Judicialis Rechtsprechung

Durch einen Werbenutzungsvertrag dürfen einer Werbeträgerfirma öffentlich-rechtliche Sondernutzungsrechte für die Aufstellung von Werbeanlagen in einem Gemeindegebiet nicht pauschal übertragen werden. Ein entsprechender (öffentlich-rechtlicher) Vertrag verstößt gegen das den Art. 18 ff., Art. 22a BayStrWG zu entnehmende Verbot, eine Sondernutzung nur unter Würdigung der konkreten Umstände des jeweiligen Einzelfalls zu erlauben, und ist nichtig.

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Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Im Namen des Volkes

8 B 05.1468 8 B 05.1471

Verkündet am 29. Oktober 2008

In den Verwaltungsstreitsachen

wegen Sondernutzungserlaubnis;

hier: Berufungen der Klägerinnen gegen die Urteile des Bayerischen Verwaltungsgerichts Augsburg vom 13. April 2005,

erlässt der Bayerische Verwaltungsgerichtshof, 8. Senat,

durch den Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgerichtshof Dr. Allesch, den Richter am Verwaltungsgerichtshof Dösing, den Richter am Verwaltungsgerichtshof Graf zu Pappenheim

aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 29. Oktober 2008

folgendes Urteil:

Tenor:

I. Die Urteile des Verwaltungsgerichts Augsburg vom 13. April 2005 werden geändert.

Nrn. 3 und 4 des Bescheids der Beklagten vom 8. September 2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids der Regierung von Schwaben vom 23. September 2004 werden aufgehoben.

Nr. 2 des Bescheids der Beklagten vom 22. Dezember 2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids der Regierung von Schwaben vom 30. August 2004 wird aufgehoben.

Die Beklagte wird verpflichtet, über die Anträge der Klägerinnen auf Erteilung einer befristeten Sondernutzungserlaubnis unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

II. Die Beklagte trägt die Kosten der erstinstanzlichen Verfahren.

Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Beklagte und die Beigeladene zu 1 je zur Hälfte.

Die Beigeladene zu 2 trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Klägerinnen betreiben geschäftsmäßig Außenwerbung u.a. an Plakatanschlagtafeln. Sie begehren die Erteilung straßenrechtlicher Sondernutzungserlaubnisse zur Nutzung einer unbeleuchteten Plakatanschlagtafel (vom Typ "Top Line") an der Einfriedungsmauer des Grundstücks ***** Straße ** (Fl.Nr. **** der Gemarkung **********) und einer beleuchteten Plakatanschlagtafel (Typ "Top Lux") an der Einfriedungsmauer des Grundstücks ***** Straße ** (Fl.Nr. **** der Gemarkung ********) im Stadtgebiet der Beklagten.

Die Beigeladene zu 1 ist eine Aktiengesellschaft; sämtliche Anteile an ihr stehen im Alleineigentum der Beklagten. Die Beklagte hat ihr aufgrund Beschlusses des Stadtrats vom 22. Mai 2003 längerfristig die Nutzungsrechte an den Rechten für die Vermarktung von Außenwerbeanlagen auf ihren öffentlichen und privaten Flächen übertragen. Die Bedingungen dieser Übertragung sind "im Nachgang zu den bereits verabredeten Vereinbarungen" in einem Treuhandvertrag vom 27. Februar 2006 schriftlich festgelegt. Darin verpflichtet sich die Beigeladene zu 1, die ihr übertragenen Nutzungsrechte im eigenen Namen für fremde Rechnung zu verwalten, deren Verwertung zu steigern und die Nutzungsrechte auszuweiten (§ 1). Sie ist im Außenverhältnis gegenüber Dritten Inhaberin sämtlicher Nutzungsrechte (§ 2 Abs. 1). Die Beklagte als Treugeberin hat jedoch in § 4 Abs. 1 des Treuhandvertrags mit ihr vereinbart, "der Treuhänderin keine Weisungen [zu] erteilen, durch deren Befolgung die Treuhänderin an der ordnungsgemäßen Verwaltung, Verwertung und Verbreiterung der Nutzungsrechte eingeschränkt und/oder behindert würde".

Die Beigeladene zu 2 ist ein privatwirtschaftliches Unternehmen. In einem "Konzessions- und Nutzungsvertrag" vom 4. August 2003 hat die Beigeladene zu 1 ihr zunächst vom 1. Januar 2004 bis zum 31. Dezember 2015 das ausschließliche Recht eingeräumt, die in der Verfügungsgewalt der Beklagten stehenden öffentlichen Wege, Straßen und Plätze durch Außenwerbung zu nutzen, insbesondere durch Plakatwerbung auf Werbeträgern verschiedener Art. Die Beklagte hat diesem Vertrag durch Unterschrift ausdrücklich zugestimmt. Der Vertrag gibt der Beigeladenen zu 2 die alleinige Erlaubnis zur Errichtung von Werbeanlagen nur, soweit nicht gesetzliche Reglungen entgegenstehen oder ein gesetzlicher Anspruch Dritter auf Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis besteht. In § 2 werden die von der Beigeladenen zu 2 zu errichtenden Werbeträger nach Art und Anzahl begrenzt. Bei Verlegung vorhandener oder Errichtung neuer Werbeträger ist danach die Zustimmung der Beklagten zum konkreten Standort einzuholen; die Pflicht zur Einholung behördlicher Genehmigungen wird hierdurch nicht berührt.

Die Beklagte hat die Sondernutzungen in ihrem Stadtgebiet durch Satzung vom 25. September 2001 (Sondernutzungssatzung - SNS -, Abl. der Beklagten S. 44) geregelt. Nach § 4 Satz 1 SNS sind Anträge auf Erteilung von Sondernutzungserlaubnissen bei der Beklagten zu stellen. Ohne Erlaubnis zulässig sind u.a. Anlagen, die nicht mehr als 15 cm in den öffentlichen Verkehrsraum hineinragen (§ 5 Nr. 1 SNS). Auch solchermaßen erlaubnisfreie Nutzungen können jedoch ganz oder teilweise eingeschränkt werden, wenn das öffentliche Interesse, insbesondere Belange des Verkehrs oder andere genehmigungspflichtige Sondernutzungen dies vorübergehend oder auf Dauer erfordern (§ 6 Nr. 1 SNS). Sondernutzungen mittels Litfaßsäulen und Plakattafeln können außerhalb der Satzung durch Vertrag geregelt werden (§ 12 SNS).

1. Mit Bescheid vom 8. September 2003 erteilte die Beklagte der Klägerin zu 1 unter Auflagen die bauaufsichtliche Genehmigung zur Errichtung der Plakatanschlagtafel am Standort ***** Straße ** (Nrn. 1 und 2 des Bescheids), verpflichtete sie aber gleichzeitig unter Androhung eines Zwangsgelds und Anordnung der sofortigen Vollziehung, die Anbringung dieser Werbeanlage zu unterlassen (Nrn. 3, 5 und 6 des Bescheids); ferner verpflichtete sie die Fa. **********-*********** ********************* "als Grundstückseigentümerin", letztgenannte Verfügung zu dulden (Nr. 4 des Bescheids). Die Anbringung der Werbetafel stehe im Widerspruch zu Art. 18 des Bayerischen Straßen- und Wegegesetzes (BayStrWG) und zu der nach Art. 22a BayStrWG erlassenen Sondernutzungssatzung der Beklagten vom 1. Januar 2002. Die an der grenzständig errichteten Einfriedungsmauer angebrachte Tafel würde ca. 12 cm tief in den öffentlichen Gehweg hineinragen, weshalb eine Sondernutzungserlaubnis erforderlich sei. Diese könne nicht erteilt werden, weil die Beklagte die Konzession für die Werbung auf öffentlichem Grund vertraglich an ein anderes Unternehmen vergeben habe. Der Vertrag enthalte eine Ausschlussklausel, wonach die gleiche Art von Werbung durch andere Unternehmen nicht zugelassen werden dürfe. Die Einhaltung dieser vertraglichen Verpflichtungen liege im öffentlichen Interesse, weshalb die Sondernutzungserlaubnis zu versagen sei.

Auf den Widerspruch der Klägerin zu 1 änderte die Regierung von Schwaben den Bescheid mit Widerspruchsbescheid vom 23. September 2004 wie folgt ab: Nr. 3 wurde dahin abgeändert, dass der Klägerin die beantragte Sondernutzungserlaubnis erteilt wurde; Nrn. 4, 5 und 6 des Bescheids vom 8. September 2003 wurden ersetzt durch eine Befristung der erteilten Sondernutzungserlaubnis bis zum 31. Dezember 2003 (Nr. 4), die Verpflichtung, die Werbetafel nach Ablauf der Befristung umgehend zu entfernen (Nr. 5) und die Ankündigung der Festsetzung von Sondernutzungsgebühren mit gesondertem Bescheid (Nr. 6). Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass der von der Beklagten abgeschlossene Werbenutzungsvertrag erst zum 1. Januar 2004 wirksam geworden sei, die Beklagte ihr Ermessen demnach erst ab diesem Zeitpunkt wirksam gebunden habe.

