Judicialis Rechtsprechung

Wird ein Dienstposten in der Weise ausgeschrieben, dass sich Beamte in verschiedenen Statusämtern bewerben können, und wird in der Ausschreibung oder in ergänzenden Richtlinien vorausgesetzt, dass ein Bewerber in der aktuellen dienstlichen Beurteilung bzw. der an ihrer Stelle heranzuziehenden aktuellen Allgemeinen Eignungs- und Leistungseinschätzung (AELE) als Gesamturteil bzw. Bewertungsstufe eine Mindestpunktezahl bzw. ein Mindestprädikat erreicht hat, so widerspricht es dem verfassungsrechtlich verankerten Grundsatz der leistungsbezogenen Bestenauslese, wenn hierbei nicht nach den Statusämtern differenziert wird, in denen diese Beurteilungsergebnisse erzielt wurden.

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Bayerischer Verwaltungsgerichtshof

3 CE 08.2852

In der Verwaltungsstreitsache

wegen Stellenbesetzung (Antrag nach § 123 VwGO);

hier: Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichts Bayreuth vom 1. Oktober 2008,

erlässt der Bayerische Verwaltungsgerichtshof, 3. Senat,

durch den Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgerichtshof Läpple, die Richterin am Verwaltungsgerichtshof Dr. Burger-Veigl, den Richter am Verwaltungsgerichtshof Dr. Weber

ohne mündliche Verhandlung am 4. Februar 2009

folgenden Beschluss:

Tenor:

I. Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Bayreuth vom 1. Oktober 2008 wird in seinen Ziffern I. und II. aufgehoben. Dem Antragsgegner wird untersagt, die im Oberfränkischen Schulanzeiger Nr. 5/2008 auf Seite 121 ausgeschriebene Funktionsstelle einer Rektorin/eines Rektors an der Volksschule H************ (Grundschule), mit einem Mitbewerber zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden ist.

II. Der Antragsgegner wird verpflichtet, die Übertragung der ausgeschriebenen Stelle an die Beigeladene rückgängig zu machen.

III. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

IV. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 2.500 Euro festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Regierung von Oberfranken (Regierung) schrieb im Oberfränkischen Schulanzeiger Nr. 5/2008 die im Beschlusstenor bezeichnete Stelle (BesGr. A 13; Grundschule; Jahrgangsstufen 1 bis 4, Schülerzahl 172) aus. Als Anforderung wurde formuliert: "Lehramt an Grundschulen oder aktuelle, mehrjährige Grundschulerfahrung, sichere EDV-Kenntnisse."

Der Antragsteller wendet sich gegen die zugunsten der Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung und begehrt die Rückgängigmachung der bereits erfolgten Dienstpostenübertragung sowie die einstweilige Untersagung der beabsichtigten Beförderung.

Auf die Ausschreibung - bei der es sich um eine Zweitausschreibung handelt - bewarben sich insgesamt vier Volksschullehrer, unter ihnen der Antragsteller und die Beigeladene.

Der am 28. Oktober 1951 geborene Antragsteller legte 1975 die Einstellungsprüfung für das Lehramt an Volksschulen ab und trat nach Abschluss des früher dreijährigen Vorbereitungsdienstes am 12. September 1978 seine Tätigkeit als Volksschullehrer an. Er wurde seitdem an verschiedenen Grund-, Haupt- und Sonderschulen im Landkreis F******** eingesetzt. Mit Wirkung vom 1. August 2001 wurde er zum Konrektor (A 12 + AZ) ernannt. Nachdem er seit dem 1. August 2000 an der Volksschule E******** tätig war, wurde er zu Beginn des Schuljahres 2007/2008 mit seiner Zustimmung an die Volksschule H*********** (Grundschule) abgeordnet; dort nimmt er seither kommissarisch die Aufgaben des Schulleiters wahr.

Die letzte dienstliche Regelbeurteilung (BesGr. A 12) datiert aus dem Jahr 1997 (Gesamturteil: sehr tüchtig). Eine am 14. Februar 2005 erstellte Aktuelle Eignungs- und Leistungseinschätzung (AELE; BesGr. A 12 + AZ) nennt als Gesamturteil 11 Punkte und als Verwendungseignung (Führungseignung - weiterhin) Konrektor an Grund- und Hauptschulen.

Eine weitere AELE (BesGr. A 12 + AZ) verfasste das Staatliche Schulamt im Landkreis F******** am 24. Mai 2007. Sie enthält als Gesamtergebnis "EN" (Leistung, die den Anforderungen insgesamt entspricht); zur "Verwendungseignung" ist ausgeführt, der Beamte sei geeignet für die Aufgaben eines Konrektors. Nach einer Begründung ist abschließend festgehalten: "Von daher erscheint die selbständige Leitung auch einer kleineren Schule noch problematisch." Diese vom Schulamtsdirektor und Schulrat K. unterschriebene AELE war durch die (erfolglos gebliebene) Bewerbung des Antragstellers auf die im Mai 2007 ausgeschriebene Rektorenstelle an der Volksschule W********** veranlasst.

