Judicialis Rechtsprechung

2. Zur Verwirkung des Unterlassungsanspruchs der Wohnungseigentümer gegen eine zweckbestimmungswidrige Nutzung von Teileigentum.

I.

Die Antragsteller und die Antragsgegner sind die Wohnungs- und Teileigentümer einer Wohnanlage, die von der weiteren Beteiligten verwaltet wird. Den Antragstellern gehört als Miteigentümern eine Einheit, die in der Teilungserklärung aus dem Jahr 1980 beschrieben ist als "Miteigentumsanteil von 114,46/1.000, verbunden mit dem Sondereigentum an den im Aufteilungsplan mit Nr. 14 bezeichneten Räumen (Café/Konditorei samt Nebenräumen)".

Die Gemeinschaftsordnung (GO) enthält in § 2 unter Nr. 5, Nr. 6 und Nr. 7 zur Nutzung der Räume folgende Regelungen:

5. Die Ausübung eines freien Berufes oder Gewerbes in den mit Nrn. ... 14 ... bezeichneten Einheiten bedarf keiner Zustimmung des Verwalters.

6. In dem Anwesen darf außer in der mit Nr. 14 bezeichneten Teileigentumseinheit keinerlei Gastronomiebetrieb betrieben werden.

7. Der Eigentümer der Einheit Nr. 14 ist berechtigt, in den zu dieser Einheit gehörigen Räumen ein Café/Konditorei ohne Einschränkungen zeitlicher oder sachlicher Natur zu betreiben. Der Betrieb des Cafés/Konditorei, die Öffnungszeiten und die Nutzung richten sich ausschließlich nach den behördlichen Genehmigungen.

Seit 1.5.2003 sind die Räumlichkeiten an einen griechischen Gastwirt verpachtet. Dieser betreibt darin eine Gaststätte, in der er neben Kaffee, Kuchen und Eis "griechische Spezialitäten" wie Fischgerichte, Fleischgerichte vom Grill, Backofen- und Pfannengerichte anbietet. Die Antragsgegner sind mit dieser Nutzung nicht einverstanden. In der Eigentümerversammlung vom 2.6.2003 wurde mehrheitlich folgender Beschluss gefasst:

Es wird festgestellt, dass die seit 1.5.2003 stattfindende Nutzung der Einheit Nr. 14 (Café M.) als griechisches Restaurant nicht der Teilungs- und Gemeinschaftsordnung der WEG entspricht.

Der Eigentümer der Einheit Nr. 14 und der derzeitige Pächter, ..., werden aufgefordert, diese Nutzung unverzüglich zu unterlassen.

Die Hausverwaltung wird beauftragt, die Unterlassung notfalls auch mit gerichtlicher Hilfe herbeizuführen. Sie wird damit beauftragt, einen Rechtsanwalt mit Wahrung der Interessen zu beauftragen.

Die Antragsteller haben vor dem Amtsgericht beantragt, diesen Beschluss als nichtig festzustellen bzw. für ungültig zu erklären. Die Antragsgegner haben sich dem widersetzt und haben den Gegenantrag gestellt, die Antragsteller zu verpflichten, es zu unterlassen, dass die Einheit Nr. 14 zum Betrieb eines griechischen Restaurants genutzt oder hierzu an Dritte überlassen wird.

Das Amtsgericht hat mit Beschluss vom 14.11.2003 den Antrag auf Feststellung der Nichtigkeit oder auf Ungültigerklärung des Eigentümerbeschlusses abgewiesen und dem Gegenantrag stattgegeben. Die sofortige Beschwerde der Antragsteller hat das Landgericht nach mündlicher Verhandlung mit Beschluss vom 31.3.2004 zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die sofortige weitere Beschwerde der Antragsteller.

II.

