Judicialis Rechtsprechung

I.

Die am 28.7.1969 verstorbene Erblasserin setzte in ihrem handschriftlichen Testament vom 29.3.1969 ihre zwischen 1938 und 1943 geborenen vier Enkel (Beteiligte zu 1, 4, 8 und 9) als Erben zu gleichen Teilen ein. Zugleich bestimmte sie, dass Nacherben und zugleich Ersatzerben die Abkömmlinge der Erben (derzeit die Beteiligten zu 2, 3, 5 - 7, 10 - 12) sein sollten. Falls ein Erbe kinderlos bleiben sollte, sollten bei dessen Tod die übrigen vorhandenen Erben oder - falls diese nicht mehr lebten - deren Abkömmlinge die Nacherben und Ersatzerben gleichmäßig nach Stämmen sein. Das Testament enthielt ferner unter anderem auch folgende Bestimmung:

"Es ist mein stets geäußerter Entschluss und mein Wille, dass mein Nachlassvermögen und besonders der Grundbesitz in seinem Bestand den Erben und den Nacherben möglichst auf lange Generationen in friedlicher Gemeinschaft erhalten bleiben soll und jeweils nur die Nutzungen und Nettoerträge aus der Verwaltung des Nachlasses anteilsmäßig an die Erben verteilt und ausgeschüttet werden soll."

Nach ihrem Tod erteilte das Amtsgericht am 10.11.1975 einen Erbschein, in welchem die vier Enkel je zu einem Viertel als Erben ausgewiesen sind. Ferner ist angegeben, dass hinsichtlich jedes Erbteils eine Nacherbfolge angeordnet sei, die jeweils mit dem Tod eines Vorerben eintrete. Nacherben seien jeweils die Abkömmlinge des verstorbenen Vorerben, falls dieser kinderlos versterbe, die übrigen vorhandenen Erben, oder falls diese nicht mehr leben, deren Abkömmlinge nach Stämmen zu gleichen Teilen. Der Nachlass besteht im wesentlichen nur noch aus einem Grundstück. Im Grundbuch ist in Abteilung II folgender Vermerk eingetragen: "Die Erblasserin hat hinsichtlich eines jeden Erbanteils Nacherbfolge angeordnet. Die Nacherbfolge tritt ein jeweils mit dem Tod eines Vorerben. Nacherben sind: Jeweils die Abkömmlinge des verstorbenen Vorerben, falls dieser kinderlos verstirbt, die übrigen vorhandenen Erben, oder falls diese nicht mehr leben, deren Abkömmlinge nach Stämmen zu gleichen Teilen. Ersatznacherben: § 2069 BGB."

Die Erbengemeinschaft will das Grundstück veräußern. Am 2.8.2001 ordnete das Amtsgericht deshalb für die unbekannten bzw. ungewissen Nacherben Pflegschaft gemäß § 1913 Satz 2 BGB an mit dem Wirkungskreis Vertretung bei der Wahrung und Sicherung der Rechte der unbekannten bzw. ungewissen Nacherben nach der Erblasserin, insbesondere Verfügungen über den Nachlass der Erblasserin sowie Verfügung über den Nachlassgrundbesitz. Zum Pfleger wurde der Beschwerdeführer bestellt.

Mit notariellem Vertrag vom 9.8.2001 übertrugen die vier Vorerben jeweils unterschiedliche Vorerbenanteile an die Abkömmlinge der Beteiligten zu 1, 4 und 9. Mit notariellem Kaufvertrag vom 10.8.2001 verkauften die Beteiligten das Nachlassgrundstück zu einem Kaufpreis von 48 Mio. DM und erklärten die Auflassung. In Ziffer XII der Urkunde stimmte der Pfleger, vertreten durch den Beteiligten zu 1, der "Löschung des Nacherbenvermerks Zug um Zug mit der Eigentumsumschreibung mit dem Antrag auf Grundbuchvollzug" zu. Alle übrigen Beteiligten erteilten ebenfalls vorsorglich ihre Zustimmung zur Löschung des Nacherbenvermerks sowie zu allen sonstigen Bestimmungen der in der Urkunde getroffenen Vereinbarungen. Unter Ziffer XVIII war dem Käufer ein bis 31.1.2002 befristetes Rücktrittsrecht für den Fall eingeräumt, dass bis zum 31.12.2001 die erforderliche Genehmigung des Pflegers nicht erteilt sein sollte. Ein Rücktritt ist nicht erfolgt.

Alle Abkömmlinge der Vorerben sowie die Vorerben einschließlich deren Ehegatten haben eidesstattliche Versicherungen vorgelegt, nach welchen sie mit den geschlossenen Verträgen einverstanden sind, die Zustimmung zu diesen Verträgen vom Pfleger wünschen und den Pfleger ausdrücklich von jeder hieraus möglicherweise resultierenden Haftung freistellen. Der Pfleger hat außerdem mit den vier Vorerben jeweils eine Vereinbarung getroffen, wonach für den Fall, dass bei Eintritt des jeweiligen Nacherbfalles mittels Erbscheins Personen als Nacherben festgestellt werden, welche zur Zeit nicht als Abkömmlinge bekannt oder existent sind, der jeweilige Vorerbe an diese derzeit nicht existierenden Nacherben einen Betrag von 2 Mio. DM zu zahlen hat, und zwar unabhängig von einem möglichen Schadenseintritt. Gleichzeitig wurde in der jeweiligen Vereinbarung festgestellt, dass eine Zustimmung des Pflegers zur Löschung des Nacherbenvermerks keinerlei Verfügung über das Nacherbenrecht der von ihm vertretenen Nacherben und keinerlei Verfügung über einen Nachlassgegenstand enthält, dass sich die Rechte der Nacherben auf die Surrogate des mit dem Kaufvertrag vom 10.8.2001 veräußerten Grundstücks erstrecken und die Zahlungsverpflichtung nur als Ausgleich für den Verlust der grundbuchrechtlichen Sicherung dient. Die jeweiligen Vertragsparteien erklären in der Vereinbarung ihre Einigkeit darüber, dass diese Zahlungsverpflichtung eine der Voraussetzungen für die Zustimmung des Pflegers zur Löschung des Nacherbenvermerks ist. Die jeweilige Zahlungsverpflichtung ist durch selbstschuldnerische Bürgschaften auf erstes Anfordern von Großbanken abgesichert.

