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Bayerisches Oberstes Landesgericht

BESCHLUSS

Der 3. Zivilsenat des Bayerischen Obersten Landesgerichts hat unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Karmasin sowie der Richter Dr. Schreieder und Dr. Nitsche am

26. Januar 2000

in der Handelsregistersache

auf die sofortige weitere Beschwerde der Gesellschaft

beschlossen:

Tenor:

I. Der Beschluß des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom l0.November 1999 und die Verfügung des Amtsgerichts Nürnberg vom 25.Januar 1999 sowie die Androhungsverfügung dieses Gerichts vom 28.Juni 1999 werden aufgehoben.

II. Die Akten werden zur erneuten Behandlung an das Amtsgericht Nürnberg zurückgegeben.

Gründe:

I.

Die GmbH & Co KG ist seit. 1978 im Handelsregister eingetragen. Am 3.2.1998 beauftragte das Registergericht aufgrund einer Anregung der Rechtsanwältin R. einen Sachverständigen zur Klärung der Frage, ob die Gesellschaft nach den Vorschriften des Gesetzes über die Rechnungslegung von bestimmten Unternehmen und Konzernen (BGBl. 1969 I S.1189 mit mehreren Änderungen - Publizitätsgesetz, im weiteren PublG) Rechnung zu legen habe. Die Gesellschaft war nicht bereit, dem Sachverständigen die von ihm gewünschten Unterlagen herauszugeben. Am 25.1.1999 erließ das Registergericht folgende an die KG gerichtete Verfügung:

"In der oben bezeichneten Handelsregistersache wird Ihnen aufgegeben, innerhalb von vier Wochen ab Zustellung dieser Verfügung dem Sachverständigen S. die Jahresabschlüsse der letzten 3 Jahre (Bilanzen mit Gewinn- und Verlustrechnung einschließlich Erläuterung) zur Verfügung zu stellen, oder die Unterlassung durch Einspruch gegen diese Verfügung zu rechtfertigen. Sollten Sie dieser Verfügung nicht nachkommen, so wird ein Zwangsgeld von 8.000,00 DM (achttausend Deutsche Mark) gegen Sie festgesetzt, § 14 HGB, §§ 132 ff. FGG."

Auf den Einspruch der Gesellschaft vom 2.2.1999 erging am 28.6.1999 nach Durchführung des mündlichen Erörterungstermins vom 15.6.1999 folgende Entscheidung des Amtsgerichts:

1. Der Einspruch gegen die Verfügung vom 25.01.1999 wird verworfen.

2. Es wird das mit Verfügung vom 25.01.1999 angedrohte Zwangsgeld in Höhe von 8.000 DM gegen die GmbH & Co. KG hiermit festgesetzt.

3. Die GmbH & Co. KG hat die Kosten dieses Verfahrens zu tragen.

4. Es wird der GmbH &. Co. KG mit dem Sitz in Nürnberg aufgegeben, innerhalb von 4 Wochen ab Zustellung dieser Verfügung dem Sachverständigen S. die Jahresabschlüsse der letzten 3 Jahre (Bilanzen mit Gewinn- und Verlustrechnung einschließlich Erläuterung) zur Verfügung zu stellen oder die Unterlassung durch Einspruch gegen diese Verfügung zu rechtfertigen. Sollte die Firma N. GmbH & Co. KG dieser Verfügung nicht nachkommen, so wird ein weiteres Zwangsgeld von 8.000 DM gegen sie festgesetzt.

Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde hat das Landgericht am 10.11.1999 zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich die sofortige weitere Beschwerde der Gesellschaft.

II.

Das zulässige Rechtsmittel führt zur Aufhebung der Beschwerdeentscheidung und der angefochtenen Entscheidungen des Amtsgerichts und zur Rückgabe der Akten an dieses.

