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Beginn der Entscheidung

Gericht: Bayerisches Oberstes Landesgericht
Beschluss verkündet am 21.04.2004
Aktenzeichen: 1Z BR 112/03
Rechtsgebiete: BGB, BayObLGZ 2004


Vorschriften:

BGB § 1617a Abs. 2
BayObLGZ 2004 Nr. 24
Der Vater, dem nach dem Tod der sorgeberechtigten Mutter, deren Namen das Kind trägt, die elterliche Sorge übertragen wird, kann dem Kind seinen eigenen Namen erteilen (Fortführung von BayObLG vom 4.7.2000, 1Z BR 48/00 = FamRZ 2000, 1435).
Gründe:

I.

Das Kind wurde am 2.7.1996 während der Ehe der Mutter mit dem Scheinvater geboren; dieser hat die Ehelichkeit rechtskräftig angefochten. Der Beteiligte zu 1 hat die Vaterschaft anerkannt. Am 20.6.2002 verstarb die Mutter des Kindes. Die elterliche Sorge wurde dem Vater (Beteiligter zu 1) übertragen.

Am 23.9.2002 erklärte der Beteiligte zu 1 in standesamtlich beglaubigter Form, dass er dem Kind seinen Familiennamen erteile; zugleich erklärte er als gesetzlicher Vertreter des Kindes dessen Einwilligung. Der Standesbeamte hat Zweifel, ob die Namenserteilung nach dem Tod der Mutter, deren Einwilligung nicht mehr eingeholt werden kann, wirksam ist. Er hat hierzu gemäß § 45 Abs. 2 PStG gerichtliche Entscheidung beantragt.

Das Amtsgericht entschied mit Beschluss vom 21.7.2003, dass die Erteilung des Namens des sorgeberechtigten Elternteils in analoger Anwendung des § 1617a Abs. 2 Satz 1 BGB wirksam wird, wenn die Einwilligung des nichtsorgeberechtigten Elternteils, weil verstorben, nicht möglich ist. Die Standesamtsaufsicht (Beteiligte zu 2) legte sofortige Beschwerde ein, mit dem Ziel, die vom Amtsgericht vertretene Rechtsauffassung bestätigen zu lassen. Dem entsprach das Landgericht durch Beschluss vom 4.12.2003, mit dem es die sofortige Beschwerde zurückwies. Mit ihrer sofortigen weiteren Beschwerde will die Standesamtsaufsicht eine obergerichtliche Klärung und Bestätigung der Vorinstanzen herbeiführen.

II.

Die sofortige weitere Beschwerde ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt (§ 49 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, § 48 Abs. 1 PStG, § 27 Abs. 1, § 29 Abs. 1, 2 und 4, § 22 Abs. 1 FGG). Sie führt in der Sache zur Bestätigung der landgerichtlichen Entscheidung.

1. Das Landgericht hat im Wesentlichen ausgeführt: In entsprechender Anwendung des § 1617a Abs. 2 BGB könne der Elternteil, dem die elterliche Sorge nachträglich übertragen worden sei, dem Kind mit Einwilligung des anderen (nicht sorgeberechtigten) Elternteils seinen eigenen Namen erteilen. Ist die Einwilligung des anderen Elternteils nicht möglich, weil er verstorben ist, sei die Namenserteilung ohne diese Einwilligung zulässig. Das Zustimmungserfordernis diene dem Schutz des anderen Elternteils, über dessen Namen "verfügt" werde. Bei Versterben dieses Elternteils entfalle aber dieses Schutzbedürfnis; ein Interesse - hier: der Mutter - an der Fortführung der Namensgleichheit bestehe nach deren Tod nicht mehr. Vielmehr befinde sich das Kind in einer ähnlichen Situation, wie sie § 1618 BGB regle; es werde von einer Person vertreten, die nicht seinen Namen trage. Auch im Fall des § 1618 BGB werde die Zustimmung von anderen Verwandten des Kindes, die den bisherigen Namen des Kindes tragen, ebenso wenig wie eine familiengerichtliche Ersetzung der Zustimmung für erforderlich gehalten.