Der Pfleger genehmigte am 5.11.2001 die in Ziffer XII des Kaufvertrages für ihn abgegebene Zustimmung und Löschungsbewilligung und beantragte am.16.11.2001 die vormundschaftsgerichtliche Genehmigung dieser Erklärung. Das Amtsgericht erließ am 4.12.2001 einen Vorbescheid, in welchem es ankündigte, es werde den Antrag zurückweisen, falls nicht binnen 14 Tagen ab Zustellung des Vorbescheids ein Rechtsmittel eingelegt werde.

Den Rechtsmitteln der Beteiligten zu 1 - 12 und des Pflegers gegen diesen Vorbescheid half das Amtsgericht nicht ab. Die Beteiligten zu 1 - 12 nahmen ihr Rechtsmittel zurück.

Das Landgericht hat mit Beschluss vom 18.3.2002 den Beschluss des Amtsgerichts vom 4.12.2001 mit der Maßgabe aufrechterhalten, dass der Antrag des Pflegers vom 14.11.2001 zurückgewiesen wird, und im übrigen die Beschwerde des Pflegers gegen den Beschluss des Amtsgerichts vom 4.12.2001 zurückgewiesen.

Hiergegen wendet sich der Pfleger mit seiner weiteren Beschwerde.

II.

Das Rechtsmittel ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg. Die Entscheidung des Landgerichts erweist sich im Ergebnis als zutreffend.

1. Das Landgericht hat seine Entscheidung folgendermaßen begründet:

Die Erinnerung des Pflegers sei als Beschwerde gemäß § 19 Abs. 1 FGG statthaft, da es sich bei dem Vorbescheid um eine Verfügung des Gerichts erster Instanz handele. Allerdings sei ein Handeln des Amtsgerichts durch Vorbescheid nicht zulässig gewesen, weil gegen eine Verweigerung der Genehmigung das Beschwerdeverfahren eröffnet sei, ohne dass ein unwiederbringlicher Rechtsverlust drohe. Das Landgericht könne aber wegen des Devolutiveffekts in der Sache selbst entscheiden. Die Beschwerde habe keinen Erfolg, weil die Erteilung der gemäß §§ 1913, 1915 i.V.m. § 1803 Abs. 2, § 1821 Nr. 2 BGB erforderlichen Genehmigung den Anordnungen der Erblasserin und dem Mündelinteresse widerspreche. Die Zustimmung zur Löschung des Nacherbenvermerks bedürfe der Zustimmung des Vormundschaftsgerichts zunächst unter dem Gesichtspunkt des § 1803 BGB. Der Pfleger sei bei der ihm übertragenen "Verwaltung" der Anwartschaft der unbekannten Nacherben auf Vollrechtserwerb an die Anordnungen der Erblasserin gemäß g 1803 Abs. 1 BGB gebunden. Es sei aber der Wille der Erblasserin gewesen, dass das Grundstück möglichst lange im Familienbesitz bleiben sollte. Störungen des Familienfriedens in Form von ernsthaften Auseinandersetzungen seien nicht ersichtlich. Ein Ausnahmefall nach § 1803 Abs. 2 BGB liege ebenfalls nicht vor. Die unbekannten Nacherben hätten ein Interesse an der Substanzerhaltung bis zum Nacherbfall. Eine Aufgabe des durch den Nacherbenvermerk gesicherten Grundbesitzes zugunsten anderer Vermögenswerte widerspreche diesem Interesse, zumindest aber sei es dadurch gefährdet. Im Interesse der Nacherben liege es, die Substanz des Nachlasses möglichst ungeteilt für die bei Eintritt des Nacherbfalls Erbberechtigten zu erhalten. Dieses Interesse könnten auch die Vereinbarungen des Pflegers mit den Vorerben nicht ausreichend sichern. Zudem sei die Erteilung der Löschungsbewilligung auch nach § 1821 Nr. 2, § 1828 BGB nicht genehmigungsfähig. Eine Einwilligungspflicht bestehe nur dann, wenn die Veräußerung zur ordnungsgemäßen Verwaltung erforderlich sei. § 2120 BGB sei vor dem Hintergrund des § 2113 BGB dahin zu verstehen, dass die ordnungsgemäße Verwaltung eine solche sei, die unter den gegebenen Bedingungen den Substanzerhalt ermögliche.