Die Klägerin zu 1 erhob Klage zum Verwaltungsgericht und stellte, nachdem sie zunächst die Aufhebung von Nrn. 4, 5 und 6 des Bescheids vom 8. September 2003 in der Fassung des Widerspruchsbescheids beantragt hatte, zuletzt folgenden Klageantrag:

Die Beklagte wird unter Aufhebung von Nrn. 3 und 4 ihres Bescheids vom 8. September 2003 in der Fassung des Widerspruchsbescheids der Regierung von Schwaben vom 23. September 2004 verpflichtet, über den Antrag der Klägerin auf Erteilung einer befristeten Sondernutzungserlaubnis nach Maßgabe der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden.

2. Mit Bescheid vom 22. Dezember 2003 erteilte die Beklagte der Rechtsvorgängerin der Klägerin zu 2 unter Bedingungen und Auflagen die Sondernutzungserlaubnis für den Standort ***** Straße ** (Nrn. 1, 3 und 4 des Bescheids), befristete diese jedoch bis zum 31. Dezember 2003 (Nr. 2) und kündigte die Festsetzung von Sondernutzungsgebühren durch gesonderten Bescheid an (Nr. 5). Es bestehe ein Hinderungsgrund für die Erteilung der Sondernutzungserlaubnis über den 31. Dezember 2003 hinaus, weil mit Wirkung vom 1. Januar 2004 einem anderen Werbeunternehmen vertraglich das ausschließliche Recht übertragen worden sei, die in der Verfügungsgewalt der Beklagten stehenden öffentlichen Straßen durch Außenwerbung, insbesondere durch Plakatwerbung auf Werbeträgern verschiedener Art, nach Maßgabe der im Vertrag getroffenen Vereinbarungen zu nutzen.

Nach erfolglosem Widerspruch erhob die Rechtsvorgängerin der Klägerin zu 2 Klage zum Verwaltungsgericht und beantragte zunächst, unter Aufhebung von Nr. 2 des Bescheids vom 22. Dezember 2003 in der Gestalt des Widerspruchbescheids die Beklagte zu verpflichten, eine unbefristete Sondernutzungserlaubnis zur Errichtung von zwei Werbetafeln auf dem Grundstück ***** Straße ** in ******** zu erteilen.

Nach dem Eintritt der Klägerin zu 2 in den Rechtsstreit beantragte diese in der mündlichen Verhandlung,

die Beklagte unter Aufhebung von Nr. 2 des Bescheids vom 22. Dezember 2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids der Regierung von Schwaben vom 30. August 2004 zu verpflichten, über den Antrag auf Erteilung einer befristeten Sondernutzungserlaubnis zur Errichtung einer Werbetafel auf dem Grundstück ***** Straße ** nach Maßgabe der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

3. Das Verwaltungsgericht hat beide Klagen jeweils mit Urteil vom 13. April 2005 abgewiesen. Den Klägerinnen stehe kein Anspruch auf die begehrten Sondernutzungserlaubnisse zu, weil die Beklagte ihr Ermessen durch den zwischen den Beigeladenen zu 1 und 2 abgeschlossenen Konzessions- und Nutzungsvertrag in zulässiger Weise gebunden habe. Die Beklagte übe das ihr in Art. 18 Abs. 1 BayStrWG eingeräumte Ermessen vergleichbar verwaltungsinternen Richtlinien einheitlich und allgemein aus und gestalte diese Ermessenbindung durch den Vertrag im Einzelnen mit dem vertraglich gebundenen Werbepartner. Auch unter dem Gesichtpunkt des Art. 12 Abs. 1 GG werde die Erteilung einer im Ermessen stehenden Sondernutzungserlaubnis nicht zu einer gebundenen Entscheidung. Trotz der Rechtswirksamkeit des Vertrags erst ab dem 1. Januar 2004 habe dieser das Ermessen der Beklagten schon bei Erlass des Bescheids vom 8. September 2003 in der Weise gebunden, dass die erteilten Sondernutzungserlaubnisse nicht über den 31. Dezember 2003 hinaus hätten erteilt werden dürfen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat die Berufungen mit Beschlüssen vom 12. Dezember 2006 zugelassen und die Beigeladenen zu 1 und 2 mit weiteren Beschlüssen vom 23. Mai 2007 zum Verfahren beigeladen.

4. Die Klägerinnen machen geltend, durch den Abschluss des Werbenutzungsvertrags habe sich die Beklagte in unzulässiger Weise zulasten der Klägerinnen in der Ausübung ihres Ermessens gebunden. Dieser Vertrag könne insoweit begründeten Rechtsansprüchen Dritter nicht entgegengehalten werden. Grundsätzlich bedenklich sei im Übrigen, wenn sich die Beklagte bei Abschluss dieses Vertrags ausschließlich an kommerziellen Interessen orientiere. Das Bayerische Straßen- und Wegegesetz biete keine Rechtsgrundlage dafür, eine Sondernutzungserlaubnis ausschließlich aus kommerziellen Gründen zu versagen. Der Vertrag stelle außerdem gegenüber den Klägerinnen die nach §§ 19, 20 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) unzulässige Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung sowie einen Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot dar. Das angefochtene Urteil stehe auch im Widerspruch zur Rechtsprechung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs, wonach ein Straßenbaulastträger nicht berechtigt sei, über die Vergabe von Sondernutzungserlaubnissen in den Wettbewerb der privaten Wirtschaftsunternehmen einzugreifen. Die Beklagte habe die Ablehnung der Anträge offenkundig nicht auf verkehrliche Gesichtspunkte oder den Schutz des Straßenbilds vor Verunstaltung und Verschmutzung, sondern allein auf den mit der Beigeladenen zu 2 bestehenden Vertrag gestützt. Die von ihr geltend gemachte Ermessensbindung verletze die Klägerinnen in ihren Grundrechten aus Art. 12 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 GG. Im Übrigen sei der Vertrag mit der Beigeladenen zu 2 mangels Ermächtigungsgrundlage nicht wirksam zustande gekommen. Sondernutzungen durch Litfaßsäulen und Plakattafeln könnten nach § 12 der Satzung der Beklagten außerhalb der Satzung durch Vertrag geregelt werden. Diese Sondernutzungen könnten im Straßenbereich jedoch den Gemeingebrauch ebenso beeinträchtigen wie sonstige Sondernutzungen. Die Satzung bestimme weder, dass die Regelung insoweit durch öffentlich-rechtlichen Vertrag erfolgen müsse noch, dass dieser den gesetzlichen Vorgaben des Bayerischen Straßen- und Wegegesetzes entsprechen müsse.

Die Klägerin zu 1 führt im Übrigen aus, ihr Vorhaben sei bereits nach § 5 der Sondernutzungssatzung der Beklagten erlaubnisfrei, weil die in Rede stehende Werbetafel weniger als 15 cm in den Luftraum über der öffentlichen Straße hineinrage. Nach § 6 der Sondernutzungssatzung der Beklagten könnten zwar auch erlaubnisfreie Nutzungen ganz oder teilweise eingeschränkt werden, wenn das öffentliche Interesse, insbesondere die Belange des Verkehrs oder andere genehmigungspflichtige Sondernutzungen dies vorübergehend oder auf Dauer erforderten. In diesem Zusammenhang könne ihr aber nicht der abgeschlossene Vertrag mit Ausschließlichkeitsklausel entgegengehalten werden.

Die Klägerinnen beantragen jeweils,

unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Augsburg vom 13. April 2005 die Beklagte zu verpflichten, sie unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu verbescheiden.

Die Beklagte und die Beigeladene zu 1 beantragen jeweils,

die Berufungen zurückzuweisen.