2. Die Entscheidung des Landgerichts hält der rechtlichen Nachprüfung stand (§ 48 Abs. 1 PStG, § 27 Abs. 1 FGG, § 546 ZPO). Die Vorinstanzen haben zu Recht die Wirksamkeit der Namenserteilung bejaht.

a) Gegenstand der nach § 45 Abs. 2 PStG zulässigen Vorlage ist der Zweifelsfall, ob der Standesbeamte die Erklärung des Beteiligten zu 1 über die Erteilung seines Familiennamens als Namen des Kindes im Geburtenbuch im Wege eines Randvermerks gemäß § 30 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit der entsprechenden Anwendung von § 31a Abs. 1 Satz 1 Nr. 7, Abs. 2 Satz 1, Satz 2 Halbsatz 1 PStG einzutragen hat.

b) Gemäß Art. 224 § 3 Abs. 1 Satz 1 EGBGB behält ein vor dem 1.7.1998 geborenes Kind seinen Geburtsnamen, den es zu diesem Zeitpunkt geführt hat. Das ist hier der Name der Mutter. Zunächst hatte das Kind wegen seiner scheinehelichen Geburt den Ehenamen der Mutter und des Scheinvaters als Geburtsnamen erhalten (§ 1616 Abs. 1 BGB i.d.F. des FamNamRG 1994). Mit rechtskräftiger Anfechtung der Ehelichkeit (§ 1593 BGB a.F.) verlor das Kind mit Rückwirkung auf den Tag der Geburt den Status der Ehelichkeit und damit auch den Ehenamen als Geburtsnamen; der Geburtsname bestimmte sich nun nach § 1617 Abs. 1 BGB a.F., wonach das nach damaligem Recht nichteheliche Kind den Familiennamen erhielt, den die Mutter zur Zeit der Geburt des Kindes geführt hat (vgl. Staudinger/Coester BGB 12. Aufl. 1993 § 1593 Rn. 35, § 1616 Rn. 8, § 1617 Rn. 19; Wagenitz/Bornhofen FamNamRG § 1616 BGB Rn. 18). Geändert hat sich dadurch allerdings nur der rechtliche Anknüpfungspunkt (Ableitung des Kindesnamens allein vom Mutternamen), nicht der tatsächliche Name; denn zum Zeitpunkt der Geburt hat die Mutter den Ehenamen geführt (so genannte verdeckte Namensänderung, vgl. Gaaz StAZ 2000, 357/362).

c) Eine Änderung des Kindesnamens ist nur nach Maßgabe der §§ 1617a Abs. 2, 1617b, 1617c und 1618 BGB möglich (Art. 224 § 3 Abs. 1 Satz 2 EGBGB). Diese Vorschriften sehen eine Namensänderung für den hier gegebenen Fall, dass sich der Name des Kindes vom verstorbenen Elternteil ableitet und der überlebende, allein sorgeberechtigt gewordene Elternteil dem Kind seinen Namen erteilen will, nicht vor. Insbesondere greift § 1617a Abs. 2 BGB nicht ein; denn er regelt unmittelbar nur den Fall, dass der allein sorgeberechtigte Elternteil dem Kind den Namen des anderen Elternteils - und nicht seinen eigenen Namen - erteilt.