2. Zutreffend hat das Landgericht die Erstbeschwerde als statthaft angesehen und seine Entscheidungskompetenz in der Sache bejaht, obwohl das Amtsgericht einen Vorbescheid nicht hätte erlassen dürfen.

a) Im Verfahren der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung eines Rechtsgeschäftes ist ein Vorbescheid gesetzlich nicht vorgesehen. Jedoch ergibt sich die Befugnis des Rechtspflegers zum Erlass eines solchen Bescheids aus der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 18.1.2000 (BVerfGE 101, 397 ff. = NJW 2000, 1709/1711). Das Bundesverfassungsgericht hat diese Befugnis damit begründet, dass das Grundrecht des Art. 19 Abs. 4 GG einen möglichst lückenlosen gerichtlichen Schutz gegen die Verletzung der Rechtssphäre des Einzelnen durch Eingriffe der öffentlichen Gewalt gewährleiste. Da Akte des Rechtspflegers zur Öffentlichen Gewalt im Sinn dieser Regelung zählten, müssten sie auch vollständig in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht der richterlichen Prüfung unterstellt werden. werde durch eine Verfügung des Rechtspflegers einem Rechtsgeschäft die Genehmigung erteilt oder verweigert, sei eine Abänderung dieser Verfügung nicht mehr möglich, soweit die Genehmigung oder Verweigerung einem Dritten gegenüber wirksam geworden sei (vgl. §§ 55, 62 FGG). Deshalb seien diese Vorschriften in dem Umfang, in welchem sie einen faktischen Rechtswegausschluss zur Folge hätten, mit Art. 19 Abs. 4 GG unvereinbar. Bis zu einer gesetzlichen Neuregelung sei deshalb in diesen Verfahren der zuständige Rechtspfleger von Verfassungs wegen verpflichtet, vor Erlass einer in den Anwendungsbereich der §§ 55, 62 FGG fallenden Verfügung diese durch einen beschwerdefähigen Vorbescheid anzukündigen, wenn erkennbar sei, dass die beabsichtigte Entscheidung Rechte Dritter berühre, denen sonst der Rechtsweg gegen die Entscheidung selbst - jedenfalls faktisch - versperrt wäre (vgl. BVerfG aaO). Damit hat das Bundesverfassungsgericht dem Rechtspfleger mit Gesetzeskraft (§ 31 Abs. 2 Satz 1 und 2, § 13 Nr. 8a BVerfGG) den Vorbescheid als zulässige, rechtsmittelfähige Entscheidungsform im vormundschaftsgerichtlichen Verfahren über die Erteilung einer Genehmigung vorgesehen, soweit die Entscheidung durch den Rechtspfleger zu treffen ist und zu den Wirkungen gemäß §§ 55, 62 FGG führen kann.

b) zutreffend hat das Landgericht angenommen, dass gegen den ergangenen Vorbescheid das Rechtsmittel der Beschwerde gegeben war. Durch den Vorbescheid kündigt das Gericht in einem aufgrund vollständiger Ermittlungen entscheidungsreifen Verfahren an, es werde eine bestimmte Endentscheidung erlassen, wenn gegen die Ankündigung nicht innerhalb einer bestimmten Frist Rechtsmittel eingelegt werde (BGHZ 20, 255/257; BayObLGZ 1993, 389/392). Er ist seinem Wesen nach zwar keine die Instanz abschließende Endentscheidung, sondern nur eine besondere Zwischenverfügung, die vor der abschließenden Klärung der Rechtslage Nachteile, die durch eine möglicherweise unrichtige Endentscheidung entstehen könnten, hintanhalten soll (vgl. BayObLGZ 1981, 69/70). Der Vorbescheid tritt aber gleichsam an die Stelle der abschließenden Entscheidung. Jedenfalls soweit er die Funktion dieser Entscheidung übernimmt, ist er ihr auch verfahrensrechtlich gleichzustellen (BayObLGZ 1997, 340/343). Gegen ihn ist deshalb stets das Rechtsmittel gegeben, das auch gegen die Endentscheidung gegeben wäre, da die Klärung der Rechtsfragen im für die Endentscheidung maßgebenden Rechtszug gerade den Erlass des Vorbescheids rechtfertigt. Gegen eine Entscheidung des Rechtspflegers, welche die Genehmigung eines Rechtsgeschäfts des Pflegers ablehnt, ist die Beschwerde gegeben (§ 11 Abs. 1 RPflG, § 19 Abs. 1 FGG; Soergel/Zimmermann BGB 13. Aufl. § 1828 Rn. 22). Sie ist damit auch das bei einem entsprechenden Vorbescheid statthafte Rechtsmittel.

c) Das Amtsgericht hätte einen Vorbescheid nicht erlassen dürfen.

aa) Nach dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts ist der Erlass eines Vorbescheids nur geboten, wenn die Verfügung des Rechtspflegers in den Anwendungsbereich der §§ 55, 62 FGG fällt. Ferner muss erkennbar sein, dass die beabsichtigte (End-)Entscheidung Rechte Dritter berührt, denen sonst, d.h. ohne Vorbescheid, der Rechtsweg gegen die (End-)Entscheidung selbst - jedenfalls faktisch - versperrt wäre, d.h. es muss ein Bedürfnis für eine Vorklärung gegeben sein. Dabei kann dahinstehen, ob für die Ankündigung einer Verweigerung der Genehmigung allgemein ein solches Bedürfnis fehlt (so OLG Stuttgart Rpfleger 2002, 203). Jedenfalls genügt hierfür nicht jede auch noch so entfernte Möglichkeit, dass für einen der durch die Entscheidung in seinen Rechten Betroffenen die Möglichkeit der Beschwerde entfallen könnte. Vielmehr muss diese Möglichkeit erkennbar sein, d.h. es müssen wenigstens Anhaltspunkte dafür gegeben sein, dass eine (faktische) Sperre des Rechtswegs eintreten könnte (vgl. auch Zorn Rpfleger 2002, 241/243). Anderenfalls hat der Rechtspfleger entsprechend dem allgemeinen Grundsatz, dass bei Entscheidungsreife eine endgültige Entscheidung zu ergehen hat, um Zeitverzögerungen zu vermeiden (vgl. BayObLGZ 1993, 389/393; Bassenge FGG Einleitung Rn. 94), sofort eine abschließende Verfügung zu treffen.