Die streitgegenständlichen Werbetafeln ragten nach ihren Ermittlungen ohne Beleuchtung bereits 17 cm und mit Beleuchtungselement ca. 55 cm in den öffentlichen Straßenraum hinein und seien damit jedenfalls erlaubnispflichtig. Gegen die Wirksamkeit des Vertrags mit der Beigeladenen zu 2 bestünden keine Bedenken. Die Beklagte habe sich hierbei keineswegs ausschließlich an kommerziellen Interessen orientiert. Neben der angestrebten verwaltungstechnischen Vereinfachung bei der Abwicklung von Außenwerbung im öffentlichen Verkehrsraum habe dieser Vertrag auch den Zweck, Art, Anzahl und Standort der Werbeträger sowie die stadtgestalterische Attraktivität der Außenwerbung nach den Vorgaben der Beklagten zu gestalten. Die Zulässigkeit einer entsprechenden Ermessensbindung durch sog. Ausschließlichkeitsverträge sei anerkannt. Es liege auch kein Verstoß gegen Wettbewerbsrecht vor. Zweifelhaft sei bereits, ob die Beigeladene zu 1 bei Abschluss des Vertrags mit der Beigeladenen zu 2 als Unternehmen im Sinn von § 20 Abs. 1 GWB oder aber im bereich hoheitlicher Tätigkeiten gehandelt habe. Fraglich sei weiter, ob die Beklagte in Bezug auf Flächen zur Aufstellung von Außenwerbung eine marktbeherrschende Stellung besitze. Zumindest bedeute der Nutzungs- und Konzessionsvertrag mit der Beigeladenen zu 2 keine unzulässige Diskriminierung anderer Werbefirmen, sondern sei durch die bereits angeführten sachlichen Gründe gerechtfertigt. Auch eine Verletzung von Grundrechten der Klägerinnen sei nicht gegeben. Das knappe Gut des öffentlichen Straßenraums könne nur durch Abwägungsentscheidungen, wie sie Art. 18 Abs. 1 BayStrWG ermögliche, sinnvoll bewirtschaftet werden. Weder Art. 12 Abs. 1 noch Art. 3 Abs. 1 GG geböten die Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis an die Klägerinnen über den 31. Dezember 2003 hinaus. § 12 der Sondernutzungssatzung der Beklagten nehme Litfaßsäulen und Plakattafeln nicht von der Geltung der Satzung aus. Nach der Rechtsprechung zu Art. 22a BayStrWG (BayVGH vom 20.1.2004) müssten sich Satzungen am Leitbild der Art. 18 ff. BayStrWG orientieren. Dementsprechend müssten Regelungen durch öffentlich-rechtlichen Vertrag erfolgen, wenn der Gemeingebrauch durch die Sondernutzung beeinträchtigt werden könne. Ein ausdrücklicher Hinweis hierauf sei nicht erforderlich; die Satzungsbestimmung sei insoweit vielmehr gesetzeskonform auszulegen. Im Übrigen bedürfe die vertragliche Regelung der Sondernutzung im Hinblick auf Art. 54 BayVwVfG keiner Ermächtigungsgrundlage in der Sondernutzungssatzung.

Die Beigeladene zu 2 stellt keinen Antrag, erachtet die Berufungen jedoch ebenfalls als unbegründet. Die Beklagte sei bei der Ausübung ihres Ermessens nach Art. 18 Abs. 1 BayStrWG nicht auf die Gesichtspunkte der Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs beschränkt; sie könne auch städtebauliche und gestalterische Belange einbeziehen, sofern diese einen sachlichen Bezug zur Straße hätten. Die Straßenwerbung besitze diesen Bezug. Sie berühre letztlich das in der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie wurzelnde Recht der Gemeinde, selbst über ihre Infrastruktur entscheiden zu dürfen und das Ortsbild mitzugestalten. Solange sich die Gemeinde in einem exklusiven Werbenutzungsvertrag Einwirkungsmöglichkeiten auf das Werbeunternehmen vorbehalte und dieser Vertrag durch ein gestalterisches Konzept das Ortsbild vor übermäßiger Werbung schütze, könne die Gemeinde Anträge Dritter auf weitere Sondernutzungserlaubnisse für Werbung unter Hinweis auf diesen Vertrag ablehnen. Diese Ermessensbindung sei gerechtfertigt durch den dahinter stehenden öffentlichen Belang der positiven Fortentwicklung des Ortsbilds sowie durch das gemeindliche Interesse an stetigen Einnahmen. Die Beklagte habe ein Werbekonzept erarbeitet, das die unkontrollierte Verbreitung der Außenwerbung im Stadtgebiet verhindern solle und die Werbeaktivitäten hinsichtlich Menge, Art und Vielfalt der verwendeten Medien koordiniert steuere. Dieses Konzept habe im Konzessions- und Nutzungsvertrag vom 4. August 2003 seinen Niederschlag gefunden. Die Präambel des Vertrags hebe die städtebaulichen und stadtästhetischen Absichten hervor; § 2 Abs. 1 und 3 sowie § 4 enthielten insoweit konkrete Werbebeschränkungen. Angesichts der inmitten stehenden öffentlichen Belange der Beklagten sei auch eine eventuelle Einschränkung der Berufsausübungsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG verhältnismäßig.

5. Der Verwaltungsgerichtshof hat in der mündlichen Verhandlung am 25. Juli 2007 die Verfahren durch Beschluss zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden und auf Anregung der Beteiligten in beiden Verwaltungsstreitsachen das Ruhen des Verfahrens angeordnet. In der Folge haben die Klägerinnen und die Beklagte erklärt, dass Vergleichsverhandlungen gescheitert sind und um Fortführung der Verfahren und Entscheidung des Gerichts gebeten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der vorgelegten Behördenakten sowie auf die Niederschrift der mündlichen Verhandlung vom 29. Oktober 2008 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässigen Berufungen sind begründet. Die Bescheide der Beklagten vom 8. September und 22. Dezember 2003 in Gestalt der jeweiligen Widerspruchsbescheide der Regierung von Schwaben über die Anträge der Klägerinnen auf Erteilung von Sondernutzungserlaubnissen zum Anbringen von Plakatanschlagtafeln an den Grenzmauern der Grundstücke ***** Straße ** und ***** Straße ** sind rechtswidrig und verletzen die Klägerinnen in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO). Sie haben Anspruch auf erneute Entscheidung über ihre Anträge unter ordnungsgemäßer Ausübung des der Beklagten zustehenden Ermessens (§ 114 Satz 1 VwGO). Das Verwaltungsgericht hat die Klagen deshalb zu Unrecht abgewiesen.

1. Entgegen der Auffassung der Beklagten fehlt der Klägerin zu 1 nicht das Sachbescheidungsinteresse bezüglich des Standorts ***** Straße **.

Die Beklagte hat mit einem am 28. Oktober 2008, dem Tag vor der letzten mündlichen Verhandlung des Berufungsgerichts bei diesem eingegangenen Schriftsatz vorgetragen, sie sei Eigentümerin des Grundstücks ***** Straße **. Die Erbbauberechtigte auf diesem Grundstück, die *** **********-********** ************** GmbH, die am 1. August 2002 das Einverständnis mit der Aufstellung der beantragten Werbeanlage an der Grenzmauer zur Straße erteilt habe, sei hierzu nicht berechtigt gewesen. Nach dem mit der Beklagten abgeschlossenen Erbbaurechtsvertrag vom 1. Dezember 1995 sei eine Verwendung der auf dem Erbbaugrundstück stehenden Gebäude und später eventuell zu errichtender Erweiterungsgebäude zu anderen Zwecken als zum Betrieb einer gewerblich-technischen Bildungseinrichtung nur mit vorheriger schriftlicher Zustimmung der Beklagten als Grundstückseigentümerin zulässig. Deren Zustimmung liege aber nicht vor, so dass der Aufstellung der Werbetafel bereits zivilrechtliche Hindernisse entgegenstünden.

Das Sachbescheidungsinteresse für den Erlass eines begehrten Verwaltungsakts fehlt nur dann, wenn der Antragsteller aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen von der begehrten Verwaltungsentscheidung keinen Gebrauch machen kann, u.a. wenn er mit Sicherheit aus zivilrechtlichen Gründen eine erteilte Genehmigung nicht ausnutzen kann (vgl. Riedl in Obermayer, VwVfG, 3. Aufl. 1999, RdNr. 84 zu § 9 m.w.N. aus der Rechtsprechung). Grundsätzlich ist eine Behörde somit zwar berechtigt, eine Genehmigung zu versagen, wenn der Antragsteller infolge fehlender und auch nicht erreichbarer privatrechtlicher Berechtigung nicht über ein Antragsinteresse oder Sachbescheidungsinteresse verfügt. Voraussetzung für die im Ermessen der Behörde stehende Versagung der Genehmigung (allein) aus diesem Grund wäre jedoch darüber hinaus, dass sich das Hindernis schlechthin und offenkundig nicht ausräumen oder umgehen ließe (vgl. BVerwG vom 24.10.1980 NJW 1981, 2426/2427).

Dies steht nach den vorliegenden Gegebenheiten jedoch keinesfalls fest. Denn zum einen hat die Beklagte zwar darauf hingewiesen, dass die nach ihrer Auffassung erforderliche Zustimmung von ihrer Seite zur Anbringung der Werbeanlage an der Grenzmauer des Grundstücks ***** Straße ** aktuell nicht vorliege. Sie hat jedoch nicht vorgetragen, dass diese Zustimmung in jedem Fall versagt werde. Die - gegebenenfalls auch nachträgliche - Erteilung dieser Zustimmung erscheint insbesondere auch deshalb keineswegs als ausgeschlossen, weil die Beklagte in ihrem Bescheid vom 8. September 2003 der Klägerin zu 1 die bauaufsichtliche Genehmigung zur Anbringung der Werbeanlage (trotz grundsätzlicher Relevanz der Thematik Sachbescheidungsinteresse) auch in diesem Verfahren unter Auflagen erteilt hat (vgl. Nrn. 1 und 2 des Bescheids) und die Auflage 3 - Unterlassen der Errichtung - nicht etwa auf die nunmehr herangezogene Vereinbarung im Erbbaurechtsvertrag von 1995, sondern allein auf das Recht der Sondernutzungen und die Ausschließlichkeitsklausel in den vertraglichen Vereinbarungen mit der Beigeladenen zu 2 gestützt hat.