1. Das Landgericht hat ausgeführt, das Amtsgericht habe gemäß § 2 Abs.3 PublG zu Recht den Sachverständigen mit Beschluß vom 3.2.1998 zur Gutachtenserstattung über die Frage beauftragt, ob die tatsächlichen Voraussetzungen der Rechnungslegungspflicht der Beschwerdeführerin im Sinne von § 1 Abs.1 Ziffer 1-3 PublG vorlägen. Spätestens durch die von Rechtsanwältin R. vorgetragenen Tatsachen (Unternehmen mit ca. 1000 Filialen, Gesamtumsatz von über 3 Milliarden DM) habe für das Gericht hinreichend Anlaß für die Annahme bestanden, daß die Beschwerdeführerin zur Rechnungslegung nach dem PublG verpflichtet sei. Welches Mandatsverhätlnis Rechtsanwältin R. bei Abfassung ihres Schriftsatzes vom 31.7.1999 gehabt habe oder jetzt habe, sei ohne Bedeutung. Gemäß § 2 Abs.3 Satz 4 PublG i.V.m. § 145 Abs.2 AktG sei der Sachverständige befugt, Nachweise (hier: Jahresabschlüsse der letzten drei Jahre) zu verlangen, welche die Gutachtenserstattung erst ermöglichen. Die Beschwerdeführerin sei Aufforderungen des Sachverständigen und des Registergerichts zur Vorlage der letzten drei Jahresabschlüsse nicht nachgekommen. Zu Recht habe das Erstgericht ein Zwangsgeld gegen die Beschwerdeführerin festgesetzt, den gegen die entsprechende Verfügung vom 25.1.1999 gerichteten Einspruch verworfen und gleichzeitig gem. § 133 Abs.1 Satz l FGG ein weiteres Zwangsgeld festgesetzt. Die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs (BB 1998, 156) sage im Gegensatz zu der Auffassung der Beschwerdeführerin gerade, daß Beschränkungen des deutschen Rechts auf die Beantragung von Zwangsgeldern nicht vereinbar mit europäischem Recht seien. Daraus könne nicht abgeleitet werden, daß die §§ 21 PublG, 145 AktG keine Anwendung fänden. Danach habe das Erstgericht den Einspruch gegen die Verfügung vom 25.1.1999 zu Recht verworfen. Die Höhe des festgesetzten Zwangsgeldes sei nicht zu beanstanden. Soweit sich das eingelegte Rechtsmittel auch gegen die erneute Aufforderung der Vorlage der Jahresabschlüsse und die Androhung bzw. Festsetzung eines weiteren Zwangsgeldes wende (Ziffer 4 des Beschlusses vom 28.6.1999) sei es als Einspruch i.S. des § 133 FGG anzusehen. Insoweit habe das Amtsgericht in eigener Zuständigkeit zu entscheiden.

2. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung (§ 27 Abs.1 FGG, § 550 ZPO) nicht stand, weil das Landgericht verkannt hat, daß im vorliegenden Fall das Zwangsgeld nicht gegen die Gesellschaft ausgesprochen werden kann.

a) Im Ausgangspunkt sind die Ausführungen des Landgerichts zutreffend. Es hatte nicht über den Einspruch gegen die Ziffer 4 des Beschlusses vom 28.6.1999 zu entscheiden.