bb) Im vorliegenden Fall ist das Bedürfnis für eine Vorklärung nicht gegeben. Gegenstand der Genehmigung sind die Erklärung, die der Pfleger, vertreten durch einen der Vorerben, in Ziffer XII des Kaufvertrages abgegeben hat, und deren spätere Genehmigung durch den Pfleger in der Urkunde vom 5.11.2001.

(1) Bei der dort abgegebenen Bewilligung zur Löschung des Nacherbenvermerks handelt es sich um eine Erklärung, die gegenüber dem Grundbuchamt abzugeben ist (Demharter GBO 24. Aufl. § 19 Rn. 25) und erst mit Zugang beim Grundbuchamt wirksam wird. Es liegt daher ein Fall der Vorausgenehmigung vor, bei dem die Genehmigungsfähigkeit, vor Abgabe der Erklärung geklärt wird, bei Verweigerung der Genehmigung mit der Abgabe der Erklärung nicht zu rechnen ist (vgl. § 1831 Satz 1 BGB) und daher kein Anlass für einen Vorbescheid besteht (vgl. auch OLG Stuttgart Rpfleger 2002, 203).

(2) Soweit darüber hinaus die Zustimmung zu im Kaufvertrag getroffenen Vereinbarungen erteilt sein sollte, liegt zwar eine Nachgenehmigung vor. Gleichwohl fehlt auch insoweit das Bedürfnis für einen Vorbescheid.

Die unbekannten Nacherben, welche durch die Verweigerung der Genehmigung betroffen sein könnten, existieren (noch) nicht. Sie können damit von einem Rechtsweg nicht ausgeschlossen werden.

Dem Pfleger, welcher die (noch) nicht existierenden Nacherben vertritt und die Genehmigung durch das Vormundschaftsgericht selbst beantragt hatte, war der Rechtsweg nicht versperrt, weil er Kenntnis vom Genehmigungsverfahren hatte, ihm die Verweigerung der Genehmigung mitgeteilt worden war und er gegen die Verweigerung ohne die Gefahr des Eintritts der Wirkungen gemäß §§ 55, 62 FGG Rechtsmittel einlegen konnte (vgl. Bühler BWNotZ 2001, 17/18). Denn er hatte es selbst in der Hand, ob er von der Verweigerung der Genehmigung durch Mitteilung an die anderen Vertragsteile Gebrauch machen wollte oder nicht. Das Vormundschaftsgericht hat die Genehmigung (oder deren Verweigerung) gegenüber dem Pfleger zu erklären (vgl. § 1828 BGB; Palandt/Diederichsen BGB 61. Aufl. § 1828 Rn. 12). Erst wenn der Pfleger diese Entscheidung an den Geschäftsgegner mitteilt, entfaltet sie ihre materiellrechtliche Wirkung, erst zu diesem Zeitpunkt tritt ihre Unabänderbarkeit ein. Teilt er die Entscheidung mit, ohne vorher die Entscheidung des Rechtspflegers im Rechtszug überprüfen zu lassen, bedarf er keines Schutzes.

Den anderen Beteiligten (den Vor- und Nacherben) ist der Rechtsweg nicht versperrt, weil sie nicht beschwerdeberechtigt sind. Am vormundschaftsgerichtlichen Genehmigungsverfahren sind grundsätzlich nur der Mündel, der Vormund (Pfleger) und das Vormundschaftsgericht beteiligt, welches den Vormund (Pfleger) überwacht und durch eine ausgesprochene Genehmigung eine gesetzlich angeordnete Beschränkung der Vertretungsmacht beseitigt. Die Genehmigung enthält somit nur die Ermächtigung des Vormunds, ein geplantes Rechtsgeschäft abzuschließen, und räumt ihm gleichzeitig das Wahlrecht ein, ob er von der Genehmigung Gebrauch machen will oder nicht. An diesem Vorgang sind Dritte grundsätzlich nicht beteiligt. Ihre Rechte sind allenfalls beeinträchtigt, wenn das Vormundschaftsgericht unzutreffend von einer Genehmigungspflicht ausgeht (vgl. BayObLG FamRZ 1964, 526; FamRZ 1977, 141; FGPrax 1995, 196; Bassenge/Herbst/Roth FGG/RPflG 9. Aufl. § 55 FGG Rn. 12).