Überdies hat sie in Nr. 4 des genannten Bescheids die "Fa. **********-*********** ********************* GmbH (***)" - womit ersichtlich die Erbbauberechtigte gemeint ist - als Grundstückseigentümerin bezeichnet und in dieser Eigenschaft zur Duldung verpflichtet. In Betracht kommt deshalb auch, dass die Versagung der Zustimmung wegen widersprüchlichen Verhaltens der Beklagten treuwidrig wäre.

Zum anderen ist nicht hinreichend offenkundig, ob nach der Vereinbarung im Erbbaurechtsvertrag (Ziff. II.3 des Erbbaurechtsvertrags vom 1.12.1995) eine Nutzung der Grenzmauer zur öffentlichen Straße für die Anbringung einer Werbeanlage tatsächlich die Zustimmungspflicht der Beklagten auslöst. Die entsprechende Passage der von der Beklagten in Ablichtung vorgelegten Vertragsurkunde lautet wie folgt:

"Der Erbbauberechtigte verpflichtet sich, die auf dem Erbbaugrundstück stehenden Gebäude und später eventuell zu errichtende Erweiterungsgebäude nur zum Betrieb einer gewerblich-technischen Bildungseinrichtung zu verwenden. Eine Verwendung zu anderen Zwecken ist nur mit vorheriger schriftlicher Zustimmung des Grundstückseigentümers zulässig."

Ob die Anbringung einer Werbetafel an der Grenzmauer zur Straße eine Verwendung eines auf dem Erbbaugrundstück stehenden Gebäudes "zu anderen Zwecken" im Sinn dieser Vertragsbestimmung darstellt, kann indessen bezweifelt werden, zumal der vereinbarte Zweck Errichtung und Betrieb der Bildungseinrichtung dadurch nicht einmal ansatzweise infrage gestellt wird. Dafür spricht auch, dass die Werbetafel lediglich eine mit dem Gebäude nur äußerlich verbundene, funktional völlig untergeordnete und jederzeit trennbare Anlage darstellt, die nach den Vorschriften der §§ 93, 94 BGB kein wesentlicher Bestandteil des Gebäudes und erst recht kein wesentlicher Bestandteil des Grundstücks ist. Die Auslegung der Vertragsklausel betrifft deshalb eine Rechtsfrage, die gegebenenfalls im Verhältnis zwischen der Beklagten und dem Erbbauberechtigten von den Zivilgerichten geklärt werden müsste. Eine Vertragsauslegung dahin, dass auch die Anbringung der Werbetafel sich im Rahmen der dem Erbbauberechtigten auferlegten Verwendungspflichten hält, diese vielleicht sogar (durch die Erzielung von Werbeeinnahmen) unterstützt, kann keineswegs ausgeschlossen werden.

Im Übrigen erweist sich dieses ergänzende tatsächliche Vorbringen der Beklagten als verspätet. Denn der Senat hat mit der Ladung zur mündlichen Verhandlung am 29. Oktober 2008 den Beteiligten für eventuelles ergänzendes Vorbringen gemäß § 87b VwGO eine Frist bis zum Ablauf des 24. Oktober 2008 gesetzt.

2. Die Beklagte ist für die vorliegenden Verpflichtungsklagen (§ 42 Abs. 1 Alternative 2, § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO) passiv legitimiert. Insbesondere hat sie ihre Entscheidungsbefugnis bezüglich der Erteilung von Sondernutzungserlaubnissen nicht auf die Beigeladene zu 1 übertragen.

Die Übertragung aller Nutzungsrechte an den Rechten für die Vermarktung von Außenwerbeanlagen auf den öffentlichen und privaten Flächen der Beklagten im Treuhandvertrag gemäß dem Beschluss des Stadtrats vom 22. Mai 2003 auf die Beigeladene zu 1 könnte grundsätzlich auch jene Rechte umfassen, die der Beklagten aufgrund öffentlichen Rechts zustehen. Damit ist die Frage aufgeworfen, ob in deren Übertragung eine Beleihung der Beigeladenen zu 1 zu sehen ist. Dann hätte nach der Übertragung nicht die Beklagte, sondern an deren Stelle die Beigeladene zu 1 als beliehener Unternehmer die öffentlich-rechtlichen Sondernutzungsrechte der Beklagten zu verwalten und die entsprechenden Erlaubnisse zu erteilen. Dagegen spricht bereits, dass eine Übertragung von Verwaltungsaufgaben auf Private (Beleihung) eine Übertragung durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes erfordert (vgl. BVerwG vom 22.11.1994 BVerwGE 97, 117/119). Dafür ist hier nichts ersichtlich. Namentlich ist nicht ersichtlich, inwiefern der Treuhandvertrag an die Stelle einer Übertragung aufgrund eines Gesetzes treten könnte, zumal auch die Art. 18 ff. BayStrWG und in Sonderheit Art. 22a BayStrWG solches nicht vorsehen. Ebenso wenig wird der "Konzessions- und Nutzungsvertrag" vom 4. August 2003 zwischen den Beigeladenen zu 1 und 2, dem die Beklagte in der Vertragsurkunde zugestimmt hat, den genannten Voraussetzungen gerecht; eine bloße Zustimmung kann schwerlich als Übertragung von Verwaltungsaufgaben gedeutet werden. Vor allem aber muss eine derartige Beleihung aufgrund der Sondernutzungssatzung der Beklagten ausgeschlossen werden. Nach § 4 Satz 1 SNS sind nämlich Anträge auf Erteilung von Sondernutzungserlaubnissen bei der Beklagten zu stellen. An dieser Satzungsbestimmung hat die Beklagte weder nach der Übertragung der Nutzungsrechte auf die Beigeladene zu 1 gemäß dem Beschluss des Stadtrats vom 22. Mai 2003 noch nach der schriftlichen Festlegung der Bedingungen dieser Übertragung im Treuhandvertrag etwas geändert oder ergänzt. Dass über Sondernutzungserlaubnisse ungeachtet dieser Übertragung weiterhin von der Beklagten zu entscheiden ist, entspricht darüber hinaus ersichtlich sowohl der Rechtsauffassung als auch der behördlichen Praxis der Beklagten. Denn in den vorliegenden Fällen hat sie die streitbefangenen Bescheide selbst erlassen und auch im bisherigen Verfahren zu keiner Zeit ihre Passivlegitimation angezweifelt.

3. Maßgeblich für die Entscheidung der vorliegenden Streitsachen sind die Art. 18 ff. BayStrWG in der Fassung der Bekanntmachung vom 5. Oktober 1981 (GVBl S. 448, BayRS 91-1-I) ohne Berücksichtigung des "Gesetzes zur Änderung der Bayerischen Bauordnung und Änderungsgesetzes" vom 24. Juli 2007 (GVBl S. 499), welches in seinem § 2 Art. 21 BayStrWG mit Wirkung vom 1. September 2007 dahin geändert hat, dass neben einer Baugenehmigung keine Erlaubnis nach Art. 18 Abs. 1 BayStrWG erforderlich ist. Diese Vorschrift kann aus Gründen des materiellen Rechts hier schon deshalb keine Anwendung finden, weil die bezüglich der beiden streitbefangenen Werbeanlagen erteilten Baugenehmigungen (bei der Klägerin zu 1 gemäß Nr. 1 des Bescheids vom 8.9.2003, bei der Klägerin zu 2 gemäß dem der Rechtsvorgängerin erteilten separaten Baugenehmigungsbescheid der Beklagten vom 22.10.2003) bereits 2003 in Bestandskraft erwachsen sind. Damit bleibt für die Begehren der Klägerinnen die bisherige Rechtslage maßgeblich, weil die Baugenehmigungen die Sondernutzungserlaubnisse nicht enthalten. Im Übrigen werden auch im Rahmen künftiger Baugenehmigungsverfahren für Werbeanlagen die materiellen Anforderungen der Art. 18 ff. BayStrWG weiterhin zu prüfen sein (vgl. Wiget in Zeitler, BayStrWG, Stand: 1.2.2008, RdNr. 8 zu Art. 21).

Die streitbefangenen Plakatanschlagtafeln ragen in den Straßenraum öffentlicher Verkehrsflächen (s. dazu im Einzelnen noch unten 5.), die Landesrecht unterliegen.

4. Nach Art. 18 Abs. 1 Satz 1 BayStrWG bedarf die Benutzung der Straßen über den Gemeingebrauch (Art. 14 Abs. 1 BayStrWG) hinaus (Sondernutzung) der Erlaubnis der Straßenbaubehörde, wenn durch die Benutzung der Gemeingebrauch beeinträchtigt werden kann. Die Erlaubnis darf nur auf Zeit oder auf Widerruf erteilt werden; für die Sondernutzung kann eine Gebühr erhoben werden (Art. 18 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 2a Satz 1 BayStrWG). Kann der Gemeingebrauch durch die Sondernutzung nicht beeinträchtigt werden, richtet sich die Einräumung von Benutzungsrechten grundsätzlich nach bürgerlichem Recht (Art. 22 Abs. 1 BayStrWG).

