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In Wohnungseigentumssachen hat das Gericht einen ausdrücklich angebotenen und erheblichen Beweis grundsätzlich zu erheben, sofern dieser nicht ausnahmsweise als bloßer Beweisermittlungsantrag "ins Blaue hinein" behandelt werden kann.

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Der 2. Zivilsenat des Bayerischen Obersten Landesgerichts hat unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Dr. Reichold sowie der Richter Lorbacher und Dr. M. Schmid am 22. Dezember 2004 in der Wohnungseigentumssache

wegen Ungültigerklärung eines Eigentümerbeschlusses und wegen Verpflichtungsantrags,

beschlossen:

Tenor:

I. Auf die sofortige weitere Beschwerde der Antragsteller wird der Beschluss des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 27. Juli 2004 aufgehoben.

II. Die Sache wird zur neuen Behandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Landgericht Nürnberg-Fürth zurückverwiesen.

III. Der Geschäftswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 3.000 EUR festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Antragsteller und die Antragsgegner sind die Wohnungs- und Teileigentümer einer mehrgeschossigen Wohnanlage, die nunmehr von der weiteren Beteiligten zu 1 verwaltet wird. Die Beteiligte zu 2 war im Mai 2003 ihr Verwalter.

Die Wohnung der Antragstellerin zu 1 befindet sich im 5. Stock, die Wohnung des Antragstellers zu 2 im 2. Stock. Im Erdgeschoß wird in den Räumlichkeiten der Firma G. GmbH ein Lebensmittel-Supermarkt betrieben. Die Firma G. GmbH baute die Räume vor einigen Jahren aus und erneuerte oder bearbeitete dabei auch den Estrich.

Nach der Gemeinschaftsordnung ist die Eigentümerversammlung ohne Rücksicht auf die Zahl der erschienenen Wohnungseigentümer beschlussfähig (§ 13 Nr. 2 Abs. 1). Die Stimmenanzahl richtet sich nach den Miteigentumsanteilen. Die Wohnungseigentümer beschließen mit einfacher Mehrheit der erschienenen Stimmen, soweit im Gesetz oder in der Teilungserklärung nicht zwingend etwas anderes bestimmt ist. Bei der Feststellung der Stimmenmehrheit werden die Stimmen der nicht vertretenen Wohnungseigentümer nicht gerechnet (§ 13 Nr. 2 Abs. 3).

Die Antragsteller behaupten, in den Wohnungen der Antragsteller zu 1 und 2 seien verschiedene Geräusche störend zu vernehmen, die durch z.B. rollende Gegenstände in dem Supermarkt entstünden; es gebe Schallbrücken.

In der Eigentümerversammlung vom 19.5.2003 wurde unter Tagesordnungspunkt 10 folgender Beschluss gefasst:

Einleitung eines Beweissicherungsverfahrens gegen die Fa. G. GmbH zur Feststellung eventuell vorhandener Mängel beim Ausbau des Supermarktes insbesondere im Hinblick auf den Trittschallschutz.

Nach eingehender Diskussion über den Sinn eines solchen Gutachtens wird mehrheitlich bei fünf Gegenstimmen beschlossen, kein Beweissicherungsverfahren gegen die Fa. G. GmbH einzuleiten.

Die Antragsteller haben beim Amtsgericht u.a. beantragt, den Eigentümerbeschluss zu Tagesordnungspunkt 10 für ungültig zu erklären und die Antragsgegner zu verpflichten, ein selbständiges Beweisverfahren gegen die Wohnungseigentümerin Firma G. GmbH einzuleiten mit dem Ziel, die Behauptung zu prüfen, dass beim letzten Umbau des Supermarkts im Erdgeschoß der Wohnanlage die Anforderungen an den Trittschallschutz entsprechend den Regeln der Technik nicht eingehalten wurden und deswegen eine unzumutbare Geräuschübertragung vom Erdgeschoß bis in die Obergeschoße stattfindet. Das Amtsgericht hat dem Antrag mit Beschluss vom 5.2.2004 entsprochen. Auf die sofortige Beschwerde der Antragsgegner hat das Landgericht nach Durchführung eines Augenscheins in der Wohnanlage am 27.7.2004 den Beschluss des Amtsgerichts insoweit aufgehoben. Gegen den Beschluss des Landgerichts richtet sich die sofortige weitere Beschwerde der Antragsteller.

II.