cc) Dieser Verfahrensfehler führt nicht zur Unzulässigkeit der Beschwerde (ebenso OLG Stuttgart Rpfleger 2002, 203). Zwar ist im Erbscheinsverfahren, in dem die Statthaftigkeit der Beschwerde gegen einen Vorbescheid ohne gesetzliche Grundlage allein aus dem besonderen Bedürfnis der Vorklärung gerechtfertigt wird, umstritten, ob auch dann, wenn ein solches Bedürfnis nicht besteht und deshalb ein Vorbescheid nicht hätte ergehen dürfen, ein dennoch erlassener Vorbescheid mit der Beschwerde angefochten werden kann (vgl. BayObLGZ 1993, 389/392; 1997, 340/343; BayObLG NJW-RR 1996, 7; Bassenge FGG § 19 Rn. 5; ablehnend OLG Hamm NJW-RR 1995, 1414/1415; jeweils m. w. N.). Für das Genehmigungsverfahren mit den Wirkungen gemäß §§ 55, 62 FGG ist hingegen durch die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts eine quasigesetzliche Grundlage für den Vorbescheid als beschwerdefähige Verfügung geschaffen. Er dient dazu, vor Eintritt der Wirkungen der §§ 55, 62 FGG einen Richter mit der Angelegenheit zu befassen. Dies rechtfertigt es, ihn für diesen Bereich auch dann als anfechtbare Verfügung anzusehen, wenn der Rechtspfleger im Einzelfall die Frage verkennt, ob für den Erlass des Vorbescheids ein Bedürfnis besteht. Hierfür sprechen auch Gründe des effektiven Rechtsschutzes und der Verfahrensökonomie. Hat das Gericht erster Instanz aufgrund abschließender Prüfung die Genehmigung oder deren Verweigerung in Aussicht gestellt, wird es nur dann zu einem Rechtsmittel kommen, wenn einer der Beteiligten mit der angekündigten Entscheidung nicht einverstanden ist. Müsste dann eine Beschwerde, zu der der Beteiligte sogar ausdrücklich aufgefordert worden war, als unstatthaft verworfen, die Akten an das Erstgericht zurückgegeben und der Beteiligte darauf verwiesen werden, gegen die endgültige Entscheidung nochmals Beschwerde einzulegen, so entspräche dies nicht dem für das Genehmigungsverfahren in aller Regel besonders bedeutsamen Grundsatz der Verfahrensbeschleunigung. Sachgerechter ist es, die Beschwerde als zulässig anzusehen und so schnell wie möglich die gebotene Klärung durch den Richter herbeizuführen.

d) Das Landgericht hat sich daher zu Recht selbst mit der sachlichen Richtigkeit der im Vorbescheid angekündigten Entscheidung befasst. Es durfte auch abschließend in der Sache entscheiden.

Zwar führt nach der herrschenden Rechtsprechung die Beschwerde gegen einen verfahrensrechtlich nicht gerechtfertigten Vorbescheid im Grundsatz nur zu dessen Aufhebung und der Rückgabe der Akten an das Ausgangsgericht zur Endentscheidung (vgl. BayObLGZ 1958, 171/175; BayObLGZ 1993, 290/294; OLG Stuttgart Rpfleger 2002, 203). Allerdings wird auch im Erbscheinsvorbescheidsverfahren unter Umständen eine in der Sache abschließende Entscheidung des Beschwerdegerichts zugelassen, wobei dem Ausgangsgericht nur noch die Ausführungshandlung überlassen bleibt. So kann das Beschwerdegericht bei Aufhebung des Vorbescheids das Nachlassgericht anweisen, einen Erbschein zu erteilen, der seiner Rechtsansicht entspricht, falls ein solcher Antrag beim Nachlassgericht bereits gestellt worden ist (BayObLGZ 1981, 69/71; BayObLG NJW-RR 1992, 1223/1225). Gleiches gilt für die Anweisung zur Einziehung des Erbscheins (BayObLGZ 1994, 169/177, für den Fall eines entsprechenden unzulässigen Vorbescheids; a.A. OLG Hamm NJW-RR 1995, 1414/1415). Eine solche abschließende Entscheidung ist dem Beschwerdegericht im Vorbescheidsverfahren für vormundschaftsgerichtliche Genehmigungen jedenfalls dann ausnahmsweise zu gestatten, wenn das Ausgangsgericht sofort in der Sache hätte entscheiden müssen. Eine Zurückgabe hätte hier ausschließlich den Zweck, dass nunmehr die bereits angekündigte (und erneut anfechtbare) Endentscheidung erlassen wird. Eine solche weitere Verzögerung des Genehmigungsverfahrens ist dem Betroffenen gegenüber, der durch den fehlerhaften Erlass des Vorbescheids bereits eine unberechtigte Verlängerung des Verfahrens hinnehmen musste, nicht gerechtfertigt. Der Vorbescheid setzt Entscheidungsreife in der Sache voraus. Das Ausgangsgericht hat seine abschließende Auffassung kundgetan. Der Vorbescheid wurde nur erlassen, um eine richterliche Entscheidung herbeizuführen (vgl. BVerfG NJW 2000, 1709/1711). Dem ist Genüge getan, wenn sich das Beschwerdegericht mit der Sache befasst hat. Einer Ausführungshandlung durch das Ausgangsgericht wie bei der Erteilung eines Erbscheins bedarf es nicht. Es gibt deshalb keinen sachlichen Grund, warum das Beschwerdegericht, das in der Sache vollständig an die Stelle der ersten Instanz tritt (vgl. BayObLG FamRZ 1996, 1023), nicht selbst abschließend entscheiden sollte.

e) Einer Vorlage an den Bundesgerichtshof gem. § 28 Abs. 2 FGG bedarf es nicht. Die erwähnte Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamm ist zu einem Vorbescheid ergangen, der in einem Rechtsgebiet erlassen wurde, für das die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts keine Geltung beansprucht. Im übrigen beruht die Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamm auch nicht auf der dort vertretenen Ansicht. Die erwähnte Entscheidung des OLG Stuttgart hat sich mit der Frage, ob das Beschwerdegericht selbst in der Sache entscheiden kann, nicht ausdrücklich befasst. Im übrigen waren in diesem Fall noch weitere Ermittlungen erforderlich.

