlichen Konkurrenten und aus diesem Grund mit einem unzutreffend ungünstigen Inhalt und Ergebnis erstellt worden.

Die Antragstellerin hat anlässlich der Eröffnung ihrer Beurteilung am 15. Januar 2007 keine Einwendungen erhoben. Die von ihr nunmehr im Rahmen eines Stellenbesetzungsverfahrens vorgebrachten individuellen Gesichtspunkte, die auf die sie persönlich betreffenden Umstände bzw. auf die des Beigeladenen eingehen, können ihrem Antrag ebenfalls nicht zum Erfolg verhelfen.

Die Antragstellerin sieht sich als für den ausgeschriebenen Dienstposten einer Konrektorin/eines Konrektors gegenüber dem Beigeladenen besser geeignet an. Hinsichtlich der von ihr vorgetragenen Argumente muss sie sich jedoch vorrangig auf die Ergebnisse der periodischen dienstlichen Beurteilungen verweisen lassen, bei denen der Beigeladene einen eindeutigen Vorsprung erzielt hat. Wie bereits das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, können dabei die Beurteilungen der Antragstellerin und des Beigeladenen nicht in der Weise einem wertenden Vergleich unterzogen werden, dass die Inhalte zu den einzelnen Beurteilungsmerkmalen und die zusammenfassenden Wertungen direkt miteinander verglichen und sodann unter erneuter Würdigung der beruflichen und ganz besonders auch außerberuflicher, von der Antragstellerin für mehr oder auch weniger relevant bzw. irrelevant gehaltener Umstände der Betroffenen einer jeweils neuen Gesamtwertung zugeführt werden. Eine solche Vorgehensweise aber entspricht im Ergebnis den Vorstellungen der Antragstellerin. Denn sie geht zwar davon aus, dass sie eine formale Änderung der Beurteilungen im vorliegenden Verfahren nicht wird erreichen können. Doch verfolgt sie materiell das gleiche Ziel, indem sie die von ihr für relevant gehaltenen und ihrer Auffassung nach zu ihren Gunsten sprechenden Umstände - vorrangig - gegenüber den dienstlichen Beurteilungen herangezogen und gewürdigt sehen will. Dies widerspricht grundlegend den oben eingangs dargelegten Grundsätzen, die der Senat in ständiger Rechtsprechung und im Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung anwendet.

Abgesehen davon und ohne dass es entscheidend darauf ankäme sei angemerkt, dass die von der Antragstellerin für sich in Anspruch genommenen Aktivitäten durchaus zum Teil in ihrer Beurteilung (auch zusammenfassend) Erwähnung finden, bei Anwendung des von ihr favorisierten Verfahrens also womöglich sogar doppelt gewichtet würden. Auswahl und Stellenwert der maßgeblichen Gesichtspunkte muss die Antragstellerin dabei grundsätzlich dem dazu allein berufenen Dienstherrn überlassen, der hier ein weites Ermessen hat, für dessen unsachgemäße Anwendung der Senat keine Anhaltspunkte erkennen kann. Das Entsprechende gilt für die dienstliche Beurteilung des Beigeladenen; insofern werden aus den Bewerbungsunterlagen durchaus etwa auch führungsrelevante Aktivitäten deutlich und bei weitem nicht alle - insbesondere außerschulische - Tätigkeiten und Interessen finden sich im Beurteilungstext wieder. Dabei darf auch nicht der Gedanke vernachlässigt werden, dass jede Beurteilung zwar nach grundsätzlich vergleichbaren Maßstäben zu erstellen, jedoch in ihrer individuell gestalteten Gesamtheit für sich zu betrachten ist, bei der auch den an den verschiedenen Schulen, an denen die entsprechenden Leistungen im Beurteilungszeitraum erbracht worden sind, bestehenden Bedingungen (Größe, soziologisches Umfeld, vorhandenes Lehrpersonal, sonstige Ausstattung, Schulprofil, den Beziehungen zum Umfeld beigemessene Bedeutung, Erwartungshaltung der Schulleitung) und den infolgedessen dort gesetzten Prioritäten Rechnung getragen wird.

Bei dieser Sach- und Rechtslage ist die Beschwerde der Antragstellerin mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen.

Da der Beigeladene keinen eigenen Antrag gestellt hat, besteht kein Anlass, der Antragstellerin aus Billigkeitsgründen die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen aufzuerlegen, § 154 Abs. 3, § 162 Abs. 3 VwGO.

Streitwert: § 53 Abs. 3 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und 2 GKG; dem vorläufigen Charakter des Antragsverfahrens ist Rechnung zu tragen.

Ende der Entscheidung