Aufgrund der Ausschreibung von voraussichtlich frei werdenden Funktionsstellen an Volksschulen im Oberfränkischen Schulanzeiger Nr. 11/2007 vom 2. November 2007 bewarb sich der Antragsteller erneut auf Rektorenstellen, darunter auch auf die an der Volksschule (Grundschule) H************ zu besetzende. Nach der entsprechenden Bewerbung vom 18. November 2007 - zu dieser Zeit nahm der Antragsteller mittlerweile an der Grundschule H*********** kommissarisch die Aufgaben des Schulleiters wahr - wurde mit Datum vom 14. Dezember 2007 erneut eine AELE (BesGr. A 12 + AZ) erstellt. Ein Gesamtergebnis (Gesamturteil) nach einer der üblicherweise verwendeten Formeln mit der entsprechenden Abkürzung (etwa: "Leistung, die den Anforderungen insgesamt entspricht - EN") wurde nicht eingetragen; der Verfasser beließ es bei einer Wortbeurteilung von etwa 2 1/2 Zeilen. Als Verwendungseignung (Führungseignung) ist (mit weiterer Begründung) ausgeführt: "Weiterhin Konrektor an Grund- und Hauptschulen; zur Leitung einer kleineren Schule bedingt geeignet."

Die Regierung entschied sich am 7. April 2008, die Rektorenstelle an der Volksschule H************ mangels geeigneter Bewerber ein zweites Mal auszuschreiben. Dieses Stellenbesetzungsverfahren ist Gegenstand des vorliegenden gerichtlichen Eilverfahrens.

Die am 1. Dezember 1967 geborene Beigeladene trat im September 1993 ihren Vorbereitungsdienst an. Sie wurde nach dessen Abschluss in den Volksschuldienst des Antragsgegners übernommen; seit dem Schuljahr 2001/2002 unterrichtete sie an der Volksschule B**********-B*** in F********. Die letzte dienstliche Beurteilung wurde für sie zum Beurteilungszeitraum vom 1. Januar 2002 bis 31. Dezember 2006 im statusrechtlichen Amt als Volksschullehrerin der Besoldungsgruppe A 12 erstellt. Sie weist das Gesamtergebnis "BG" (Leistung, die die Anforderungen besonders gut erfüllt) aus. Zur Verwendungseignung ist (unter ausführlicher Begründung) festgehalten: "Die Beamtin ist geeignet für die Aufgaben einer Konrektorin".

Eine zuvor im Februar 2006 erstellte AELE (BesGr. A 12) nennt als das Gesamtergebnis 11 Punkte und spricht ihr ebenfalls die Führungseignung für eine Konrektorenstelle zu. Die vorhergehende Regelbeurteilung 2001 (BesGr. A 12) lautet im Gesamturteil auf 10 Punkte.

Die Bewerbung des Antragstellers vom 14. Mai 2008 blieb erneut erfolglos; gemäß dem entsprechenden Besetzungsvermerk der Regierung vom 8. Juli 2008 fiel eine Auswahlentscheidung zu Gunsten der Beigeladenen.

Der Antragsteller sei bei der Beförderungsentscheidung nicht zu berücksichtigen. Er sei für die ausgeschriebene Stelle nicht geeignet, da er in seiner aktuellen AELE mit dem Gesamturteil "EN" nicht die von den Beförderungsrichtlinien geforderte Bewertungsstufe für die Beförderung in ein Amt der BesGr. A 13 erreicht habe und außerdem keine entsprechende Verwendungseignung vorliege.

Die Beigeladene habe in ihrer aktuellen dienstlichen Beurteilung zwar nur eine Verwendungseignung als Konrektorin ausgesprochen bekommen, jedoch habe das für sie zuständige Staatliche Schulamt eine gute Eignung für die Übernahme der Schulleitung bestätigt. Im Vorstellungsgespräch hätten sich keine Hinweise für Zweifel an dieser Feststellung ergeben.

Mit Schreiben vom 7. August 2008 teilte die Regierung von Oberfranken dem Antragsteller ohne nähere Begründung und ohne Rechtsbehelfsbelehrung mit, dass die Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen ausgefallen sei.

Hiergegen wendet sich der Antragsteller mit Widerspruch vom 25. August 2008, zu dessen Begründung er auf den am gleichen Tag gestellten Antrag zur Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes beim Bayerischen Verwaltungsgericht Bayreuth verweist.

Mit einem beim Verwaltungsgericht Bayreuth am 25. August 2008 per Telefax eingegangenen Schriftsatz beantragte der Antragsteller den Erlass einer einstweiligen Anordnung. Er begehrte zunächst die vorläufige Untersagung der Besetzung der Rektorenstelle an der Volksschule H************ mit einem anderen Bewerber, um der Gefahr einer Beförderung der Beigeladenen bei einem evtl. Absehen von der Einhaltung der Bewährungsfrist sowie der Möglichkeit des Erlangens eines faktischen Bewährungsvorsprungs auf der unzulässig erlangten Stelle zu begegnen.

Der Antragsgegner teilte dem Verwaltungsgericht mit Schreiben vom 27. August 2008 vorab mit, dass die Zwei-Wochen-Frist bereits am 22. August 2008 abgelaufen sei. Mit Schreiben vom 26. August 2008 sei die Beigeladene an die Volksschule H************ versetzt und zur Schulleiterin bestellt worden.

Ausweislich des beim Besetzungsakt befindlichen Schreibens der Regierung an die Beigeladene vom 7. August 2008, in dem ihr die für sie positive Auswahlentscheidung mitgeteilt wurde, wurde sie auch darauf hingewiesen, dass die später erfolgende Ernennung zur Rektorin mit gesondertem Schreiben vorgenommen werde. Im Schreiben der Regierung an die zuständigen Schulämter vom 26. August 2008 wird hinsichtlich dieser Auswahlentscheidung angeordnet, dass die Beamtin vorsorglich darauf hingewiesen werden solle, dass sich eine Beförderung über die gesetzlich vorgeschriebene Wiederbesetzungssperre hinaus verzögern werde.