3. Die Entscheidung des Landgerichts in der Sache selbst ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Die Genehmigung ist zutreffend versagt worden, weil sie nicht dem Interesse aller ungewissen möglichen Nacherben entspricht.

a) Die angeordnete Nacherbfolge ist trotz des langen Zeitablaufs seit dem Tod der Erblasserin noch wirksam (vgl. § 2109 Abs. 1 Nr. 1 BGB). Die Erblasserin hat in ihrer letztwilligen Verfügung bestimmt, dass der Nacherbfall mit dem Tod des jeweiligen Vorerben eintreten soll (vgl. § 2106 Abs. 1 BGB). Damit ist die Nacherbfolge für den Fall des Eintritts eines gewissen Ereignisses angeordnet (vgl. BayObLG FamRZ 1990, 320/321). Für die (noch) nicht existierenden Nacherben musste daher gemäß § 1913 Satz 2 BGB ein Pfleger bestellt werden, der sie bei dem beabsichtigten Rechtsgeschäft zu vertreten hat (vgl. BayObLGZ 1959, 493/501 = NJW 1960, 965; BayObLG NJW-RR 1997, 1239).

b) Die durch den Pfleger für die (noch) nicht existierenden Nacherben erklärte Bewilligung der Löschung des Nacherbenvermerks bedarf gemäß § 1821 Abs. 1 Nr. 1 BGB der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung. In ihr liegt, da sie im Zusammenhang mit einer konkreten Verfügung über das Grundstück erklärt wird, gleichzeitig die Aufgabe des durch gesetzliche Vorschriften geschützten künftigen Rechts an diesem Grundstück (Staudinger/Engler BGB 13. Bearb. 1999 § 1821 Rn. 59 m. w. N.). Sie ist unter dem Gesichtspunkt der Genehmigung nicht anders zu behandeln als die Aufgabe des Eigentums am Grundstück selbst (Staudinger/Engler aaO). Soweit der Antrag auf vormundschaftsgerichtliche Genehmigung auch eine von ihm in Ziffer XII und XIII des notariellen Vertrages abgegebene Zustimmung zu den vertraglichen Bestimmungen insgesamt einschließlich der Auflassung umfassen sollte, bedarf diese ebenfalls der Genehmigung nach § 1821 Abs. 1 Nr. 1 BGB.

c) Die Entscheidung des Tatrichters über die Erteilung oder Versagung einer vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung für Grundstücksgeschäfte der fraglichen Art stellt eine Ermessensentscheidung dar (BGH NJW 1986, 2829/2830; BayObLG FamRZ 1998, 455/456; BayObLG FamRZ 2001, 51). Das Gericht der weiteren Beschwerde kann sie nur als rechtsfehlerhaft beanstanden, wenn der Tatrichter sich des ihm zustehenden Ermessens nicht bewusst war, von ungenügenden oder verfahrenswidrig zustande gekommenen Feststellungen ausgegangen ist, wesentliche Umstände außer Betracht gelassen, der Bewertung relevanter Umstände unrichtige Maßstäbe zugrunde gelegt, von seinem Ermessen einen dem Sinn und Zweck des Gesetzes zuwiderlaufenden Gebrauch gemacht oder die Grenzen des Ermessens überschritten hat (vgl. BGH NJW-RR 1990, 1157; BayObLGZ 1993, 325/328 und 1997, 113/119; BayObLG FamRZ 1998, 455/456).

d) Das Landgericht hat den rechtlichen Rahmen seiner Ermessensentscheidung nicht zutreffend erkannt. Die von ihm angenommene Bindung des Pflegers an die Bestimmungen der Erblasserin ihrer letztwilligen Verfügung gemäß § 1803 Abs. 1 BGB besteht nicht. Die Erblasserin hat zwar in dem Testament ausdrücklich ausgesprochen, dass der Grundbesitz in seinem Bestand den Erben und Nacherben möglichst auf lange Generationen im Familienbesitz erhalten bleiben solle und nur die Erträgnisse aus dem Grundbesitz an die Erben und Nacherben fallen sollen. Bei dieser Klausel handelt es sich aber nicht um eine Anordnung im Sinn des § 1803 Abs. 1 BGB.

Es ist bereits zweifelhaft, ob überhaupt eine Anordnung vorliegt. Die Erblasserin hat nicht angeordnet, dass das Grundstück nicht veräußert werden dürfe. Vielmehr hat sie nur ihre Vorstellungen kundgetan, ohne an eventuelle Abweichungen Folgen zu knüpfen. Dies spricht dafür, dass der fragliche Satz nur das Motiv der Erblasserin für den von ihr gewählten Inhalt der letztwilligen Verfügung wiedergibt, welches sie im nächsten Satz mit dem von ihr gegebenen Versprechen an die durch sie beerbten Personen näher begründet und sodann durch die Anordnung der Testamentsvollstreckung umgesetzt hat.