Das zulässige Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

1. Von einer mündlichen Verhandlung, wie von den Antragstellern beantragt, wird abgesehen. Der Senat ist als Rechtsbeschwerdegericht nicht Tatsacheninstanz. Neues tatsächliches Vorbringen der Beteiligten kann grundsätzlich nicht berücksichtigt werden. Für das Rechtsbeschwerdegericht gilt deshalb § 44 Abs. 1 WEG nicht (BayObLGZ 1977, 44/49; Niedenführ/Schulze WEG 7. Aufl. § 44 Rn. 4). Soweit die Antragsteller einen Vergleichsabschluss mit den übrigen Wohnungseigentümern anstreben, wird aus dem Vortrag der Antragsgegner ersichtlich, dass diese zu einer vergleichsweisen Regelung nicht bereit sind, sondern die aufgeworfenen Rechtsfragen zur Nutzungsbefugnis der Antragsteller entschieden wissen wollen. Der Senat sieht unter den gegebenen Umständen keine Möglichkeit, durch eine mündliche Verhandlung die Vergleichsbereitschaft unter den zahlreichen Beteiligten zu fördern. Zudem wurden die wesentlichen, auch im Rechtsbeschwerdeverfahren vorgebrachten Gesichtspunkte bereits in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht erörtert, ohne dass zwischen den anwesenden und hauptsächlich betroffenen Wohnungseigentümern eine Einigung erzielt werden konnte.

2. Das Landgericht hat, teils unter Bezugnahme auf die amtsgerichtliche Entscheidung, ausgeführt:

Bei der zunächst im Text des Eigentümerbeschlusses enthaltenen Feststellung handle es sich nicht um die Abstimmung über eine Rechtsfrage, sondern um die Feststellung der Grundlage für die Beschlussfassung. Eine Nichtigkeit des Eigentümerbeschlusses scheidet deshalb aus. Die Regelung in der Teilungserklärung und in der Gemeinschaftsordnung sei bei der gebotenen objektiven Auslegung eindeutig. Aus dem Zusammenhang der Nrn. 5 bis 7 GO ergebe sich klar, dass in den Räumen nicht jeder Gastronomiebetrieb, sondern nur ein Café/Konditorei nach Maßgabe der behördlichen Genehmigungen betrieben werden dürfe. Der jetzige Betrieb entspreche nicht der Zweckbestimmung. Die übergebene Speisekarte belege vielmehr das typische Angebot eines griechischen Lokals und enthalte nicht etwa nur das erweiterte Speisenangebot eines Cafés.

Der Betrieb eines griechischen Speiselokals sei mit einem Cafébetrieb nicht gleichzusetzen und störe bei der angebrachten typisierenden Betrachtungsweise mehr als der Betrieb eines Cafés/Konditorei. Der Betrieb widerspreche damit der Zweckbestimmung. An dieser Beurteilung ändere sich auch nichts, wenn der derzeitige Pächter, wie vor der Beschwerdekammer angeboten, sein Speisenangebot zukünftig reduziere und in der Küche keinen Knoblauch mehr verwende. Auch dann würde es sich weiter um einen Restaurantbetrieb handeln, der mehr störe als die zulässige Caféhausnutzung.

Eine Verwirkung des Unterlassungsanspruchs sei nicht eingetreten. Der Vorgänger habe in den Räumen einen Café-/Konditoreibetrieb unterhalten, wenn auch mit dem Zusatzangebot an kleinen Speisen. Mit der gegenwärtigen Nutzung sei dies nicht vergleichbar.