Im weiteren Verfahren wurden dem Antragsteller die Unterlagen zum Auswahlverfahren sowie seine letzte AELE vom 14. Dezember 2007, die ihm bis dahin nicht bekannt war, und die dienstliche Beurteilung der Beigeladenen zur Kenntnis gebracht. Daraufhin ergänzte der Antragsteller seinen Sachvortrag und stellte seinen ursprünglichen Antrag um. Er beantragte zuletzt:

1. Dem Antragsgegner wird vorläufig untersagt, die Funktionsstelle einer Rektorin/eines Rektors an der Volksschule H************ (Grundschule) durch Beförderung mit einer Konkurrentin/einem Konkurrenten des Antragstellers zu besetzen.

2. Der Antragsgegner wird verpflichtet, die Dienstpostenübertragung auf die Konkurrentin, nämlich die Beigeladene, aufzuheben.

Die Regierung - Prozessvertretung - beantragte mit Schreiben vom 2. September 2008, den Antrag abzulehnen. Sie begründete ihren Antrag mit dem Fehlen eines Anordnungsanspruchs. Das Auswahlverfahren der Schulabteilung bei der Regierung weise keine Fehler auf. Die Beigeladene sei die leistungsmäßig am besten geeignete Bewerberin. Die AELE für den Antragsteller vom 14. Dezember 2007 sei eine Fortschreibung der AELE vom 24. Mai 2007 und durch den Schulamtsdirektor erfolgt. Sie habe der Regierung bei der Auswahlentscheidung vorgelegen. An der noch immer aktuellen Bewertung mit "EN" habe sich folglich nichts geändert. Das Prädikat sei in dem Formblatt als Gesamturteil nur nicht gesondert eingetragen worden. Dass Schulamtsdirektor K. bei der ersten Bewerbung für die Rektorenstelle an der Volksschule H************ eine wohlwollende und im Widerspruch zu den Eignungseinschätzungen des Antragstellers bei Bewerbungen im eigenen Schulamtsbezirk abgegeben habe, sei dienstaufsichtlich beanstandet worden, da offensichtlich der Versuch der "Weglobung" eines problematischen Konrektors unternommen worden sei. Bei der erneuten Bewerbung sei die aktuelle AELE des Antragstellers unverändert geblieben. Ein naher zeitlicher Zusammenhang zu der Erstausschreibung sei gegeben. Im Übrigen habe es für die Aktualisierung der AELE im Dezember 2007 weder eines erneuten unangekündigten Unterrichtsbesuches bedurft, zumal der Unterricht des Antragstellers positiv beurteilt werde, noch der Einholung einer schriftlichen Äußerung des Schulleiters, dessen Aufgaben der Antragsteller zu dieser Zeit selbst kommissarisch wahrgenommen habe.

Der unter Ziffer 2 gestellte Antrag könne zudem nicht Gegenstand einer einstweiligen Anordnung sein.

Das Verwaltungsgericht hat mit Beschluss vom 1. Oktober 2008 den Antrag abgelehnt. Ein Anordnungsgrund sei zwar glaubhaft gemacht, nicht aber ein Anordnungsanspruch. Bei der gebotenen eingehenden tatsächlichen und rechtlichen Prüfung einer Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs erweise sich die Auswahlentscheidung letztlich als tragfähig und verletze den Antragsteller sehr wahrscheinlich nicht in seinen subjektiven Rechten.

Der Antragsteller hat gegen diesen Beschluss, der ihm am 13. Oktober 2008 zugestellt wurde, am 23. Oktober 2008 Beschwerde eingelegt. Er verfolgt sein Begehren weiter.

Zur Begründung trägt er insbesondere vor, für die aktuelle Bewertung des Antragstellers existiere keine ausreichende Grundlage, die mit der aktuellen dienstlichen Beurteilung der Beigeladenen verglichen werden könne. Der Antragsteller erbringe im Vergleich zur Beigeladenen bereits aufgrund seines höherwertigen statusrechtlichen Amtes höherwertige Leistungen aufgrund gesteigerter Anforderungen. Es fehle auch an einer, im Hinblick auf die nicht mehr aktuelle dienstliche Beurteilung des Antragstellers nach den für die dienstliche Beurteilung geltenden Maßstäben zu erstellenden aktuellen AELE. So sei der AELE vom 14. Dezember 2007 keine Wertnote zu entnehmen, die aber erforderlich sei, damit die Vergleichbarkeit mit einer dienstlichen Beurteilung gegeben sei. Die AELE vom 24. Mai 2007 enthalte zwar ein solches Gesamturteil, sei aber nicht die der personellen Auswahlentscheidung zugrunde zu legende aktuelle AELE. Eine solche sei aber im Hinblick auf den geänderten Schuleinsatz des Antragstellers ab Schuljahr 20007/20008 erforderlich. Zudem sei der aktuelle AELE vom Dezember 2007 nicht ein Unterrichtsbesuch vorausgegangen und sie sei ihm auch nicht eröffnet worden; beides sei nach den einschlägigen Richtlinien zwingend vorgeschrieben. Die aktuelle AELE könne auch nicht als Fortschreibung der AELE vom Mai 2007 begriffen werden, da sie inhaltlich neu zu erstellen sei. Sie sei auch weder aufgrund einer ausreichenden Kenntnis der Tatsachenbasis erstellt worden, da die Tätigkeit des Antragstellers an seiner neuen Stelle hierfür zu kurz gewesen sei, noch entspreche sie dem durchweg positiven Bild, das ihm anlässlich eines Informationsgesprächs im Schulamt vermittelt worden sei und das sich auch durch Rückmeldungen von Kollegen, Eltern und auch von Seiten der Gemeinde bestätige. Die Urheber angeblicher Beschwerden aus der Elternschaft hingegen seien ihm unter Verletzung der Fürsorgepflicht seines Dienstherrn nicht genannt worden. Bei diesem Gespräch habe er auch gesehen, dass auf der aktuellen AELE vom Dezember 2007 mit Bleistift das Benotungskürzel "EN" notiert gewesen sei; diese Benotung finde sich in der nunmehr vom Antragsgegner vorgelegten AELE nicht. Es sei also nicht einmal sichergestellt, dass die besagte AELE tatsächlich der im Verfahren vorgelegten Fassung entspreche.