Im übrigen ist Kennzeichen einer Anordnung nach § 1803 Abs. 1 BGB, dass sie sich an den Vormund oder Pfleger wendet, der in der Verwaltung des zugewandten Vermögens eingeschränkt werden soll, nicht hingegen an die Erben (Staudinger/Engler § 1803 Rn. 10; Soergel/Zimmermann BGB 13. Aufl. § 1803 Rn. 3). Für eine solche Zielrichtung der Äußerung findet sich im Testament kein Anhaltspunkt, vielmehr richtet sich die Aufforderung an diejenigen, die über das Grundstück verfügen können, also die Vorerben. Dafür, dass auch die Nacherben in einer über einen bloßen Appell hinausgehenden Weise angesprochen sein sollten, findet sich im Testament gleichfalls kein Anhaltspunkt.

Unter diesen Umständen ist anzunehmen, dass die Erblasserin es bei der angeordneten Testamentsvollstreckung belassen wollte, die nach Ablauf der dreißigjährigen Frist (vgl. § 2210 BGB) beendet war. Die Nacherben, und damit auch der für sie handelnde Pfleger, sind daher in ihrer Verfügungsfreiheit nicht beschränkt.

e) Die Entscheidung des Landgerichts trifft dennoch im Ergebnis in der Sache zu, weil auch die Berücksichtigung aller Umstände dazu führt, dass die Genehmigung zu versagen ist. Zumindest zum jetzigen Zeitpunkt gestattet das Interesse der durch den Pfleger vertretenen (noch) nicht existierenden Nacherben eine Genehmigung der Verfügung über das Grundstück oder eine Löschung des Nacherbenvermerks nicht.

aa) Alleinige Richtschnur für die Entscheidung über die Genehmigung ist das Interesse des Pfleglings, hier der (noch) nicht existierenden Nacherben, wie es sich zur Zeit der Entscheidung darstellt, wobei alle in Betracht kommenden Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen sind (vgl. BayObLG FamRZ 1989, 540/541). Für eine Genehmigung genügt es, dass das Rechtsgeschäft unter Berücksichtigung all seiner Auswirkungen für den Pflegling vorteilhaft (vgl. OLG Zweibrücken FamRZ 2001, 181), zweckmäßig und nützlich ist (vgl. OLG Hamm FamRZ 2001, 53). Ist dies nicht der Fall, ist die Genehmigung zu verweigern (OLG Dresden FamRZ 2001, 1307). Dabei sind die konkreten Vor- und Nachteile gegeneinander abzuwägen (BayObLGZ 1997, 113/118). Interessen und Belange des Pflegers oder eines Dritten hat das Gericht grundsätzlich nicht wahrzunehmen (OLG Hamm FamRZ 2001, 53), doch sind auch Zweckmäßigkeit und Vorteile ideeller Art, wie Familieninteressen, zu erwägen (BayObLG FamRZ 1976, 281; FamRZ 1989, 540).

bb) Entgegen den Ausführungen des Pflegers ist der Fall, dass bis zum Eintritt des Nacherbenfalles weitere Nacherben hinzutreten, weder ausgeschlossen (vgl. hierzu OLG Hamm FamRZ 1997, 1368/1369 für den anders gelagerten Fall einer 60-jährigen Vorerbin) noch gänzlich unwahrscheinlich. Die weitere Entwicklung der Lebensschicksale der zwischen 1938 und 1943 geborenen männlichen Vorerben ist nicht vorauszusehen. Weder Scheidungen noch Todesfälle mit anschließender Wiederverheiratung und möglicher weiterer Nachkommenschaft können ausgeschlossen werden, so dass die Möglichkeit besteht, dass weitere Nacherben - und nicht nur Ersatznacherben - geboren werden. Es ist gleichfalls nicht abzusehen, wie sich der Kreis der Nacherben beim Eintritt der einzelnen Nacherbfälle gestaltet und wie hoch die Erbquote für die dann existierenden Nacherben aussieht.

cc) Entgegen der Auffassung des Pflegers sind die Interessen der bereits existierenden Nacherben, von denen nicht gewiss ist, ob sie den jeweiligen Nacherbfall erleben werden, nicht zu berücksichtigen. Das Amtsgericht hat gemäß § 1913 Satz 2 BGB einen Pfleger für die noch nicht erzeugten Nacherben bestellt, nicht aber für die bereits namentlich bekannten Nacherben. Eine derartige Pflegschaft wäre auch sinnlos, weil die bisher bekannten Nacherben ohne weiteres selbst die Zustimmung zur Verfügung über das Grundstück und zur Löschung des Nacherbenvermerks erklären können, wie sie dies auch getan haben. Der Pfleger und das Vormundschaftsgericht haben daher ihre Interessen nicht zu berücksichtigen. Im Gegenteil liegt hier ein Interessensgegensatz zwischen den bereits existierenden und den noch nicht existenten möglichen Nacherben auf der Hand.