Das zulässige Rechtsmittel hat Erfolg. Es führt zur Aufhebung der angegriffenen Entscheidung und zur Zurückverweisung an das Landgericht (§ 27 Abs. 1 FGG i.V.m. § 546 ZPO); es sind nämlich weitere Ermittlungen erforderlich, die der Senat als Rechtsbeschwerdegericht nicht durchführen kann (vgl. §§ 562, 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO; siehe Meyer-Holz in Keidel/Kuntze/Winkler FGG 15. Aufl. § 27 Rn. 58).

1. Das Landgericht hat ausgeführt:

Der Beschluss der Wohnungseigentümer sei auch als so genannter Negativbeschluss anfechtbar. Im ersten Rechtszug sei nicht bestritten worden, dass in den Wohnungen der Antragsteller zu 1 und 2 störende Rollgeräusche wahrnehmbar seien. Das Amtsgericht habe auf dieser Grundlage darüber entscheiden müssen, ob die Einleitung eines Beweisverfahrens als Maßnahme einer ordnungsmäßigen Verwaltung verlangt werden könne. Dies brauche nun nicht mehr entschieden zu werden, weil die Antragsteller die mittlerweile streitige Wahrnehmung von Rollgeräuschen nicht nachweisen könnten. Beim gerichtlichen Augenschein an einem Werktagmorgen seien keine Geräusche wahrnehmbar gewesen. Der Termin sei absichtlich auf 6.00 Uhr angesetzt gewesen, weil die Antragsteller zu 1 und 2 von täglichen Rollgeräuschen zwischen 6.00 Uhr und 6.30 Uhr berichtet hätten. Erst kurz vor dem Augenscheinstermin hätten die Antragsteller vortragen lassen, vor 7.00 Uhr seien zurzeit keine Geräusche wahrnehmbar. Dies stelle eine bemerkenswerte Einschränkung des bisherigen Vortrags dar. Davon abgesehen habe die Kammer auch zwischen 7.00 Uhr und ca. 7.45 Uhr keinerlei Rollgeräusche hören oder spüren können. Die geschilderte Situation sei mit den vorhandenen Rollcontainern nachgestellt worden, ohne dass dies zu einer akustischen Wahrnehmung in den beiden Wohnungen geführt hätte. Demgemäß gehe auch der Antrag, einen Sachverständigen damit zu beauftragen, die Ursache der Schallübertragung zu ermitteln, ins Leere. Denn es fehle schon an der objektiven Wahrnehmbarkeit von Geräuschen.

2. Die Entscheidung des Landgerichts hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Das Landgericht hat zwar nicht ausdrücklich den Anfechtungs- und Verpflichtungsantrag der Antragsteller abgewiesen. Aus den Beschlussgründen der landgerichtlichen Entscheidung ergibt sich jedoch zweifelsfrei, dass die Beschwerdekammer neben der Aufhebung der entgegenstehenden amtsgerichtlichen Entscheidung auch in der Sache über die Anträge abschlägig entschieden hat.

a) Antragsberechtigt ist auch der Antragsteller zu 3. Denn unabhängig davon, ob sein Sondereigentum durch die behaupteten Beeinträchtigungen des Gemeinschaftseigentums im Bereich des Supermarkts ebenfalls betroffen ist oder nicht, hat er jedenfalls einen Individualanspruch auf ordnungsmäßige Verwaltung (§ 21 Abs. 1 und 4 WEG; vgl. BGHZ 156, 19/22).

b) Mit der Anfechtung des den Beschlussantrag abweisenden Eigentümerbeschlusses haben die Antragsteller zugleich den Antrag verbunden, die übrigen Wohnungseigentümer entsprechend dem Beschlussantrag zu verpflichten. Diese Antragshäufung ist zulässig. Für die Anfechtung des negativen Eigentümerbeschlusses ist bei dieser Sachlage ohne weiteres ein Rechtsschutzbedürfnis zu bejahen (vgl. BGHZ 152, 46/51 f.; BayObLG Beschluss vom 26.9.2003, 2Z BR 25/03 Umdruck S. 10/11).