Die Gemeinden und Landkreise können Sondernutzungen an in ihrer Baulast stehenden Straßen oder Teilen davon durch Satzung regeln. Dabei können sie grundsätzlich von den Art. 18, 19 und 22 Abs. 1 BayStrWG abweichende Regelungen treffen und anstelle eines privaten Nutzungsentgelts Gebühren erheben (Art. 22a BayStrWG). In diesem Fall werden auch Sondernutzungen, die den Gemeingebrauch nicht beeinträchtigen und die sich deshalb nach bürgerlichem Recht richten würden, dem öffentlich-rechtlichen Regime unterworfen. Allerdings ist die Regelungsbefugnis der Gemeinden und Landkreise auch in diesem Fall nicht schrankenlos. Der Senat hat hierzu in seiner Entscheidung vom 20. Januar 2004 (VGH n.F. 57, 27/31 ff. = BayVBl 2004, 336/337 f. = FStBay 2004, Nr. 325 S. 871 f.) Folgendes ausgeführt:

"Geklärt ist, dass sich eine Begrenzung der kommunalen Satzungsgewalt nicht aus einer Heranziehung von Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG, der inhaltlich in Art. 55 Nr. 2 Satz 3 BV hineinzulesen ist, herleiten lässt. Da die zum Erlass von Satzungen befugten Selbstverwaltungskörperschaften über eine eigene demokratische Legitimation verfügen, brauchen Satzungsermächtigungen durch den formellen Gesetzgeber anders als Verordnungsermächtigungen nicht nach Inhalt, Zweck und Ausmaß bestimmt zu sein (vgl. BVerfGE 33, 125/157; VerfGH 42, 174/181). Unbeschadet dieser Satzungsautonomie darf sich der förmliche Gesetzgeber seiner Rechtsetzungsbefugnis jedoch nicht völlig entäußern, namentlich wenn er den Satzungsgeber zu Eingriffen in den Grundrechtsbereich ermächtigt (vgl. BVerfGE 33, 125/158). Welche Anforderungen im Einzelfall an solche Ermächtigungen zu stellen sind, hängt von der jeweiligen Intensität des Eingriffs ab (vgl. BVerfGE 33, 125/160). Aus der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung lässt sich jedenfalls entnehmen, dass Satzungsermächtigungen, soweit sie Eingriffsmöglichkeiten eröffnen, die etwa Auswirkungen auf den Status der Rechtsgüter von Betroffenen haben können oder den Betroffenen Pflichten auferlegen, in den Grundzügen durch den förmlichen Gesetzgeber festgelegt werden müssen, so dass sich der einzelne Betroffene prinzipiell auf sie einstellen kann (vgl. BVerfGE 33, 125/163 ff.; 49, 343/362; 73, 388/400 f.).

Auch bei der Satzungsermächtigung nach Art. 22a BayStrWG kommt in Betracht, dass sie die Befugnis zu Grundrechtseingriffen eröffnet - besonders in die Grundrechte von Bewerbern um eine Sondernutzungserlaubnis aus Art. 14 Abs. 1 GG bzw. Art. 103 BV (Eigentum, namentlich auch in der Ausprägung des Rechts am Gewerbebetrieb), Art. 12 Abs. 1 GG bzw. Art. 101 BV (Berufsfreiheit), Art. 2 Abs. 1 GG bzw. Art. 101 BV (Handlungsfreiheit) und Art. 3 Abs. 1 GG bzw. Art. 118 BV (Gleichheitssatz). Es spricht deshalb vieles dafür, dass der Gesetzgeber des Art. 22a BayStrWG die einzelnen Eingriffsbefugnisse näher hätte festlegen oder zumindest umreißen müssen. Aus dem Umstand, dass dies im Wesentlichen unterblieben ist, kann allerdings nicht hergeleitet werden, die Gültigkeit dieser Ermächtigungsnorm müsse in Zweifel gezogen und über sie eine verfassungsgerichtliche Entscheidung nach Art. 100 Abs. 1 GG oder Art. 92 BV eingeholt werden. Vielmehr lässt Art. 22a BayStrWG eine verfassungskonforme Auslegung des Inhalts zu, dass sie nicht zu Grundrechtseingriffen ermächtigt, die wesentlich von dem insoweit grundsätzlich unbedenklichen System der Art. 18 ff. BayStrWG abweichen. Im Ergebnis bedeutet dies, dass sich der jeweilige Satzungsgeber vornehmlich an dem Leitbild der Art. 18 ff. BayStrWG zu orientieren hat, soweit er abweichende Regelungen im Sinne von Art. 22a BayStrWG über materielle Anspruchsgrundlagen, materielle Anforderungen oder inhaltliche Beschränkungen trifft. Denn in diesem materiellen Regelungsbereich des Rechts der Sondernutzungen sind Maßnahmen, die den Schutzbereich eines Grundrechts berühren, auf das sich ein Bewerber um eine Sondernutzungserlaubnis oder ausnahmsweise auch ein sonstiger Dritter berufen kann, in der Tendenz eher häufig zu erwarten. Dagegen ist breiter Raum für abweichende Regelungen im Sinne von Art. 22a BayStrWG vor allem bei der Gestaltung des Verfahrens und im organisationsrechtlichen Bereich gegeben; insoweit ist eine Grundrechtsrelevanz von Sondernutzungssatzungen tendenziell eher nur selten zu besorgen.

Dieses Ergebnis entspricht weitgehend auch der Auffassung der straßen- und wegerechtlichen Literatur (vgl. Wiget in Zeitler, BayStrWG, Stand: 1. Okt. 2002, RdNr. 10 zu Art. 22a; Edhofer/Willmitzer, BayStrWG, 11. Aufl. 2003, Anm. 2.2 zu Art. 22a). Danach darf durch die Satzung nach Art. 22a BayStrWG nicht grundlegend von den Art. 18 ff. BayStrWG abgewichen und keinesfalls die Grenze zwischen Gemeingebrauch und Sondernutzung verändert werden. Ebenso unzulässig ist die Einbeziehung anderer Materien in die Regelungen der Satzung, wenn diese keinen straßenrechtlichen Bezug aufweisen (wie etwa das allgemeine Immissionsschutz- oder das Gaststättenrecht; vgl. dazu auch BayVGH vom 24.11.2003 Az. 8 CS 03.2279 BA S. 4). Keinen Bedenken begegnet dagegen grundsätzlich etwa die bloße Ausgestaltung von Maßstäben für die Gemeinverträglichkeit der Sondernutzung, die Rücksichtnahme auf besondere örtliche Verhältnisse oder pauschalierende Regelungen, dass etwa in bestimmten (Bagatell-)Fällen auf eine Sondernutzungserlaubnis verzichtet wird oder diese als erteilt gilt (vgl. Wiget in Zeitler, a.a.O. RdNr. 10)."

An dieser Auffassung wird festgehalten. Vorliegend hat die Beklagte die Sondernutzungen der in ihrer Baulast stehenden öffentlichen Straßen durch die Sondernutzungssatzung vom 25. September 2001 geregelt und in § 2 Nrn. 1 und 2 SNS alle Sondernutzungen, auch jene, die den Gemeingebrauch nicht beeinträchtigen können, dem öffentlich-rechtlichen Sondernutzungsregime unterstellt. Materieller Maßstab für die Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis ist - insoweit ist § 2 Nr. 1 SNS deckungsgleich mit Art. 18 Abs. 1 Satz 1 BayStrWG -, ob und inwieweit die Benutzung der Straße über den Gemeingebrauch hinaus diesen beeinträchtigen kann. § 2 Nr. 1 SNS entspricht damit der o.g. Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs. Die Erlaubnisbehörde hat deshalb zu prüfen, ob und inwieweit die beabsichtigte Nutzung im konkreten Einzelfall mit der Benutzung der Straße im Rahmen ihrer Widmung für den Verkehr kollidiert oder hiermit vereinbar ist.

5. Ohne Bedeutung ist in diesem Zusammenhang der Unterschied der beiden streitbefangenen Werbetafeln der Klägerinnen, von denen die eine beleuchtet, die andere aber unbeleuchtet ist. Die beleuchtete Tafel am Standort ***** Straße ** ragt selbst nach Auffassung der Klägerin zu 2 mit dem Beleuchtungselement mindestens 55 cm in den Luftraum über der öffentlichen Verkehrsfläche hinein (tatsächlich laut den Messungen der Beklagten sogar bis zu 68 cm, vgl. Aktenvorgang der Beklagten Bl. 41) und unterliegt damit unstreitig der Erlaubnispflicht nach der Sondernutzungssatzung der Beklagten. Demgegenüber soll die unbeleuchtete Werbetafel am Standort ***** Straße ** nach den Angaben der Klägerin zu 1 in ihrem Antrag nur 12 cm tief in den öffentlichen Verkehrsraum hineinragen; sie wäre damit nach der Sondernutzungssatzung der Beklagten nicht erlaubnispflichtig.