dd) Das Interesse der (noch) nicht existierenden Nacherben kann in dieser Lage nur darauf gerichtet sein, im Zeitpunkt des Nacherbenfalls, so er denn zu ihren Gunsten eintreten sollte, den ihnen zustehenden Anteil am Nachlass zu erhalten und bis zu diesem Zeitpunkt in ihrer Stellung bestmöglichst gesichert zu sein. Die Ausführungen des Landgerichts zu diesem Punkt sind nicht zu beanstanden. Es hat zutreffend darauf hingewiesen, dass entgegen den Beteuerungen der Vorerben, der erzielte Erlös trete an die Stelle des Grundstücks, ein Verlust oder ein Verbrauch des Erlöses droht, weil nach dem ursprünglichen Sachvortrag der erzielte Erlös der beruflichen Entwicklung und Ausbildung der bisher vorhandenen Nacherben dienen und damit praktisch eine Nachlassauseinandersetzung vorgenommen werden sollte. Dies kann keinesfalls im Interesse weiterer möglicher Nacherben liegen. Selbst wenn diese Absicht nun nicht mehr gegeben sein sollte, kann das Surrogat Geld, auch wenn der für das Grundstück bei dem vorliegenden Geschäft zu erzielende Kaufpreis besonders günstig sein sollte, angesichts der leichten Verfügbarkeit und des Fehlens jeglicher Sicherheit gegen Verfügungen der Vorerben über das Kapital nicht als gleichwertig eingestuft werden, zumal über die eventuell geplanten Anlageformen nichts bekannt ist. Die nunmehr angestrebte Geldanlage in deutlich rentablerer Form ist üblicherweise auch wirtschaftlich riskanter als die bestehende Anlage in wertvollem Grundbesitz.

ee) Etwas anderes könnte gelten, wenn der Verkauf des Grundstücks deshalb einer ordnungsgemäßen Verwaltung entsprechen würde, weil sonst ein Substanzverlust oder eine Substanzgefährdung drohen würde (§ 2120 BGB). Hierfür fehlt jeder Anhalt. Der Verkauf des Grundstücks entspricht auch nicht aus anderen Gründen einer ordnungsgemäßen Verwaltung. Die Ausführungen des Landgerichts, in Anbetracht des erzielten Mieterlöses seien notwendige Renovierungen finanziell zu tragen, wobei im Interesse der Sache auch kürzere Durststrecken zu überwinden seien, sind überzeugend. Weiter hat das Landgericht zutreffend darauf hingewiesen, dass Anhaltspunkte für Störungen des Familienfriedens, welche aus ideellen Gründen eine Verfügung über das Grundstück gebieten würden, nicht ersichtlich sind. Es mag zwar sein, dass eine gemeinsame Verwaltung mit steigender Mitgliederzahl der Erbengemeinschaft immer schwieriger wird, doch sind bisher ernsthafte Probleme nicht aufgetreten.

ff) Das Interesse der Pfleglinge ist auch nicht deshalb gewahrt, weil ihnen gemeinsam ein gesicherter Anspruch auf die Zahlung von 2 Mio. DM bei Eintritt jedes Nacherbfalles eingeräumt ist. Da die Zahl der Nacherben beim Eintritt des letzten Nacherbenfalles nicht vorhergesehen werden kann, kann nicht abgeschätzt werden, ob dieser Betrag ein ausreichendes Äquivalent darstellt. Dies gilt insbesondere, wenn für den bisher kinderlosen Beteiligten zu 8 bei dessen Tod ein Abkömmling als Nacherbe vorhanden sein sollte, dem dann der gesamte Anteil dieses Beteiligten in Höhe von einem Viertel des Nachlasses zufiele. Es kann auch nicht beurteilt werden, in welchem Ausmaß ein erst künftig entstehender Nacherbe im Zeitpunkt des möglicherweise erst in einigen Jahrzehnten eintretenden Nacherbfalles noch auf die anderen Erben sowie die sichernden Banken zugreifen könnte.

gg) Die weiteren Überlegungen der Beteiligten, im Falle des Eintritts des ersten Nacherbenfalls könne der dann unbelastete Erbe jederzeit die Aufhebung und Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft verlangen und damit die Rechte der möglichen Nacherben gänzlich beseitigen, trifft in dieser Form nicht zu. Vielmehr ist umstritten, ob in Fällen, in denen di Mitglieder einer Erbengemeinschaft teils Vollerben und teils Vorerben sind, die Verfügung über ein Grundstück der Zustimmung des Nacherben bedarf, weil sonst möglicherweise in die Rechtsstellung des Vollerben eingegriffen wird (vgl. zum Meinungsstand MünchKomm/Grunsky BGB 3. Aufl. § 2113 Rn. 3). Es ist schon fraglich, ob dies auch für den hier vorliegenden Fall gelten soll, dass der Vollerbe seine Stellung erst nach dem Tod eines Vorerben erlangt, der bei Lebzeiten denselben Beschränkungen unterworfen war wie die übrigen Miterben. Außerdem betreffen die Gerichtsentscheidungen nur Fälle, in denen entweder ein Vollerbe den letzten mit einem Nacherbrecht belasteten Miterbenanteil von diesem Miterben erworben hatte oder sich auf sonstige Art und Weise Vorerben- und Nacherbenstellung in einer Hand vereinigten (vgl. BGH NJW 1976, 893; Lange/Kuchinke Erbrecht 5. Aufl. § 28 IV b; Staudinger/Behrends/Avenarius BGB 13. Aufl. § 2113 Rn. 10, 11, 16). Die Frage bedarf keiner Entscheidung, weil zum jetzigen Zeitpunkte weder der Eintritt einer solchen Fallgestaltung droht noch sich das Handeln der beteiligten Familienmitglieder in einem solchen Fall vorhersehen lässt. Es muss daher im Interesse der möglichen Nacherben dabei verbleiben, dass zumindest zum jetzigen Zeitpunkt eine Genehmigung nicht erteilt werden kann.

Ende der Entscheidung