3. Die Entscheidung des Landgerichts hält im Ergebnis der rechtlichen Nachprüfung stand.

a) Zutreffend legt der Tatrichter den Eigentümerbeschluss dahin aus, dass er in seinem einleitenden Absatz nicht einen Rechtszustand durch Abstimmung und Beschlussfassung verbindlich feststellt, sondern lediglich die aus der Sicht der Versammlung vorhandene Tatsachengrundlage als Voraussetzung für die anschließende Regelung erläutert. Der Beschluss hat nach seinem Wortlaut und Sinn, wie er sich aus unbefangener Sicht als nächstliegende Bedeutung ergibt (BGHZ 139, 288/292 und st. Rspr.), keinen die Rechtslage gestaltenden oder verbindlich festlegenden Inhalt. Seine Nichtigkeit wegen fehlender Beschlusskompetenz der Wohnungseigentümer (siehe Wenzel NZM 2004, 542) steht deshalb von vorneherein nicht in Frage. Für die Aufforderung, eine bestimmte Nutzung des Teileigentums zu unterlassen, und den Verwalter zu beauftragen, dies notfalls auch mit Hilfe von Rechtsanwälten und Gerichten durchzusetzen, besteht aber unzweifelhaft eine Beschlusskompetenz der Wohnungseigentümer, die sich aus der Regelungsbefugnis des § 15 Abs. 2 WEG ableiten lässt (vgl. BGHZ 145, 158). Auch wenn § 15 Abs. 3 WEG dem einzelnen Wohnungseigentümer einen Abwehr- und Unterlassungsanspruch einräumt, schließt dies nicht aus, dass den Wohnungseigentümern in ihrer Gesamtheit Ansprüche gegen den Störer zustehen (Staudinger/Kreuzer WEG § 15 Rn. 134). Denn das individuelle Verlangen gemäß § 15 Abs. 3 WEG steht unter dem Vorbehalt des Interesses der Gesamtheit der Wohnungseigentümer. Das Gesetz stellt insoweit nur klar, dass auch der einzelne Wohnungseigentümer antragsberechtigt ist.

b) Die Regelungen zum Teileigentum Nr. 14 in der Teilungserklärung und in der Gemeinschaftsordnung, die zum Grundbuchinhalt geworden sind (§ 874 BGB), enthalten eine Zweckbestimmung mit Vereinbarungscharakter gemäß § 10 Abs. 1 Satz 2, § 15 Abs. 1 WEG (st. Rspr., z.B. BayObLG ZMR 2001, 51/52; OLG-Report 2003, 335 - Leitsatz -; OLG Hamburg MDR 1998, 1156; OLG Hamm NJW-RR 1986, 1336). Die Räume dürfen ungeachtet weitergehender öffentlich-rechtlicher Genehmigungen grundsätzlich nur zum Betrieb eines Cafés/einer Konditorei genutzt werden. Einer Auslegung von § 2 Nr. 7 GO dahin, dass diese Regelung nur eine von mehreren zulässigen gastronomischen Nutzungsmöglichkeiten ausdrücklich erwähnt, andere aber nicht ausschließt, folgt der Senat nicht. Denn ihr steht die allgemeine Regelung in § 2 Nr. 6 GO entgegen, welcher Gastronomiebetriebe generell verbietet und, in Zusammenschau mit Nr. 7, in den Räumen der Antragsteller einen gastronomischen Betrieb nur in eingeschränkter Form zulässt. Erst Recht liegt es fern, der Regelung den Sinn beizumessen, dass sie wohnungseigentumsrechtlich unbeschränkt Gastronomiebetriebe in den Räumen gestattet, sofern sie nur behördlich genehmigt sind.

Mit dem Betrieb eines Cafés/Konditorei ist ein Gastronomiebetrieb umschrieben, in dem in erster Linie Kaffee und Tee ausgeschenkt sowie Feinbackwaren und Kuchen verzehrt und verkauft werden (vgl. Duden Bd. 5 Fremdwörterbuch). Maßgeblich für den Inhalt des zur Zweckbestimmung verwendeten Begriffs ist der Zeitpunkt der Vereinbarung; ein späterer Begriffswandel spielt grundsätzlich keine Rolle (BayObLG ZMR 2001, 51/52; OLG Hamburg MDR 1998, 1156 mit Anm. Riecke). Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, ob die Räumlichkeiten geeignet wären, einen Gastronomiebetrieb anderer Art aufzunehmen. Zulässig ist jedoch auch eine von der Zweckbestimmung abweichende Nutzung, soweit sie nicht mehr stört oder beeinträchtigt als die zweckbestimmungsgemäße Nutzung (BayObLG WuM 1999, 178/179; NJW-RR 1989, 719/720 und st. Rspr.).