Dazu ist zunächst grundsätzlich anzumerken, dass das Bayerische Straßen- und Wegegesetz im Verhältnis von Gemeingebrauch und Sondernutzung keine Bagatellgrenze kennt, unterhalb derer eine sich in die öffentliche Verkehrsfläche hinein erstreckende private Nutzung wegen Geringfügigkeit der Inanspruchnahme öffentlichen Verkehrsraums gleichwohl noch keine (öffentlich-rechtliche) Sondernutzung darstellt. Eine derartige Bagatellgrenze ergibt sich auch weder aus dem Grundgesetz noch kennt das Bundesfernstraßengesetz einen vergleichbaren Tatbestand (vgl. BVerwG vom 10.5.1996 NVwZ 1996, 1210). Vielmehr verengt sich die gewidmete Verkehrsfläche zulasten des Gemeingebrauchs auch dann, wenn der öffentliche Straßenraum nur geringfügig für Nutzungen außerhalb des Gemeingebrauchs in Anspruch genommen wird. Im Rahmen der Ermächtigung zum Erlass von Sondernutzungssatzungen können Gemeinden und Landkreise jedoch (vgl. BayVGH vom 20.1.2004 BayVBl 2004, 336/337) - ohne die Schwelle zwischen Gemeingebrauch und Sondernutzung zu verändern - eine Bagatellschwelle definieren, unterhalb derer sie auf eine Sondernutzungserlaubnis verzichten. So verzichtet die Beklagte in unbedenklicher Weise gemäß § 5 Nr. 1 SNS bei Anlagen, die nicht mehr als 15 cm in den öffentlichen Verkehrsraum hineinragen, auf eine an sich nach § 2 Nr. 1 SNS erforderliche Sondernutzungserlaubnis. Allerdings können auch solchermaßen erlaubnisfrei gestellte Nutzungen ganz oder teilweise eingeschränkt werden, wenn das öffentliche Interesse, insbesondere Belange des Verkehrs oder andere genehmigungspflichtige Sondernutzungen dies vorübergehend oder auf Dauer erfordern (§ 6 Nr. 1 SNS). Selbst wenn die unbeleuchtete Werbetafel - wie von der Klägerin zu 1 geltend gemacht - nur 12 cm in den Verkehrsraum der öffentlichen Straße hineinragen würde, müsste diese Sondernutzung deshalb die materiell-rechtlichen Anforderungen des Sondernutzungsrechts erfüllen.

Vorliegend hat die Beklagte indes festgestellt, dass die unbeleuchtete Werbetafel am Standort ***** Straße ** tatsächlich nicht nur 12 cm, sondern zwischen 14 und 16 cm in die öffentliche Verkehrsfläche hineinragt, und damit die Bagatellgrenze gemäß § 5 Nr. 1 SNS ebenfalls überschreitet (vgl. Aktenvorgang der Beklagten Bl. 114). Dafür, dass diese Feststellungen unzutreffend wären, liegen keine Anhaltspunkte vor. Die Beklagte durfte daher auch hinsichtlich dieser Werbeanlage von einer Erlaubnispflicht ausgehen.

6. An der Beurteilung der Anbringung der in Streit stehenden Werbeanlagen als Sondernutzungen nach öffentlichem Recht ändert ferner § 12 SNS nichts, wonach Sondernutzungen mittels Litfaßsäulen und Plakattafeln außerhalb dieser Satzung durch Vertrag geregelt werden können. § 12 SNS enthält damit insbesondere keine "Gegenausnahme", die die originär dem öffentlichen Recht unterfallenden Sondernutzungen in das (private) Vertragsrecht verweisen würde.

Litfaßsäulen auf dem öffentlichen Verkehr gewidmeten Flächen und Plakattafeln, die - wie hier - in den gewidmeten öffentlichen Straßenraum hineinragen, stellen originäre Sondernutzungstatbestände nach öffentlichem Recht dar, weil sie den Gemeingebrauch beeinträchtigen können (Art. 18 Abs. 1 Satz 1 BayStrWG). Es handelt sich insoweit von Haus aus nicht um Sondernutzungstatbestände, die gemäß Art. 22 Abs. 1 BayStrWG bürgerlich-rechtlicher Art wären und erst aufgrund einer Satzungsbestimmung im Sinn des Art. 22a Satz 1 BayStrWG in das öffentliche Recht transferiert würden. Infolgedessen unterliegen sie nicht der Gestaltungsmacht des Satzungsgebers nach Art. 22a Satz 1 BayStrWG; eine "Gegenausnahme" - Verbleiben im bürgerlich-rechtlichen Regime - ist insoweit nicht möglich. Art. 22a BayStrWG gestattet es den Gemeinden und Landkreisen nämlich nur, bürgerlich-rechtliche Sondernutzungstatbestände öffentlich-rechtlich durch Satzung zu regeln (vgl. BayVGH vom 20.1.2004 BayVBl 2004, 336/337). Den umgekehrten Regelungsfall - die Regelung öffentlich-rechtlicher Sondernutzungstatbestände durch bürgerlich-rechtlichen Vertrag - sieht Art. 22a BayStrWG demgegenüber nicht vor. Mangels dieser Regelungskompetenz ist eine dagegen verstoßende Satzungsbestimmung grundsätzlich nichtig.

Vorliegend kann diese Nichtigkeitsfolge durch eine Auslegung von § 12 SNS dahin vermieden werden, dass die Satzungsbestimmung nur Litfaßsäulen und Plakattafeln erfasst, die sich nicht auf öffentlichem Straßengrund befinden oder nicht in den öffentlichen Verkehrsraum hineinragen. Diese Auslegung ist nach Art. 18 Abs. 1 Satz 1, Art. 22a Satz 1 BayStrWG zwingend. Sie hat zur Folge, dass § 12 SNS für die von den Klägerinnen begehrten Werbeanlagen nicht zur Anwendung kommt. Im Übrigen dürfte damit allgemein auch für eine größere Zahl der Werbeanlagen der Beigeladenen zu 2, deren Zulassung Gegenstand des "Konzessions- und Nutzungsvertrags" vom 4. August 2003 ist, die Möglichkeit einer bürgerlich-rechtlichen Vertragsregelung ausscheiden. Jedenfalls gilt auch für Werbeanlagen der Beigeladenen zu 2, soweit sie - wenn auch nur geringfügig - in den öffentlichen Straßenraum ragen, dass ihre Zulassung nur nach Maßgabe einer Erlaubnis nach §§ 18 ff. BayStrWG, §§ 2 ff. SNS, nicht aber aufgrund privatrechtlich vertraglicher Regelung erfolgen kann, oder dass sie - bei Erlaubnisfreiheit nach § 5 SNS - zumindest die materiellen Anforderungen des öffentlichen Sondernutzungsrechts erfüllen müssen (vgl. § 6 Nr. 1 SNS). Insoweit unterliegen sie der Regelungsbefugnis der Beklagten durch Einzelanordnung (z.B. nach Art. 18a Abs. 1 Satz 1 BayStrWG).

7. Die Entscheidung über die Erteilung einer Erlaubnis für eine Sondernutzung nach öffentlichem Recht steht grundsätzlich im Ermessen der Straßenbaubehörde, hier der Beklagten. Die Klägerinnen haben deshalb nur einen Anspruch auf pflichtgemäße Ausübung dieses Ermessens. Diese Ermessensausübung hat dem Normzweck der Art. 18 ff. BayStrWG entsprechend sachbezogen nach den Umständen des konkreten Einzelfalls zu erfolgen. Nur bei Reduzierung dieses Ermessens auf Null - wofür vorliegend keine Anhaltspunkte ersichtlich sind - stünde ihnen jeweils ein Anspruch auf Erteilung der beantragten Sondernutzungserlaubnis zu.

Die in den Bescheiden vom 8. September 2003 und vom 22. Dezember 2003 jeweils für die Befristung bis zum 31. Dezember 2003 genannten Ermessensgründe halten allerdings der rechtlichen Überprüfung weder in der dargelegten Form noch in Form der Begründung der Widerspruchsbescheide der Regierung von Schwaben stand. Auch die von der Beklagten im gerichtlichen Verfahren nachgetragenen Argumente bieten hierfür keine hinreichende Grundlage.

a) Schutzgut der Erlaubnispflicht ist die Straße schlechthin, nicht nur ihre verkehrliche Funktion. In die behördlichen Ermessenserwägungen können deshalb auch Belange des Straßenumfelds, so etwa solche bauplanerischer, baupflegerischer, städtebaulicher oder denkmalschützerischer Art, einfließen. Notwendig ist jedoch, dass diese Gesichtspunkte einen sachlichen Bezug zur jeweiligen Straße, zu ihrem Umfeld und zu ihrer Funktion haben und den Widmungszweck berühren. Die abzuwägenden Belange finden sich dabei vor allem in den Vorschriften des Bayerischen Straßen- und Wegegesetzes (namentlich, soweit sie die Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs gewährleisten), vereinzelt aber auch in Vorschriften des Straßenverkehrsrechts und - ebenso vereinzelt - auch in städtebaulichen, baupflegerischen oder denkmalschützerischen Vorschriften, soweit diese einen eindeutigen Bezug zur Straße aufweisen (vgl. BayVGH vom 20.1.2004 BayVBl 2004, 336/337 f.; vom 24.11.2003 FStBay 2004 Nr. 188). Soweit diese Belange des Straßenumfelds bei der behördlichen Ermessensentscheidung nach Art. 18 Abs. 1 Satz 1 BayStrWG als gegenläufige Belange Berücksichtigung finden können, hat dieses Entscheidungsprogramm entsprechend der vorstehend dargelegten verfassungskonformen Auslegung des Art. 22a BayStrWG auch Gültigkeit für kommunale Sondernutzungssatzungen, die aufgrund dieser Ermächtigungsnorm erlassen werden. Insoweit bestimmt und begrenzt das Entscheidungsprogramm des Art. 18 Abs. 1 Satz 1 BayStrWG auch die Ermächtigung nach Art. 22a Satz 1 BayStrWG (vgl. BayVGH vom 20.1.2004 BayVBl 2004, 336/338).

b) Wesentlicher Grund für die Befristung der den Klägerinnen erteilten Sondernutzungserlaubnisse und für ihre Versagung nach Ablauf der Befristungszeiträume ist nach Darstellung der Beklagten der zwischen den Beigeladenen zu 1 und 2 abgeschlossene "Konzessions- und Nutzungsvertrag" vom 4. August 2003 (vgl. Aktenvorgang der Beklagten Bl. 92 ff., Widerspruchsakt Bl. 29 ff.), dem die Beklagte ausdrücklich zugestimmt hat. Dieser Vertrag kann jedoch den Klägerinnen nicht entgegengehalten werden.