Der Antragsteller beantragt (sinngemäß);

unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Bayreuth vom 1. Oktober 2008 entsprechend seinem erstinstanzlich gestellten Antrag zu entscheiden.

Der Antragsgegner beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Er stellt dazu fest, die Beschwerdebegründung enthalte keine entscheidungserheblichen Gesichtspunkte, die nicht bereits Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens gewesen und dort umfassend abgehandelt worden seien. Deshalb verweise er auf die dort gemachten Äußerungen und den angefochtenen Gerichtsbeschluss.

Wegen der Einzelheiten wird auf die Gerichts- und Behördenakten Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde ist zulässig und auch begründet.

Der Antragsteller hat einen Anordnungsgrund hinreichend glaubhaft gemacht. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass ein Bewerber, dem die Wahrnehmung der Aufgaben des streitbefangenen Dienstpostens bereits vor einer bestandskräftigen Auswahlentscheidung ermöglicht wird, einen Bewährungsvorsprung vor seinen Mitbewerbern erlangen kann. Auch lässt sich nicht ausschließen, dass sich durch den Zeitablauf während eines gerichtlichen Verfahrens bei allen in die engere Auswahl einbezogenen Bewerbern entscheidungsrelevante Änderungen ergeben können. Jedenfalls nach längerer Zeit erscheint die quasi künstliche Ausblendung solcher Entwicklungen wirklichkeitsfremd und könnte bei einer späteren, neuen Auswahlentscheidung zu Ergebnissen führen, die zum dem Zeitpunkt, in dem der streitbefangene Dienstposten endgültig besetzt werden kann, mit dem Grundsatz der Bestenauslese nicht mehr vereinbar wären. Der Senat nimmt deshalb die grundsätzliche Eilbedürftigkeit derartiger Fallkonstellationen an (vgl. z.B. Beschluss vom 11.12.2006, Az. 3 CE 06.3304). Dies gilt zunächst für die Situation vor der Besetzung der Stelle, aber auch noch nach deren Vergabe, so lange sie im Rahmen eines evtl. erneut durchzuführenden Auswahlverfahrens noch rückgängig gemacht werden kann, weil eine Beförderung in das höhere Statusamt (verfahrensgegenständlich: in das Amt eines Schulrektors der BesGr. A 13) noch nicht erfolgt ist. So hat das Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil vom 23. Juni 2005, Az. 2 BvR 221/05 (ZBR 2006, 165) darauf abgestellt, dass die Verneinung eines Anordnungsgrundes mit den Geboten effektiven Rechtsschutzes dann nicht vereinbar ist, wenn die Tätigkeit des Konkurrenten auf dem streitigen Dienstposten trotz der Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung bei deren Wiederholung zum Nachteil des Beschwerdeführers berücksichtigt werden kann. In Betracht zu ziehen ist nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts auch die Möglichkeit, dass die Bewährung eines Konkurrenten, der sich zunächst nicht bewährt hatte, erst durch die weitere Beschäftigung auf dem streitigen Dienstposten eintritt. Vorliegend lässt sich eine solche Situation nicht ausschließen, weshalb vom Vorliegen eines Anordnungsgrundes auszugehen ist.

Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch. Das von dem Antragsgegner durchgeführte Stellenbesetzungsverfahren lässt nämlich erkennen, dass gegen die Grundsätze der Bestenauslese in einer die Prognose rechtfertigenden Weise verstoßen wurde, der Antragsteller werde mit seinen Begehren, die Auswahlentscheidung aufzuheben, in einem Hauptsacheverfahren voraussichtlich Erfolg haben.

Die im Rahmen der Stellenbesetzung vorzunehmende Auswahlentscheidung ist gemäß dem Verfassungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 94 Abs. 2 BV (vgl. auch Art. 12 Abs. 2 BayBG, §§ 2, 10 LbV) nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu treffen. Kommen mehrere Bewerber für einen höherwertigen Dienstposten in Betracht, muss der am besten Geeignete ausfindig gemacht werden. Bei einer im Wesentlichen gleichen Beurteilungslage kann der Dienstherr die Auswahl nach weiteren sachgerechten Merkmalen treffen. Diese Regeln dienen vornehmlich dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Besetzung von Beamtenstellen, berücksichtigen aber zugleich das berechtigte Interesse eines Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen; ein Bewerber hat daher einen Anspruch auf rechtsfehlerfreie Anwendung (vgl. BVerwGE 80, 123 ff.; BayVGH vom 19.1.2000 Az. 3 CE 99.3309, BayVBl 2001 S. 215).