Gemäß § 2 Abs.3 PublG hat, das Gericht zur Prüfung der Frage, ob ein Unternehmen gemäß dem Ersten Abschnitt dieses Gesetzes Rechnung zu legen hat, einen Prüfer zu bestellen, wenn Anlaß für die Annahme besteht, daß das Unternehmen hierzu verpflichtet ist. Dies ist gemäß § 1 Abs.1 PublG der Fall, wenn das Unternehmen für den Ablauf eines Geschäftsjahres (Abschlußstichtag) und für die zwei darauf folgenden Abschlußstichtage mindestens zwei der drei nachstehenden Merkmale erfüllt: die Bilanzsumme einer auf Abschlußstichtag aufgestellten Jahresbilanz übersteigt 125 Mio DM; die Umsatzerlöse des Unternehmens in den zwölf Monaten vor dem Abschlußstichtag übersteigen 250 Mio DM; das Unternehmen hat in den zwölf Monaten vor dem Abschlußstichtag mehr als 5000 Arbeitnehmer beschäftigt. Diese Bestimmung gilt auch für Unternehmen in der Rechtsform einer Personenhandelsgesellschaft (§ 3 Abs.1 Nr.1 PublG, vgl. Goerdeler in Festschrift für Heinz Kaufmann S.169/170). Hierzu gehört auch eine GmbH & Co. KG (Adler/Düring/Schmaltz Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen 6.Auf1. § 3 PublG Rn.2; Binz Die GmbH & Co. 8.Aufl. § 17 Rn.24; Weimar/Delp BB 1987, 1707/1708). Die gesetzlichen Vertreter der Gesellschaft haben dem Prüfer zu gestatten, die Bücher und Schriften der Gesellschaft sowie die Vermögensgegenstände zu prüfen, und alle Aufklärungen und Nachweise zu erteilen, welche die sorgfältige Prüfung der Vorgänge notwendig macht (§ 2 Abs.3 Satz 4 PublG i.V.m. § 145 Abs.1 und 2 AktG). Befolgen die gesetzlichen Vertreter eines Unternehmens diese Pflichten gegenüber dem Prüfer nicht, sind sie vom Registergericht durch Festsetzung eines Zwangsgelds zur Befolgung anzuhalten (§ 21 Nr. 1 PublG).

b) Danach ist die Kammer zutreffend davon ausgegangen, daß das Amtsgericht im Hinblick auf den Geschäftsumfang der Gesellschaft zu Recht einen Sachverständigen mit der Prüfung beauftragt hat, ob diese zur Rechnungslegung nach § 1 Abs.1 PublG verpflichtet ist. Rechtlich nicht zu beanstanden ist auch, daß das Landgericht den Sachverständigen für berechtigt ansah, die Jahresabschlüsse der letzen drei Jahre zu verlangen (vgl. Adler/Düring/Schmaltz § 2 PublG Rn.36). Die Mitwirkungspflicht des gesetzlichen Vertreters beschränkt sich nicht auf ein reines Dulden (vgl. § 145 Abs.1 AktG: gestatten), sondern er ist auch zu einem Handeln, nämlich der Vorlage der entsprechenden Nachweise (vgl. § 145 Abs.2 AktG: verlangen) verpflichtet (Hüffer AktG 4.Aufl. § 145 Rn.2; Kronstein/Zöllner Kölner Kommentar zum AktG 2.Aufl. § 145 Rn.5 f.). Richtig ist schließlich auch, daß es nicht darauf ankommt, ob die Mitteilung von Rechtsanwältin R. auf Grund eines Mandatsverhältnisses erfolgt ist. Im Gegensatz zu der Bestimmung des § 335 Satz 2 HGB setzt § 21 PublG für die Festsetzung von Zwangsgeld keinen Antrag voraus.

Die Tatsacheninstanzen haben aber verkannt, daß das Zwangsgeld nach § 21 Satz 1 PublG nicht gegen die Gesellschaft, sondern gegen die Personen festzusetzen ist, denen das Gesetz die zu erzwingende Verpflichtung auferlegt hat (vgl. BayObLG NJW-RR 1986, 1480; Keidel/Kuntze/Winkler FGG 14.Auf1. § 132 Rn.15; Jansen FGG 2.Aufl. § 132 Rn.49; Bassenge/Herbst FGG/ RPflG 8.Aufl. § 132 FGG Rn.8). Dies ist im vorliegenden Fall gemäß § 4 Abs.1 Nr.2 PublG i.V.m. § 161 Abs.2, § 125 Abs.1 HGB, § 35 Abs.1 GmbHG der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen sind somit aufzuheben. Die Sache ist an das Registergericht zurückzugeben. Dieses hat über die Einleitung eines Verfahrens gegen den gesetzlichen Vertreter der KG zu entscheiden.

Ende der Entscheidung