c) Das Landgericht hat verfahrensfehlerhaft weder die frühere noch die derzeitige Verwalterin am Verfahren beteiligt (vgl. BayObLGZ 2003, 174/175; 2004, 31/33 f.). Es genügt auch nicht, dass die derzeitige Verwalterin als Vertreterin der Wohnungseigentümer (vgl. § 27 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 5 WEG) in das Verfahren einbezogen ist. Vielmehr hat der Verwalter im Beschlussanfechtungsverfahren gemäß § 43 Abs. 4 Nr. 2 WEG eine eigene und von den Wohnungseigentümern unabhängige Verfahrensstellung inne. Die unterlassene Beteiligung kann jedoch im Rechtsbeschwerdeverfahren nachgeholt werden, wenn nur rechtliches Gehör gewährt werden soll und eine weitere Sachaufklärung weder notwendig noch zu erwarten ist (st. Rspr.; siehe Niedenführ/Schulze WEG 7. Aufl. Vor §§ 43 ff. Rn. 112). Dementsprechend hat der Senat die Verwalter beteiligt. Allein dieser Verfahrensverstoß nötigt somit nicht zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung.

d) Der Beschluss der Wohnungseigentümer ist nicht schon deswegen unwirksam, weil er möglicherweise verfahrensfehlerhaft unter Mitwirkung der Teileigentümerin G. GmbH zustande gekommen ist.

Die Teileigentümerin G. GmbH war allerdings gemäß § 25 Abs. 5 WEG nicht stimmberechtigt, weil die Beschlussfassung die Einleitung eines Rechtsstreits der anderen Wohnungseigentümer gegen sie betraf. Dazu zählt auch ein gerichtliches Beweisverfahren (OLG Köln NJW-RR 1991, 850). Dass ein negativer Beschluss gefasst wurde, ändert an seinem Regelungsgegenstand nichts. Nimmt ein Wohnungseigentümer entgegen einem Stimmrechtsverbot dennoch an der Beschlussfassung teil und wird seine Stimme für die Feststellung des Beschlussergebnisses gewertet, so ist der Beschluss nicht nichtig, sondern auf eine Anfechtung hin nur aufzuheben, wenn es ohne die Stimmabgabe nicht zur Beschlussfassung gekommen wäre (BayObLG WE 1988, 104; 1992, 207). Das Landgericht hat dazu von seinem Standpunkt aus folgerichtig keine Feststellungen getroffen. Der Senat kann sie jedoch aus dem unstreitigen Akteninhalt nachholen.

Die Teileigentümerin G. GmbH hält 585,615/1.000 Miteigentumsanteile. Anwesend oder vertreten in der Eigentümerversammlung waren gemäß dem Protokoll 828,062/1.000 Miteigentumsanteile. Ohne die Anteile der Firma G. GmbH waren bei der Abstimmung noch 242,447/1.000 Miteigentumsanteile stimmberechtigt. Trotz § 25 Abs. 3 WEG blieb die Versammlung beschlussfähig, weil es nach der Gemeinschaftsordnung nicht auf die Anzahl der erschienenen stimmberechtigten Wohnungseigentümer ankommt. § 25 Abs. 3 WEG ist insoweit zulässig abbedungen (§ 10 Abs. 1 Satz 2 WEG). Unstreitig hat die Firma G. GmbH jedenfalls nicht gegen den Negativbeschluss gestimmt. Weil nur fünf Gegenstimmen abgegeben wurden, die Miteigentumsanteile aller übrigen Wohnungseigentümer jedoch so geringfügig sind, dass auch die von fünf Wohnungseigentümern nicht mindestens die Hälfte der anwesenden oder stimmberechtigten Anteile (121,2235/1.000 Miteigentumsanteile) erreichen können, wäre der Beschluss auch ohne Mitwirkung der G. GmbH an der Abstimmung rechtsgültig zustande gekommen.

e) Grundsätzlich entspricht es einer ordnungsmäßigen Verwaltung, zur Sicherung eines möglichen Schadensersatzanspruchs wegen Beschädigung von Gemeinschaftseigentum, wozu die Schallisolierung gehört (BGH NJW 1991, 2480/2481; OLG Hamm FGPrax 2001, 142), die Einleitung eines Beweisverfahrens zu beschließen. Das wäre nur anders, wenn die von den Antragstellern vertretene Rechtsposition offenkundig unhaltbar wäre (vgl. BayObLG WuM 2002, 330; WE 1999, 199; WuM 1994, 571/572), ein derartiger Anspruch also offensichtlich nicht besteht (BayObLG Beschluss vom 26.9.2003, 2Z BR 25/03 Umdruck S. 11/12). Davon kann nach den bisher vom Landgericht getroffenen Feststellungen nicht die Rede sein.