Ist unter mehreren Bewerbern eine Auswahl für die Besetzung eines Beförderungsdienstpostens zu treffen, so sind Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung in erster Linie auf dienstliche Beurteilungen zu stützen (vgl. z.B. BVerwG Urteil vom 19.12.2002, Az. 2 C 31/01, BayVBl 2003, 533; Urteil vom 27.2.2003, Az. 2 C 16.02, BayVBl 2003, 693). Dabei ist jedoch darauf zu achten, dass die bei dem Vergleich der Konkurrenten zugrunde gelegten Beurteilungen untereinander vergleichbar sind. Dies ist in der Regel der Fall, wenn diese Beurteilungen im gleichen Statusamt erzielt worden sind. Da nämlich mit einem höheren Amt regelmäßig auch gesteigerte Anforderungen und ein größeres Maß an Verantwortung verbunden sind (vgl. BVerfG, Entscheidung vom 7.7.1982, Az. 2 BvL 14/78, BVerfGE 61, 43), ist die Annahme, dass bei formal gleicher Bewertung die Beurteilung des Beamten in einem höheren Statusamt grundsätzlich besser ist als diejenige des in einem niedrigeren Statusamt befindlichen Konkurrenten, grundsätzlich mit den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar (BVerfG, Beschluss vom 20.3.2007, Az. 2 BvR 2470/06, DVBl 2007, 563). Dabei ist eine AELE im Rahmen eines Stellenbesetzungsverfahrens grundsätzlich einer periodischen Beurteilung als gleichwertig anzusehen (BayVerfGH, Entscheidung vom 4.7.2005 Az. Vf 85-VI-02, BayVBl 2005, 657; ständige Rechtssprechung des Senats, vgl. etwa BayVGH, Beschluss vom 27.9.2007 Az. 3 CE 07.1884, RiA 2008, 131, m.w.N.).

Vorliegend ist diesem Grundsatz nicht hinreichend Rechnung getragen.

Der Antragsgegner trennt den Antragsteller im ersten Absatz des - der Auswahlentscheidung zu Grunde gelegten - Besetzungsvermerks vom 8. Juli 2008 von dem als grundsätzlich geeignet angesehenen Bewerberfeld ohne jeden Vergleich mit den im Auswahlverfahren verbleibenden Konkurrenten (darunter der Beigeladenen). Er stützt dies auf zwei, nach der Formulierung jeweils für sich tragende Gründe. Zum einen sei der Antragsteller für die ausgeschriebene Stelle nicht geeignet, da er in seiner aktuellen Eignungs- und Leistungseinschätzung (AELE) mit dem Gesamturteil "Leistung, die den Anforderungen insgesamt entspricht" (EN) nicht die von den Beförderungsrichtlinien geforderte Bewertungsstufe für die Beförderung in ein Amt der BesGr. A 13 erreicht habe. Zum anderen liege keine entsprechende Verwendungseignung vor.

Eine Vorabausscheidung nach solchen Kriterien findet weder in dem Wortlaut der verfahrensgegenständlichen Stellenausschreibung im Oberfränkischen Schulanzeiger Nr. 5/2008 S. 121 eine Stütze noch entspricht sie dem Erfordernis der Bestenauslese.

Das in der Ausschreibung formulierte Stellenprofil enthält zunächst beschreibend die Schulart, den Schulort, Schülerjahrgänge und Schülerzahl und die Art der Planstelle ("Rektor/Rektorin BesGr. A 13"). Mit diesen Informationen wird auch ein allgemeines Bild der für eine solche Stelle typischen Anforderungen gezeichnet. Demnach gibt ein solches "beschreibendes" oder "allgemeines Anforderungsprofil" dem möglichen Bewerber Kenntnisse über den Dienstposten, insbesondere hinsichtlich der auf ihn zukommenden Aufgaben. Für eine Auswahlentscheidung erlangt es insbesondere dann Bedeutung, wenn die bei dem Vergleich der Konkurrenten zugrunde gelegten Beurteilungen untereinander vergleichbar sind, regelmäßig also dann, wenn diese Beurteilungen im gleichen Statusamt erzielt worden sind. Dann ist es möglich, anhand der aus dem allgemeinen Anforderungsprofil zu gewinnenden, spezifisch auf den zu besetzenden Dienstposten bezogenen Anforderungen einen Maßstab für eine differenzierende Betrachtungsweise zu gewinnen, etwa wenn auf die jeweils in den entsprechenden Beurteilungsmerkmalen erzielten Bewertungen abgestellt werden kann. Mit Hilfe einer solchen "Binnendifferenzierung" kann auch in Fällen, in denen sich die Beurteilungen von Konkurrenten hinsichtlich des Gesamtprädikats (bei gleichem Statusamt) oder hinsichtlich des Statusamts (bei gleichem Gesamtprädikat) nicht wesentlich unterscheiden, ein Gleichstand, u. U. sogar ein Vorsprung des zunächst zurückliegenden Bewerbers begründet werden (vgl. z.B. Senatsbeschluss vom 22.11.2007 Az. 3 CE 07.2274 m.w.N.- Juris).

Des Weiteren enthält das Anforderungsprofil der vorliegend zugrunde zu legenden Stellenausschreibung als weitere Kriterien "Lehramt an Grundschulen oder aktuelle, mehrjährige Grundschulerfahrung, sichere EDV-Kenntnisse".