In dem "Konzessions- und Nutzungsvertrag" vom 4. August 2003 haben sich die Beigeladene zu 1 und die Beklagte (als zustimmender Vertragsteil) verpflichtet, künftige Pachtverträge über die Nutzung städtischer Liegenschaften nur unter Ausschluss der Zulassung von Drittwerbung abzuschließen und zugesichert, dass die Beklagte die bisher durchgeführte Selbstvermarktung durch Erteilung von Sondernutzungserlaubnissen für Plakataushang jeglicher Art an Dritte im öffentlichen Bereich aufgibt (vgl. Prolog, § 1 und § 2). In den angegriffenen Bescheiden der Beklagten und der Widerspruchsbehörde wird die Versagung der begehrten Sondernutzungserlaubnisse tragend auf diese Ausschließlichkeitsklausel im "Konzessions- und Nutzungsvertrag" gestützt. Allerdings erschöpfen sich die dargelegten Gründe dabei in der Schilderung der allgemeinen Erwägungen und Zielvorstellungen, die die Beklagte hiermit verfolgt (Einflussnahme auf Verteilung und Gestaltung von Werbeträgern aller Art, Verhinderung einer unerwünschten Häufung von Werbeanlagen im öffentlichen Straßenraum und einer dadurch verursachten Beeinträchtigung des Straßen- und Ortsbilds). Diese Erwägungen halten der rechtlichen Überprüfung nicht stand. Eine Ermessensbindung vermögen sie nicht zu bewirken.

aa) Der "Konzessions- und Nutzungsvertrag" vom 4. August 2003 zwischen den Beigeladenen zu 1 und zu 2, dem die Beklagte (unterschriftlich am Ende der Vertragsurkunde) ausdrücklich zugestimmt hat, kann grundsätzlich auf zweierlei Weise ausgelegt werden. Die erste Auslegungsmöglichkeit ist, in dem Vertrag nur eine zivilrechtliche Regelung zu sehen, die unbeschadet § 2 Nr. 3 SNS auch aus sondernutzungsrechtlicher Sicht allenfalls bürgerlich-rechtliche Tatbestände regeln will (vgl. Art. 22 BayStrWG). In diesem Fall wäre er für das Begehren der Klägerinnen, das sich auf originär öffentlich-rechtliche Sondernutzungen bezieht, von vornherein unerheblich und vermöchte keinerlei Ermessensbindung zu rechtfertigen.

bb) Die zweite Auslegungsmöglichkeit ist, in dem "Konzessions- und Nutzungsvertrag" - auch - einen öffentlich- rechtlichen Vertrag nach Art. 54 ff. BayVwVfG zu erblicken, der öffentlich-rechtliche Sondernutzungstatbestände regelt (vgl. auch VGH BW vom 14.8.1992 NVwZ 1993, 903/904). Dafür könnte sprechen, dass in § 1 Abs. 1 des Vertrags von Nutzungen der in der Verfügungsgewalt der Beklagten stehenden öffentlichen Wege, Straßen, Plätze und Liegenschaften die Rede ist und die Beklagte in der Vertragsurkunde zu dem Vertrag ihre Zustimmung erklärt hat, was gegebenenfalls nach Art. 58 Abs. 1 BayVwVfG zu bewerten sein könnte. Dabei darf der Umstand, dass der Vertrag "nur" zwischen den Beigeladenen zu 1 und 2 geschlossen wurde und die Beklagte lediglich "zustimmender" Vertragsteil ist, nicht überbewertet werden. Insoweit liegt wohl eine unzulängliche Vertragsgestaltung vor, die aber den Willen der drei Beteiligten, auch eine Vertragsregelung sondernutzungsrechtlicher Art im Sinn der Art. 18 ff. BayStrWG zu treffen, nicht von vornherein ausschließen muss. Es kann auch offen bleiben, ob in einer solchermaßen unzulänglichen Vertragsgestaltung bereits ein Grund liegen kann, der einen öffentlich-rechtlichen Vertrag oder Vertragsteil nach Art. 59 BayVwVfG als nichtig erscheinen lässt. Jedenfalls ist es in diesem Zusammenhang ausgeschlossen, anstatt des Erlasses eines Verwaltungsakts im Sinn der Art. 18 Abs. 1 Satz 1 BayStrWG, § 2, § 6 Nr. 1 SNS (Sondernutzungserlaubnis, Einzelanordnung) eine öffentlich-rechtliche Vertragsregelung nach Art. 54 Satz 2 BayVwVfG zu treffen, in der dem Erlaubnisnehmer pauschal ohne Prüfung des Einzelfalls für eine unbestimmte Anzahl von Sondernutzungstatbeständen nach öffentlichem Recht die entsprechenden Erlaubnisse gewährt werden oder von einem Einschreiten nach § 6 Nr. 1 SNS pauschal abgesehen wird. Eine solche vertragliche Regelung ist wegen Umgehung des Prüfungs- und Entscheidungsprogramms der Art. 18 ff. BayStrWG nichtig. Diese Nichtigkeit betrifft jedenfalls den öffentlich-rechtlichen Vertragsteil, der eine Entscheidung durch Verwaltungsakt ersetzen soll.

(1) Einer Behörde steht es nach Art. 9, Art. 54 Satz 2 BayVwVfG grundsätzlich frei, anstatt einen Verwaltungsakt zu erlassen, einen öffentlich-rechtlichen Vertrag mit demjenigen zu schließen, an den sie sonst einen Verwaltungsakt richten würde. Ob der "Konzessions- und Nutzungsvertrag" vom 4. August 2003 einen solchen Vertragsteil enthält, kann bereits deshalb bezweifelt werden, weil zuständige Behörde insoweit die Beklagte ist (Art. 18 Abs. 1 BayStrWG, § 4 SNS), die hier aber dem Vertrag nur zugestimmt hat. Eine Qualifizierung der Beigeladenen zu 1 als Beliehene kommt ersichtlich nicht in Betracht (s. oben 2.). Im Hinblick auf die unklare und komplexe Vertragsgestaltung mit Erteilung der Zustimmung in der Vertragsurkunde scheidet aber eine Rolle der Beklagten in dem "Konzessions- und Nutzungsvertrag", die der zuständigen Behörde nach Art. 18 Abs. 1 BayStrWG, § 4 SNS vergleichbar ist, nicht mit letzter Sicherheit aus.

(2) Soweit man deshalb davon ausgeht, dass der "Konzessions- und Nutzungsvertrag" die entsprechenden Sondernutzungserlaubnisse oder Einzelanordnungen im Sinn des § 6 Nr. 1 SNS gegenüber der Beigeladenen zu 2 ersetzen soll, verstößt er jedenfalls gegen ein gesetzliches Verbot (Art. 59 Abs. 1 BayVwVfG i.V.m. § 134 BGB).

Die Gestaltung der die Sondernutzungen betreffenden Rechtsverhältnisse durch Vertrag statt durch Verwaltungsakt vermag an den Entscheidungskriterien und an der Systematik der materiellen Anforderungen an Sondernutzungen nichts zu ändern (vgl. nur Tiedemann in Obermayer, VwVfG, 3. Aufl. 1999, RdNr. 71 zu § 54). Denn das Ausweichen in das öffentliche Vertragsrecht bewirkt keine Inhaltsänderung der gesetzlich vorgegebenen Regelungsinhalte. Art. 18 Abs. 1 Satz 1 BayStrWG, der nach vorstehenden Ausführungen auch dann maßstäblich heranzuziehen ist, wenn die Gemeinde die Sondernutzungen gemäß Art. 22a Satz 1 BayStrWG durch Satzung geregelt hat, erfordert vor Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis eine Prüfung der konkreten Umstände des Einzelfalls (vgl. auch §§ 5 und 6 SNS). Hierbei sind die Verhältnisse am jeweiligen Standort zu würdigen und mit den verschiedenen anderen straßenrechtlichen und städtebaulichen Gesichtspunkten abzuwägen, die nach den vorstehenden Ausführungen im Erlaubnisverfahren herangezogen werden dürfen (vgl. BayVGH vom 20.1.2004 BayVBl 2004, 336/337 f.). Ein Pauschalvertrag über die Sondernutzung durch Außenwerbung auf sämtlichen in der Verfügungsgewalt der Beklagten stehenden öffentlichen Verkehrsflächen im Stadtgebiet genügt diesen Anforderungen nicht. Auch die von Art. 18 Abs. 2 Satz 1 BayStrWG verfolgten Zielsetzungen - Eingrenzung der Nutzungsdauer durch Erteilung der Erlaubnis nur auf Zeit oder auf Widerruf - werden dabei nicht hinreichend beachtet.