c) Das Landgericht hat ohne Rechtsfehler und somit für den Senat bindend (§ 27 Abs. 1 Satz 2 FGG, § 559 Abs. 2 ZPO) festgestellt, dass die gegenwärtige gastronomische Nutzung des Teileigentums eine andere Nutzung als die eines Café-/Konditoreibetriebs darstellt. Der Betrieb eines Cafés kann mit dem eines Speiselokals nicht gleichgesetzt werden (BayObLG ZMR 2001, 51 m.w.N.). Das gilt hier auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass die Gemeinschaftsordnung den Betrieb des Cafés/Konditorei ausdrücklich von Einschränkungen zeitlicher oder sachlicher Natur freistellt. Der Senat hat zwar bei anderer Gelegenheit aus der Bezeichnung eines Teileigentums als Café eine zeitliche Einschränkung der Öffnungszeiten entnommen (vgl. BayObLG ZMR 2001, 51/52; OLG-Report 2003, 335 - Leitsatz -; auch OLG Zweibrücken MDR 1998, 212). Daraus kann allerdings nur geschlossen werden, dass die hier stattfindende gastronomische Nutzung nicht deswegen mehr stört, weil sie ohne die üblichen zeitlichen Schranken eines Caféhausbetriebs ausgeübt wird. Tatrichterlich festgestellt ist jedoch eine Beeinträchtigung der übrigen Wohnungseigentümer durch eine wesentlich intensivere Geruchsbelästigung, die typischerweise von einem mit landesüblichen Gewürzen, Ölen und Kräutern arbeitenden Spezialitätenrestaurant ausgeht, das u.a. Fischgerichte und Fleischgerichte vom Grill und aus dem Backofen zubereitet.

Keinen Bedenken unterliegt es, dass sich der Tatrichter einer typisierenden Betrachtungsweise bedient (dazu BayObLG NZM 2001, 137/138; OLG München NJW-RR 1992, 1492/1493; OLG Celle ZMR 2004, 689/690). Nach dem Tatsachenvortrag der Beteiligten zum örtlichen Umfeld des Teileigentums, insbesondere zur Nutzung anderer gewerblicher Einheiten in dem Gebäude als Bäckerei, Metzgerei und Frisiersalon, bestand auch kein Anlass zu der Annahme, dass nach den konkreten Umständen eine stärkere Störung und Beeinträchtigung als durch die zweckbestimmungsgemäße Nutzung ausnahmsweise zu verneinen wäre (siehe BayObLG ZMR 2000, 53; OLG Schleswig FGPrax 2004, 65).

d) Der Unterlassungsanspruch der Antragsteller ist nicht verwirkt.

Wird die Unterlassung nicht in angemessener Zeit gefordert, kann einem späteren Verlangen der Einwand der Verwirkung aus § 242 BGB entgegengehalten werden, wenn außer dem Zeitablauf weitere Umstände hinzutreten, die das Unterlassungsbegehren als gegen Treu und Glauben verstoßend erscheinen lassen (st. Rspr.; z.B. BayObLG WE 1998, 194; ferner Staudinger/Kreuzer § 15 WEG Rn. 137 m.w.N.). Ist ein Unterlassungsanspruch verwirkt, so wirkt dies für und gegen den Sonderrechtsnachfolger (BayObLG NJW-RR 1991, 1041; OLG Stuttgart WE 1999, 191; Staudinger/Kreuzer § 15 Rn. 137).

(1) Das Landgericht hat dazu nur festgestellt, dass der unmittelbar vorangegangene Betrieb in den Räumlichkeiten der eines Cafés/Konditorei, wenn auch mit einem Zusatzangebot an kleineren Speisen, war. Daraus hat es geschlossen, dass eine Verwirkung nicht eingetreten ist, weil eine vergleichbare Nutzung nicht stattgefunden hat. Die vom Landgericht vorgenommene Prüfung ist insoweit unvollständig, als nach dem Tatsachenvortrag der Antragsteller bereits vorher, d.h. vor und nach der 1980 errichteten Teilungserklärung, ein Restaurant betrieben worden sein soll. Ist durch eine derartige unbeanstandete Nutzung über viele Jahre schon Verwirkung eingetreten gewesen, als die Antragsteller das Lokal übernahmen, wäre der Einwand begründet.

(2) Der Senat kann die dazu noch erforderlichen Feststellungen aus dem unstreitigen Akteninhalt treffen (vgl. Meyer-Holz in Keidel/Kuntze/Winkler FGG 15. Aufl. § 27 Rn. 45). Eine Aufhebung der angegriffenen Entscheidung und einer Zurückverweisung an das Landgericht bedarf es deshalb nicht.