Der Dienstherr zeigt hier, dass er auf die Erfüllung bestimmter Anforderungen im Hinblick auf den zu besetzenden Dienstposten besonderen Wert gelegt hat. Dies kommt ihm im Rahmen der ihm insofern zustehenden Ermessensausübung auch zu. Dabei ist es auch sachgerecht, dass er im Hinblick auf den Zuschnitt der zu besetzenden Stelle die Erfüllung dieser Anforderungen nicht nur als wünschenswert angesehen hat. Nach der eindeutigen Formulierung handelt es sich vielmehr um Voraussetzungen, die ein Bewerber unbedingt erfüllen muss.

Damit handelt es sich bei diesem Teil der Ausschreibung nicht um ein allgemeines, beschreibendes, sondern um ein spezielles, konstitutives Anforderungsprofil. Es unterscheidet sich gegenüber einem beschreibenden dadurch, dass es für die Bestenauslese einen neuen, von den dienstlichen Beurteilungen jedenfalls vom Ausgangspunkt her abgekoppelten Maßstab enthält. Wer ein solches Anforderungsprofil nicht erfüllt, kommt für die Auswahl von vornherein nicht in Betracht, mag er auch sonst besser dienstlich beurteilt sein. Erst wenn es darum geht, ggf. eine Auswahl unter mehreren das Anforderungsprofil erfüllenden Bewerbern zu treffen, kommt den dienstlichen Beurteilungen (wieder) Bedeutung zu. Dieser absolut wirkenden Ausschlussfunktion entspricht es auch, dass konstitutive Anforderungsprofile nur aus besonderem Grund in ein Auswahlverfahren eingeführt werden dürfen, so etwa, wenn der zu besetzende Dienstposten spezielle Eignungsanforderungen stellt, die nicht durch den Inhalt der dienstlichen Beurteilungen umfassend abgedeckt sind (vgl. BayVGH, Beschluss vom 22.11.2007 a.a.O.). Es leuchtet unmittelbar ein, dass vorliegend für die Besetzung der Stelle eines Grundschulrektors hinsichtlich des qualifizierenden Merkmals der Grundschulerfahrung Aktualität und mehrjährige Dauer als unabdingbar angesehen werden können und wohl auch müssen.

Dieses somit nicht einheitlich zu sehende, in der Stellenausschreibung zum Ausdruck kommende Anforderungsprofil wird vorliegend ergänzt durch die Richtlinien für die Beförderung von Lehrern, Sonderschullehrern, Fachlehrern und Förderlehrern an Volksschulen, Förderschulen und Schulen für Kranke gemäß Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums für Unterricht und Kultus vom 15. März 2006 (KWMBl I Nr. 6 S. 74 - Beförderungsrichtlinien). Dies zeigt sich indirekt etwa an dem Inhalt der Ausschreibung (wonach sich z.B. Lehrer in BesGr. A 12 auf eine Rektorenstelle BesGr. A 13 bewerben können, ohne das Amt nach BesGr. A 12 + Z durchlaufen zu haben, vgl. Nr. 4.1.1 der Beförderungsrichtlinien). Augenfälliger noch wird die Anwendung dieses Regelwerks bei der Begründung und der formalen Bezugnahme im Besetzungsvermerk der Regierung vom 8. Juli 2008. Daraus ergibt sich nämlich, dass in Anwendung der Nrn. 5.4 und 5.4.1.2 der Beförderungsrichtlinien (neben anderem) für die Beförderung in Ämter für Schulleiter - Rektor der BesGr. A 13 - Voraussetzung ist, dass in der aktuellen dienstlichen Beurteilung neben einer entsprechenden Verwendungseignung mindestens die Bewertungsstufe "Leistung, die die Anforderungen übersteigt" (UB) erreicht wurde. Dies bedeutet, dass ein Bewerber, der diese absolut gesetzten Anforderungen nicht erfüllt, von vornherein durch die Ausschreibung nicht angesprochen ist und an dem leistungsorientierten Auswahlverfahren nicht teilnehmen kann.

Damit wirken diese Richtlinien als Ergänzung des konstitutiven Anforderungsprofils. Die auf diese Weise erfolgte Aufstellung von Mindestanforderungen ist grundsätzlich sachgerecht. Dies folgt formal daraus, dass es die Skala der in einer dienstlichen Beurteilung erzielbaren Bewertungsstufen (z.B. EN) ermöglicht, dass ein Bewerber hinter einer vom Dienstherrn für erforderlich gehaltenen Mindeststufe zurückbleiben kann und dass die für unabdingbar angesehene Zuerkennung der entsprechenden Verwendungseignung unterbleibt. Eine entsprechende Filterwirkung kann demnach eine dienstlichen Beurteilung (bzw. AELE) nicht haben; diese Funktion lässt sich in allgemeingültiger Form nur durch ein entsprechendes konstitutives Anforderungsprofil erreichen. Materiell ist es ebenfalls grundsätzlich sachgerecht, die Vergabe des Dienstpostens eines Grundschulrektors von Voraussetzungen abhängig zu machen, die nur von dem besseren Teil eines möglichen Bewerberfeldes erfüllt werden können.