d) Die Namenserteilung des Beteiligten zu 1 ist jedoch in analoger Anwendung des § 1617a Abs. 2 BGB wirksam. Die für eine Rechtsanalogie notwendige Voraussetzung - das Bestehen einer gesetzlichen Regelungslücke im Sinne planwidriger Unvollständigkeit (vgl. BGHZ 65, 300/302; NJW 1981, 1726/1727; 1988, 2109/2110) - liegt vor. Mit Beschluss vom 4.7.2000, 1Z BR 48/00 hat der Senat die analoge Anwendung des § 1617a Abs. 2 BGB bereits für den Fall entschieden, dass die Erteilung des Vaternamens nach Sorgerechtswechsel auf den Vater von beiden Elternteilen einvernehmlich betrieben wird (BayObLG FamRZ 2000, 1435 = StAZ 2000, 340; ebenso OLG Celle StAZ 2002, 11; LG Bremen NJW-RR 2000, 669; MünchKomm/von Sachsen Gessaphe BGB 4. Aufl. § 1617a Rn. 22; Bamberger/Roth/Enders BGB § 1617a Rn. 8; Palandt/ Diederichsen BGB 63. Aufl. § 1617a Rn. 6). Der Senat bejaht die analoge Anwendung nunmehr auch für den hier gegebenen Fall, dass der Vater nach dem Tod der Mutter das Sorgerecht erhält und dem Kind seinen Namen erteilt; der Umstand, dass die Mutter nicht mehr zustimmen kann, steht der Wirksamkeit der Namenserteilung nicht entgegen (a.A. OLG Celle - Familiensenat - vom 24.4.2001, 15 UF 97/00 = StAZ 2002, 366).

aa) Der Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Kindschaftsrechtsreformgesetz (KindRGE BT-Drucks 13/4899 S. 8) sah eine Vorschrift vor (§ 1617b Abs. 2 i.d.F. von Art. 1 Nr. 6 KindRGE), die es einem Elternteil erlauben sollte, den Namen des Kindes neu zu bestimmen, wenn sein alleiniges Sorgerecht erst begründet wird, nachdem das Kind bereits einen anderen Namen führt. In diesem Fall sollte der Elternteil, der die Alleinsorge erst erlangt hat, nachdem dem Kind bereits sein Name zugewiesen war, einen Gleichlauf seines Namens mit dem Kindesnamen herbeiführen können. Gedacht war insbesondere an Fälle, in denen der ursprünglich "namensgebende" Elternteil verstirbt und dem anderen Elternteil damit die elterliche Alleinsorge zufällt. Diese Vorschrift ist auf Empfehlung des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestags (BT-Drucks 13/8511 S. 73) in der endgültigen Gesetzesfassung gestrichen worden. Der Rechtsausschuss hat eine Ausnahme vom Grundsatz der Namenskontinuität in dem nach § 1617b Abs. 2 i.d.F. des Art. 1 Nr. 6 KindRGE vorgesehenen Umfang nicht für geboten angesehen und die geplante Regelung nicht in das seit 1.7.1998 in Kraft getretene Kindschaftsrechtsreformgesetz aufgenommen. Ausdrücklich geregelt wurde die Neubestimmung des Kindesnamens nach Sorgerechtswechsel nur in den Fällen des § 1617b Abs. 1 BGB bei nachträglich begründeter gemeinsamer Sorge der Eltern und im Fall des § 1618 BGB, wenn der allein sorgeberechtigte Elternteil und der Stiefelternteil dem Kind ihren Ehenamen erteilen wollen. Weitere Fälle der Namensangleichung aus Anlass eines Sorgerechtswechsels hat der Gesetzgeber nicht regeln wollen (vgl. Senatsbeschluss vom 30.5.2000, 1Z BR 11/00 = FamRZ 2001, 49).