Dem können auch nicht die Vereinbarungen im "Konzessions- und Nutzungsvertrag" vom 4. August 2003 entgegengehalten werden. Denn in § 2 dieses Vertrags werden die von der Beigeladenen zu 2 zu errichtenden Werbeträger lediglich nach Art und Anzahl begrenzt, wobei ein Konzept nur ansatzweise sichtbar wird, so etwa, wenn nach § 2 Nr. 3 Werbevitrinen im Zentrum nur in Übereinstimmung mit Belangen des Baurechts, des Denkmalschutzes und in formeller Hinsicht mit den Vorgaben des städtischen Bauausschusses aufgestellt werden sollen. Hiermit wird letztlich nur ein allgemeiner Rahmen für die Werbeaktivitäten der Beigeladenen zu 2 definiert. Der Vertrag orientiert sich insbesondere nicht an den örtlichen Verhältnissen an konkreten Standorten, sondern allgemein an der Art der Werbeanlagen und an deren Zahl im Verhältnis zur Einwohnerzahl. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 des Vertrags muss die Beklagte zwar bei der Verlegung vorhandener und der Errichtung neuer Werbeträger ihre Zustimmung zum konkreten Standort erteilen. Dies ersetzt indes nicht eine Sondernutzungserlaubnis; denn § 3 Abs. 1 Satz 2 besagt ausdrücklich, dass die Pflicht zur Einholung behördlicher Genehmigungen hierdurch nicht berührt wird. Außerdem werden im Vertrag die materiellen Kriterien, nach denen diese Zustimmung zu erteilen oder zu versagen ist, nicht definiert. Die vertraglichen Vereinbarungen mit der Beigeladenen zu 2 sind somit gegenüber der vom Gesetz geforderten Ermessenausübung im Zusammenhang mit der Entscheidung des konkreten Einzelfalls deutlich defizitär und keinesfalls geeignet, diese zu ersetzen.

Nicht unberücksichtigt bleiben kann des Weiteren der Umstand, dass die Beklagte sich in § 4 Abs. 1 des Treuhandvertrags vom 27. Februar 2006 ausdrücklich verpflichtet hat, der Beigeladenen zu 1 keine Weisungen zu erteilen, die diese bei der ordnungsgemäßen Verwaltung, Verwertung und Verbreiterung der Nutzungsrechte einschränken oder behindern würden. Damit hat sich die Beklagte Möglichkeiten zur Einflussnahme auf die Vergabepraxis der Beigeladenen zu 1 weitestgehend genommen. Eine Wertung der straßen- und wegerechtlichen Belange in dem von Art. 18 ff. BayStrWG (insbesondere Art. 18 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 BayStrWG) und §§ 2 ff. SNS geforderten Umfang findet nicht statt; das gesetzlich vorgegebene Prüfungs- und Entscheidungsprogramm wird vielmehr verfehlt.

Schließlich kann dieser Auffassung auch nicht die vom Beklagtenbevollmächtigten in der letzten mündlichen Verhandlung zum Beleg der Zulässigkeit derartiger Verträge mit Ausschließlichkeitsklausel herangezogene Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (vom 24.8.1994 NVwZ-RR 1995, 129 f.) entgegengehalten werden, die sich indes mit der Ablehnung einer Sondernutzungserlaubnis für politische Werbung befasst. Die Beklagte hat selbst vorgetragen, dass diese Entscheidung einen "ganz anderen Sachverhalt" betrifft (vgl. Schriftsatz der Beklagten vom 23.8.2005 im Berufungszulassungsverfahren, VGH-Akte 8 B 05.1468 Bl. 61) und damit keine Schlüsse auf die vorliegende Fallgestaltung erlaubt. Derartiges verbietet sich übrigens schon deshalb, weil das dieser Entscheidung zugrunde liegende Berufungsurteil die Auslegung und Anwendung von hier nicht einschlägigem (irrevisiblem) niedersächsischem Straßen- und Wegerecht zum Gegenstand hat.

Da sich das in Art. 18 ff. BayStrWG geregelte System zur Beurteilung von Sondernutzungen, das eine Entscheidung anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls gebietet, unter den dargestellten Rahmenbedingungen nicht mehr durchsetzen kann, führt dies zur Nichtigkeit des zwischen den Beigeladenen zu 1 und 2 abgeschlossenen Vertrags im hier relevanten öffentlich-rechtlichen Teil. Nach Art. 59 Abs. 1 BayVwVfG ist ein öffentlich-rechtlicher Vertrag nichtig, wenn sich die Nichtigkeit aus der entsprechenden Anwendung von Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs ergibt. Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist, sofern sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt, nach § 134 BGB nichtig. Die von Art. 18 ff. BayStrWG gesetzlich vorgeschriebene Entscheidungssystematik verbietet nach den vorstehenden Erläuterungen eine vertragliche Regelung in Form einer Pauschalvereinbarung wie hier. Damit liegt ein gesetzliches Verbot im Sinn des § 134 BGB vor. Art. 22a BayStrWG enthält dafür nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs mangels entsprechender materieller Regelungen keinen Ausnahmetatbestand (vgl. BayVGH vom 20.1.2004 BayVBl 2004, 336/337 f.).

cc) Mit der Nichtigkeit des "Konzessions- und Nutzungsvertrags" vom 4. August 2003 zumindest im hier relevanten Vertragsteil entbehren die Entscheidungen der Beklagten über die Anträge der Klägerinnen auf Erteilung von Sondernutzungserlaubnissen für die Werbetafeln an den Standorten ***** Straße ** und ***** Straße ** einer hinreichenden Begründung und sind - soweit von den Klageanträgen erfasst - aufzuheben. Hieran ändert auch die Begründung der Widerspruchsbescheide der Regierung von Schwaben vom 22. Dezember 2003 und vom 23. Sep-tember 2004 nichts, denn dort werden die Begründungen der Ausgangsbescheide lediglich mit Ausführungen zu den allgemeinen Erwägungen und Zielvorstellungen, die die Beklagte mit dem Abschluss des Werbenutzungsvertrags verfolgt, angereichert. Eine auf die konkreten Umstände der beantragten Standorte abgestellte Begründung fehlt auch hier. Die Beklagte hat deshalb über die Anträge erneut zu entscheiden und ihr Ermessen ordnungsgemäß auszuüben. Hierbei wird sie u.a. zu würdigen haben, dass unter dem Gesichtspunkt der Verkehrssicherheit gegen die Werbeanlagen keine Einwände bestehen (vgl. zum Standort ***** Str. **: Stellungnahmen der Polizeidirektion ******** vom 14.8.2003, Aktenvorgang der Beklagten Bl. 22; zum Standort ***** Str. **: Stellungnahme der Polizeidirektion ******** vom 3.11.2003, Aktenvorgang der Beklagten Bl. 30; Stellungnahme der Straßenverkehrsbehörde vom 5.11.2003, Aktenvorgang der Beklagten Bl. 31).

8. Auf Fragen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen kommt es nach alldem nicht an. Ob Werbenutzungsverträge mit Ausschließlichkeitsbindung insoweit Einschränkungen unterliegen, lässt der Senat offen.

9. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Beigeladene zu 1 ist erst im Berufungsverfahren mit Beschlüssen vom 23. Mai 2007 zu den Verfahren beigeladen worden. Zu den Kosten der erstinstanzlichen Verfahren ist sie deshalb nicht heranzuziehen (vgl. Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Aufl. 2006, RdNr. 70 zu § 154). Im Unterschied zur Beigeladenen zu 2 hat die Beigeladene zu 1 im Berufungsverfahren den Antrag auf Zurückweisung der Berufung gestellt und sich damit dem Kostenrisiko ausgesetzt (§ 154 Abs. 3 VwGO).

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 10 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision sind nicht gegeben (§ 132 Abs. 2 VwGO).

Beschluss:

Unter Abänderung der Beschlüsse des Verwaltungsgerichts Augsburg vom 13. April 2005 wird der Streitwert für die Verfahren im ersten Rechtszug auf jeweils 3.000 Euro festgesetzt.

Für das Berufungsverfahren wird ein Gesamtstreitwert von 6.000 Euro festgesetzt (3.000 Euro je Kläger).

Gründe:

§ 47 Abs. 1 und 2, § 52 Abs. 1, § 63 Abs. 3 GKG in Verbindung mit dem Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit - Fassung 2004 - (NVwZ 2004, 1327 ff.), s. dort Tz. 43.1.

Ende der Entscheidung