Durchgreifenden Bedenken begegnet hier jedoch der Umstand, dass nach der in den Beförderungsrichtlinien zum Ausdruck kommenden Systematik (der auch das vorliegend zu beurteilende Stellenbesetzungsverfahren folgt) unterschiedslos auf die in den jeweiligen "aktuellen dienstlichen Beurteilungen" erreichten Bewertungsstufen abgestellt wird. Bei der Qualifizierung sich für die Stelle eines Rektors der BesGr. A 13 bewerbender Lehrer wird aber nach Nrn. 5.4 und 5.4.1.2, 3. Spiegelstrich der Beförderungsrichtlinie hinsichtlich der als Mindestvoraussetzung geforderten Bewertungsstufe "UB" nicht danach unterschieden, in welchem Statusamt sie erreicht sein muss. Nach der insofern eindeutigen Ausschreibung und im Hinblick auf Nr. 4.1.1 der Richtlinien, wonach bei der Beförderung von einem Amt der BesGr. A 12 in Ämter der BesGr. A 13 die Ämter der BesGr A 12 + AZ nicht regelmäßig zu durchlaufen sind, können sich aber Interessenten in verschiedenen Statusämtern bewerben, nämlich Lehrer (BesGr. A 12), Beamte, die bereits ein Statusamt der BesGr. A 12 + AZ innehaben und wohl auch eine Reihe von Beamten in BesGr. A 13 (wie z.B. Konrektoren in diesem Amt).

Wie bereits die Vorinstanz zutreffend und im Einklang der Senatsrechtsprechung (vgl. Beschluss vom 22.11.2007 a.a.O.) festgestellt hat, handelt es sich bei dem Amt mit Amtszulage um ein statusrechtlich eigenständiges Amt (vgl. dazu auch § 42 Abs. 2 BBesG und Nr. 1.2, Absatz 1 Halbsatz 2 der Beförderungsrichtlinien). Ein Konrektor (BesGr. A 12 + AZ) bekleidet demnach einerseits gegenüber dem Amt eines Lehrers (BesGr. A 12 ohne AZ) ein höherwertiges, andererseits gegenüber dem Amt eines Rektors (Bes.Gr. A 13) ein niedriger zu bewertendes Amt. Wie bereits oben dargelegt, sind die in diesen unterschiedlichen Statusämtern erzielten Beurteilungsergebnisse nicht als gleichwertig anzusehen. Dennoch werden sie in Nrn. 5.4 ff. der Beurteilungsrichtlinien ohne Unterschied als Mindestanforderungen im Sinne des Elements eines konstitutiven Anforderungsprofils statuiert. Dies verstößt gegen den (ebenfalls bereits oben erwähnten) Grundsatz, wonach die im Rahmen der Stellenbesetzung vorzunehmende Auswahlentscheidung nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu treffen ist und als Maßstab in erster Linie die aktuelle dienstliche Beurteilung zu dienen hat.

Dieser strukturelle Mangel wird nicht dadurch geheilt, dass im Rahmen eines Stellenbesetzungsverfahrens unter bestimmten Umständen Unterschiede kompensiert werden können, die sich zunächst bei gleichen Bewertungsstufen, aber erzielt in unterschiedlichen Statusämtern, oder bei unterschiedlichen Bewertungsstufen, erzielt in gleichen Statusämtern, ergeben haben. Das Verwaltungsgericht hat in der angefochtenen Entscheidung unter Hinweis darauf, dass die Ämter bei Lehrern in BesGr. A 12 und bei solchen in BesGr. A 12 + AZ statusmäßig nicht weit auseinander liegen, entsprechende Erwägungen angestellt. Dies kann jedoch - mit der dafür erforderlichen Begründung - ggf. erst im Auswahlverfahren selbst geschehen, ist also dann nicht möglich, wenn eine Bewerbung schon im Vorfeld abgelehnt werden muss. Insofern konsequent scheidet vorliegend der Besetzungsvermerk den Antragsteller bereits im ersten Absatz aus dem weiteren Vergleich mit den übrigen Bewerbern aus und unterlässt jede wertende Erwägung im Hinblick auf eine denkbare oder auszuschließende Kompensation, etwa unter Hinweis auf den Inhalt der dienstlichen Beurteilungen bzw. AELEn.

Dies wiederum hat zur Folge, dass das Auswahlverfahren bereits infolge der unzulässig festgelegten Zulassungskriterien fehlerhaft zustande gekommen und somit aufzuheben und ggf. unter Bewältigung der aufgezeigten Problemstellung zu wiederholen ist. Eine Heilungsmöglichkeit im laufenden Verfahren wird hingegen nicht erkennbar. Das folgt auch daraus, dass der in der Ausschreibung angesprochene, in Betracht kommende Bewerberkreis nicht sachgerecht abgegrenzt ist. Das kann dazu führen, dass aussichtsreiche Interessenten für sich keine Chance sehen und deshalb von einer Bewerbung Abstand nehmen. Diese Möglichkeit ist aber mit dem Grundsatz der Bestenauslese, der - wie dargelegt - sowohl im Interesse des Dienstherrn an der bestmöglichen Besetzung der Stelle als auch im Interesse des an seinem beruflichen Fortkommen interessierten Beamten liegt - nicht vereinbar.

Zudem leidet das Auswahlverfahren vorliegend auch jenseits dieser, bereits der Ausschreibung innewohnenden Fehler wohl an weiteren, durchgreifenden Mängeln.

Zum einen erfüllt nämlich die Beigeladene ebenso wenig wie der Antragsteller das komplette konstitutive Anforderungsprofil der Ausschreibung (ihre Anwendbarkeit hier einmal unterstellt).