bb) Der Senat hat eine analoge Anwendung des § 1617a Abs. 2 BGB dann für möglich gehalten, wenn das Sorgerecht nachträglich auf den Elternteil übertragen wird, dessen Namen das Kind nach dem übereinstimmenden Willen der Eltern erhalten soll (BayObLG FamRZ 2000, 1435). Maßgeblich hierfür war die Erwägung, dass die Neuregelung als Ersatz für die frühere Einbenennung des nichtehelichen Kindes durch seinen Vater dient und die Anknüpfung des Erklärungsrechts an die elterliche Sorge nur gesetzestechnische Bedeutung hat, die nach der Gesetzesbegründung keinen sachlichen Unterschied zur bisherigen Regelung des § 1618 Abs. 1 Satz 1 Alternative 2 BGB a.F. bedeuten soll (BT-Drucks 13/4899 S. 92 f.). Grundlage der Neubestimmung des Kindesnamens ist der gemeinsame Wille der Eltern, die in der Sache das Recht wahrnehmen, dem nach früherem Recht nichtehelichen Kind anstelle des von der Mutter abgeleiteten Geburtsnamens den Namen des Vaters zu erteilen. Das rechtfertigt es, dem geregelten Fall, dass die sorgeberechtigte Mutter und der nichtsorgeberechtigte Vater übereinstimmend dem Kind den Namen des Vaters erteilen wollen, den nicht ausdrücklich geregelten Fall gleichzustellen, dass die nicht mehr sorgeberechtigte Mutter und der sorgeberechtigt gewordene Vater ebenfalls übereinstimmend dem Kind den Namen des Vaters erteilen wollen. Dabei ist nur gesetzestechnisch im ersten Fall die Mutter und im zweiten Fall der Vater der namenserklärende Elternteil, ohne dass die Sorgerechtsänderung als solche Anlass zur Namensänderung gegeben haben muss.

cc) In Fortführung dieser Rechtsprechung hält der Senat eine analoge Anwendung des § 1617a Abs. 2 BGB auch dann für geboten, wenn der zunächst nicht sorgeberechtigte Vater nach dem Tod der Mutter das Sorgerecht erhalten hat (§ 1680 Abs. 2 BGB) und nunmehr dem Kind seinen eigenen Namen erteilen will. Der gesetzgeberische Wille ist nämlich auch insoweit nicht eindeutig. Einerseits ist die im Regierungsentwurf enthaltene Bestimmung, die eine Namenserteilung unter solchen Umständen ermöglichen sollte, auf Empfehlung des Rechtsausschusses nicht Gesetz geworden (vgl. oben aa). Andererseits hat der Gesetzgeber die Vorschrift des § 1617a Abs. 2 BGB beschlossen, die nach der Begründung des Regierungsentwurfs als Ersatz für die frühere Einbenennung des nichtehelichen Kindes durch seinen Vater dient, ohne dass die gesetzestechnische "Umkehr" - Erklärung durch die sorgeberechtigte Mutter statt durch den nicht sorgeberechtigten Vater - eine Änderung in der Sache bedeuten soll (vgl. oben bb). Hielte man eine Namenserteilung durch den sorgeberechtigt gewordenen Vater nach dem Tod der Mutter für ausgeschlossen, so bedeutete dies aber sehr wohl eine einschneidende sachliche Änderung gegenüber dem früheren Recht; denn der nach früherem Recht nichteheliche Vater konnte das Kind auch nach dem Tod der Mutter einbenennen (vgl. Staudinger/Coester BGB 12. Aufl. 1993 § 1618 Rn. 49; MünchKomm/Hinz BGB 3. Aufl. § 1618 Rn. 12; Palandt/Diederichsen BGB 57. Aufl. § 1618 Rn. 6). Die im Gesetzgebungsverfahren zum Ausdruck gekommenen Zielvorstellungen - keine Namensänderung nach Sorgerechtswechsel einerseits, keine sachliche Änderung gegenüber dem früheren Einbenennungsrecht andererseits - lassen sich bei der hier gegebenen Fallkonstellation nicht in Einklang bringen. Den Gesetzesmaterialien lässt sich nicht entnehmen, dass der Gesetzgeber diesen Zielkonflikt in letzter Konsequenz gesehen hat und eine bewusste Entscheidung zur sachlichen Einschränkung des früheren Einbenennungsrechts treffen wollte. Der Senat geht insoweit von einer unbewussten Planwidrigkeit aus, deren ungewollte Folgen im Wege richterlicher Rechtsfortbildung durch die analoge Anwendung rechtsähnlicher Tatbestände bereinigt werden können.