Die Antragsteller haben entsprechend dem vorgelegten Grundbuchauszug das Teileigentum im August 1997 übernommen und sodann bis ins Frühjahr 2003 als Café/Konditorei betrieben. Aus ihrem Vorbringen ergibt sich nicht, dass bereits im Sommer 1997 Verwirkung hinsichtlich eines Restaurantbetriebs wie dem des jetzigen Pächters eingetreten gewesen sein könnte. Das von den Antragstellern zudem erstmals in der Rechtsbeschwerde erwähnte "Hanfmenü" wurde von ihren Rechtsvorgängern erst im Februar 1997 als besonders herausgestrichenes, gesellschaftliches und einmaliges Ereignis geboten. Die gaststättenrechtliche Genehmigung zur Verlängerung der Betriebszeit im Garten bis 23.00 Uhr stammt aus dem Jahr 1996. Die im Übrigen erteilte Gaststättenerlaubnis zum Betrieb einer Schank- und Speisewirtschaft (vgl. § 1 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 GaststättenG) besagt mit Blick auf die wohnungseigentumsrechtliche Zweckbestimmung nichts zum Umfang des tatsächlich ausgeübten Betriebs. Vor allem ist nicht ersichtlich, worauf sich bei den Rechtsvorgängern der Antragsteller ein Vertrauenstatbestand hätte stützen können, der die Geltendmachung des Rechts schon vor 1997 als eine mit Treu und Glauben unvereinbare Härte hätte erscheinen lassen. Entscheidend dagegen spricht, dass gerade die Antragsteller bei Übernahme des Teileigentums im Spätsommer 1997 dieses genau entsprechend seiner Zweckbestimmung nutzten. Zudem bestehen keine Anhaltspunkte, dass bis 1997 in den Räumlichkeiten eine Gastronomie mit vergleichbarer geruchsintensiver Küche geführt wurde. Die Verwirkung erlaubt aber dem Begünstigten nicht, einen erworbenen Besitzstand weiter auszudehnen (BayObLG WE 1998, 194; zuletzt Beschluss vom 1.9.2004, 2Z BR 101/04; OLG Celle ZMR 2004, 689). Dahinstehen kann unter diesen Umständen, ob bei unterstellter Verwirkung im Jahr 1997 das Recht im Jahr 2003 ohnehin wieder durchsetzbar ist (vgl. Roth in MünchKomm BGB 4. Aufl. § 242 Rn. 480), weil sich die Antragsteller ihrerseits über längere Zeit darauf nicht berufen hatten, vielmehr das Teileigentum zweckbestimmungsgemäß nutzten.

e) Auf die im Beschwerdeverfahren aufgeworfene Frage, ob ein Restaurantbetrieb des griechischen Pächters, der auf höchstens 30 Hauptgerichte beschränkt ist und auf bestimmte geruchsintensive Gewürze verzichtet, sich im Rahmen der vereinbarten Zweckbestimmung hält, braucht nicht eingegangen zu werden. Denn in dieser Form wird das Lokal derzeit nicht betrieben.

f) Die zutreffend auf § 47 WEG gestützte Kostenentscheidung des Landgerichts ist als Ermessensentscheidung nicht zu beanstanden. Insbesondere hält es sich im Rahmen des tatrichterlichen Ermessens, den Antragstellern auch die außergerichtlichen Kosten der Antragsgegner im Beschwerdeverfahren aufzuerlegen. Insbesondere hatte das Landgericht schon frühzeitig auf die Aussichtslosigkeit des Rechtsmittels angesichts der eindeutigen Teilungserklärung hingewiesen.

4. Dem Senat erscheint es nach § 47 WEG angemessen, den Antragstellern die Gerichtskosten und überdies auch die außergerichtlichen Kosten der Antragsgegner im Rechtsbeschwerdeverfahren aufzuerlegen. Es wäre unbillig, wenn die Antragsgegner ihre eigenen Anwaltskosten tragen müssten, obwohl die wohnungseigentumsrechtlichen Vereinbarungen eindeutig und zudem durch die Vorinstanzen klargestellt sind.

Die Festsetzung des Geschäftswerts beruht auf § 48 Abs. 3 Satz 1 WEG.

Ende der Entscheidung