Es mangelt bei ihr nämlich am Erreichen einer entsprechenden Verwendungseignung (Beförderungsrichtlinien Nr. 5.4 i.V.m. Nr. 3.3) in einer aktuellen dienstlichen Beurteilung bzw. einer aktuellen AELE. In der der Auswahlentscheidung - zu Recht - zugrunde gelegten letzten aktuellen Beurteilung der Beigeladenen vom 31. Dezember 2006 ist die Verwendungseignung lediglich für die Aufgaben einer Konrektorin attestiert, was im Besetzungsvermerk (letzter Absatz) zutreffend zum Ausdruck kommt. Über dieses Fehlen der Zuerkennung der Verwendungseignung für die ausgeschriebene Rektorenstelle hilft auch nicht die Bestätigung einer guten Eignung für die Übernahme der Schulleitung der ausgeschriebenen Schule vom 15. Mai 2008 durch das zuständige Staatliche Schulamt hinweg, denn diese Stellungnahme zu einer konkreten Bewerbung kann nach dem eindeutig und zwingend formulierten Wortlaut der Richtlinien (a.a.O.) weder eine dienstliche Beurteilung noch eine AELE ersetzen. Dass etwa die zuständigen Behörden im Wege einer ständigen Übung von der Anwendung der Richtlinien bzw. ihrer einschlägigen Passagen abgegangen und zu einer anderen Verwaltungspraxis übergegangen wären, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

Zum anderen verfehlt der Antragsteller nicht - wie im Verwendungsvermerk festgehalten - in vollem Umfang die Anforderungen nach den Beförderungsrichtlinien Nr. 5.4 und 5.4.1.2, 3. Spiegelstrich.

In dem Besetzungsvermerk ist nämlich die Erfüllung des entsprechenden Zulassungserfordernisses in Form eines einschlägigen Verwendungsvermerks durch den Antragsteller zu Unrecht verneint. Insofern stehen bereits das Anschreiben der Staatlichen Schulämter im Landkreis und in der Stadt B****** vom 10. Juni 2008 und die entsprechenden Angaben in der diesem beigefügten Tabelle ("Zweitausschreibung") mit der Aktenlage im Widerspruch, als dort die Feststellung bzw. der Eintrag "keine Verwendungseignung" erfolgt sind. Der insoweit (da für den Bewerber) zuständige und hierzu berufene Leiter des Schulamts F******** hat in dem mit "Aktuelle Eignungs- und Leistungseinschätzung" überschriebenen Dokument vom 14. Dezember 2007 (mit Unterschrift des offensichtlich dazu befugten Vertreters) unter Nr 5 "Verwendungseignung" zu dem einschlägigen Merkmal "Nr. 5.2 Führungseignung" festgehalten: "Weiterhin Konrektor an Grund- und Hauptschulen; zur Leitung einer kleineren Schule bedingt geeignet". Die Nennung der - bei Nr. 5 nur an dieser Stelle erscheinenden - tatsächlich ausgeübten Funktion des Konrektors neben der Nennung der (noch ) nicht wahrgenommenen Funktion eines Schulleiters kann nur so aufgefasst werden, dass hier die Eignung für die Stelle eines Volksschulrektors angesprochen ist. Die Einschränkung "bedingt" könnte zwar u.U. Anlass zu näheren Ausführungen in der Begründung einer Auswahlentscheidung geben, als Ausschlussfaktor im Rahmen eines konstitutiven Anforderungsprofils ist diese Beifügung aber ungeeignet.

Somit erweist sich das vom Antragsgegner durchgeführte Stellenbesetzungsverfahren als fehlerhaft, da die Ausschreibung im Zusammenhang mit den einschlägigen Passagen der Beförderungsrichtlinien gegen den Grundsatz der leistungsorientierten Bestenauslese verstößt und darüber hinaus dem Antragsteller die Teilnahme am eigentlichen Auswahlverfahren mit einer auf einer unzutreffenden Tatsachengrundlage beruhenden Begründung verweigert wurde. Außerdem erfüllt die Beigeladene ihrerseits nicht alle Voraussetzungen für die Zulassung zum Auswahlverfahren.

Sollte der Antragsgegner ein neues Auswahlverfahren durchführen, so wäre dabei auch Gelegenheit zu einer eindeutigen Klarstellung, auf welcher Entscheidungsbasis (dazu insbes. Nr. 3.4 der Beförderungsrichtlinien) - dienstliche Beurteilung, AELE, jeweils nach Datum und Aussagen namentlich zum Gesamtergebnis und zur Verwendungseignung eindeutig identifizierbar (vgl. auch Nr. 7 des Schreibens des Bayerischen Staatsministeriums für Unterricht und Kultus vom 28.1.2003, Az. IV.6-5 P 7010.2-4.8061 - UKMS) - die Stellenvergabe erfolgt. Dies würde dann auch die erforderliche Transparenz in Bezug auf Erforderlichkeit und ordnungsgemäße Durchführung z.B. von nicht angekündigten Unterrichtsbesuchen und der Bekanntgabe der AELE (dazu Nrn. 3, 5 und 6 des UKMS) sicherstellen.

Da die ausgeschriebene Stelle - unzulässig, wie sich erweist - bereits mit der Beigeladenen besetzt wurde, ohne dass aber eine entsprechende Beförderung erfolgte, ist diese Dienstpostenübertragung rückgängig zu machen.

Demnach ist die Beschwerde in vollem Umfang begründet. Der angefochtene Beschluss des Verwaltungsgerichts in seinen Ziffern I. und II. aufzuheben.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Absatz 1 VwGO.

Es entspricht der Billigkeit, dass die Beigeladene ihre eigenen außergerichtlichen Kosten selbst trägt, da sie ebenso wie der Antragsgegner unterlegen ist, § 154 Abs. 3, § 162 Abs. 3 VwGO.

Die Festsetzung des Streitwerts erfolgt nach § 53 Abs. 3 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und 2 GKG; dem vorläufigen Charakter des Antragsverfahrens ist Rechnung zu tragen.

Ende der Entscheidung