Die entsprechende Anwendung des § 1617a Abs. 2 BGB auf den vorliegenden Fall entspricht im Ergebnis, wie oben ausgeführt, der Rechtslage der früheren Einbenennung durch den nichtehelichen Vater. Allerdings wird im unmittelbaren Anwendungsbereich des § 1617a Abs. 2 BGB - Erteilung des Namens des anderen Elternteils - ganz überwiegend die Auffassung vertreten, dass der andere Elternteil zur Zeit der Namenserteilung noch leben muss (vgl. Staudinger/Coester BGB 13. Bearb. [2000] § 1617a Rn. 32; MünchKomm/von Sachsen Gessaphe BGB 4. Aufl. § 1617a Rn. 20; Henrich/Wagenitz/ Bornhofen DtNamR § 1617a BGB Rn. 77; Lipp/Wagenitz Das neue Kindschaftsrecht § 1617a BGB Rn. 32; Palandt/Diederichsen BGB 63. Aufl. § 1617a Rn. 10; a.A. FamRefK/Wax § 1617a BGB Rn. 4). Der Fall liegt hier jedoch anders; denn dort ist es der verstorbene Elternteil, dessen Namen das Kind erhalten würde. Hier soll dagegen das Kind den Namen des überlebenden Elternteils erhalten, mit dem es in familiärer Gemeinschaft zusammenlebt. In diesem Fall muss eine etwaige Schutzbedürftigkeit des verstorbenen Elternteils, der die Namensidentität mit dem Kind verliert, zurücktreten (vgl. zum früheren Einbenennungsrecht Staudinger/Coester BGB 12. Aufl. § 1618 Rn. 49). Das zeigt auch ein Vergleich mit dem Fall der Einbenennung nach § 1618 BGB, in dem das Kind den Ehenamen erhalten soll, den ein Elternteil mit dem Stiefelternteil führt. Das in § 1618 Satz 3 BGB normierte Einwilligungserfordernis des anderen Elternteils schützt nach Auffassung des Senats und der herrschenden Meinung nur dessen lebzeitige Interessen und entfällt mit seinem Tod (BayObLGZ 2002, 288 - Vorlage an den Bundesgerichtshof; OLG Zweibrücken FamRZ 2000, 696; OLG Stuttgart NJW-RR 2001, 366; OLG Frankfurt NJW-RR 2001, 1443; Staudinger/Coester BGB 13. Aufl. [2000] § 1618 Rn. 24; MünchKomm/von Sachsen Gessaphe § 1618 Rn. 18; weitere Nachweise, auch zur Gegenmeinung, bei BayObLGZ 2002, 288/290). Der Senat beurteilt die hier gegebene Fallkonstellation nicht anders.

e) Die Vorinstanzen haben somit zutreffend die Voraussetzungen der Eintragung eines Randvermerks im Geburtenbuch über die Namenserteilung des Beteiligten zu 1 bejaht. Einer Änderung des amtsgerichtlichen Beschlusses bedarf es nicht, auch wenn das Amtsgericht nur die aufgeworfene Rechtsfrage beantwortet und nicht den Standesbeamten zur Vornahme der konkreten Amtshandlung angewiesen hat (vgl. Hepting/Gaaz PStG § 45 Rn. 75). Aus dem Entscheidungssatz des Amtsgerichts lässt sich die vom Standesbeamten vorzunehmende Amtshandlung ohne weiteres entnehmen.

3. Soweit der Senat mit diesem Beschluss von der Entscheidung des Oberlandesgerichts Celle vom 24.4.2001, 15 UF 96/00 (StAZ 2002, 366) abweicht, liegen die Voraussetzungen für eine Vorlage an den Bundesgerichtshof nach § 28 Abs. 2 FGG nicht vor; denn die Entscheidung des dortigen Familiensenats ist nicht auf weitere Beschwerde ergangen.

4. Für eine Kostenentscheidung besteht kein Anlass.

Ende der Entscheidung

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