Das Landgericht hat eine Wahrnehmbarkeit von aus dem Teileigentum stammenden Rollgeräuschen in den Wohnungen der Antragstellerr zu 1 und 2 verneint und ein Nichterweislichkeit der notwendigen Anknüpfungstatsache für den behaupteten Mangel am Gemeinschaftseigentum angenommen. Die Feststellungen des Landgerichts beruhen jedoch auf einem Verstoß gegen § 12 FGG. Hiernach hat das Gericht von Amts wegen die zur Feststellung der Tatsachen erforderlichen Ermittlungen zu veranstalten und die geeignet erscheinenden Beweise aufzunehmen. Das Landgericht hat hier zwar im Rahmen der von ihm angeordneten förmlichen Beweisaufnahme gemäß § 15 FGG einen Augenschein durchgeführt und darauf seine Überzeugung von der Nichterweislichkeit der Geräuschwahrnehmungen gestützt, damit jedoch die erforderlich erscheinenden Beweise nicht ausgeschöpft. Daran ändert nichts, dass das Gericht der feiwilligen Gerichtsbarkeit nicht grundsätzlich an Beweisanträge der Beteiligten gebunden ist (BayObLGZ 1979, 232/237).

Das Landgericht hat sich anhand eines knapp einstündigen Augenscheins an einem Wochentag die Überzeugung gebildet, in den beiden Wohnungen seien Rollgeräusche aus dem Erdgeschoß nicht wahrzunehmen. Abgesehen davon, dass in gewissem Gegensatz dazu im Augenscheinsprotokoll von "minimalem Rollgeräusch bis nichts Wahrnehmbares" bzw. von der Hörbarkeit "eventuell sehr sehr leichter Rollgeräusche" die Rede ist, ist nicht ausreichend abgesichert, dass sich derartige ausschnitthafte Wahrnehmungen als repräsentativ darstellen. Immerhin liegt eine Erklärung von acht weiteren Bewohnern unterschiedlicher Wohnungen bei den Akten, wonach die Geräusche aus dem Verbrauchermarkt "unzumutbar" seien. Weitere Ermittlungen in dieser Richtung hat das Gericht nicht angestellt. Unstreitig ist auch, dass unterschiedliche Rollcontainer zum Einsatz kommen, was davon abhängt, welche sich in dem zu entladenden Kraftfahrzeug befinden. Schon dieser Umstand lässt es möglich erscheinen, dass bei einer Verwendung anderer, nicht bauartgleicher Rollcontainer Geräusche in die Wohnungen, so in die der Antragsteller zu 1 und 2, übertragen werden.

Soweit sich die Kammer nicht bereits über die Anhörung der anderen Wohnungseigentümer, die sich belästigt fühlen, die notwendige Überzeugung für die Anknüpfungstatsache wird bilden können, wird sie sich mit dem ausdrücklich angebotenen Sachverständigenbeweis der Antragsteller dazu auseinander zu setzen haben, dass der Schall über den Fußboden des Ladens in die oberen Stockwerke übertragen wird und dabei die zulässigen Toleranzwerte überschritten werden. Beweisanträge der Beteiligten sind im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit zwar nur Beweisanregungen. In echten Streitverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, wozu die Wohnungseigentumssachen zählen (Weitnauer/Mansel WEG 9. Aufl. Nach § 43 Rn. 2), hat das Gericht jedoch die von einem Beteiligten angebotenen und erheblichen Beweise zu erheben (BayObLG Beschluss vom 2.6.1982, 2Z BR 62/81 = DWE 1982, 137 - Leitsatz; Weitnauer/Mansel Nach § 43 Rn. 21). Ihre Nichtberücksichtigung bedarf in der Regel einer ausdrücklichen Begründung (Schmidt in Keidel/Kuntze/Winkler § 15 Rn. 9). Das Landgericht hat eine Begründung nur für die Nichterhebung von Beweisen zur Ursachenermittlung gegeben. Indes hatten die Antragsteller in einem nach dem Augenscheinstermin eingereichten Schriftsatz auch ausdrücklich Sachverständigenbeweis zur Anknüpfungstatsache selbst angeboten. Von einer Beweisanregung "ins Blaue hinein" (dazu Zöller/Greger ZPO 23. Aufl. Vor § 284 Rn. 5) kann jedenfalls ohne weitere tatsächliche Feststellungen, etwa zu den angeblichen Geräuschbelästigungen auch in anderen Wohnungen, nicht die Rede sein.

3. Eine Kostenentscheidung ist an dieser Stelle nicht veranlasst. Das Landgericht wird über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens in seiner abschließenden Beschwerdeentscheidung mit zu befinden haben.

Die Festsetzung des Geschäftswerts beruht auf § 48 Abs. 3 Satz 1 WEG.

Ende der Entscheidung