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4St RR 111/99

BESCHLUSS

Der 4. Strafsenat des Bayerischen Obersten Landesgerichts hat unter Mitwirkung der Richter am Bayerischen Obersten Landesgericht Dr. Vitzthum, Steiner und Kaiser

am 27. Mai 1999

in dem Strafverfahren

gegen

T D W

wegen

unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln u. a.

nach Anhörung der Staatsanwaltschaft

beschlossen:

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Weiden i. d. OPf. vom 4. Februar 1999 mit den Feststellungen aufgehoben.

II. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des Landgerichts Weiden i. d. OPf. zurückverwiesen.

Gründe:

I.

Das Amtsgericht Weiden i. d. OPf. sprach den Angeklagten am 24.11.1998 des unerlaubten Erwerbs und des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln schuldig. Es verurteilte ihn zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Monaten und zwei Wochen. Die auf die Frage der Strafaussetzung zur Bewährung beschränkte Berufung des Angeklagten verwarf das Landgericht Weiden i. d. OPf. am 4.2.1999 als unbegründet.

Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung des materiellen Rechts.

II.

Die Revision ist zulässig (§§ 333, 341 Abs. 1, §§ 344, 345 StPO) und begründet, weil das Landgericht zu Unrecht von einer wirksamen Beschränkung der Berufung auf den Rechtsfolgenausspruch ausgegangen ist.

1. Das Amtsgericht hat folgenden Sachverhalt festgestellt:

Der Angeklagte verbüßte bis März 1997 eine Freiheitsstrafe wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln. Danach ging der Angeklagte auf Therapie, welche er im Oktober 1997 abschloß. Nach Therapieende kehrte er zu seinem Wohnort nach Weiden i. d. OPf. zurück.

Alsbald kam er mit seinen ehemaligen Freunden aus der Drogenszene erneut in Kontakt und wurde rückfällig. Er verkonsumierte Amphetamin, Haschisch und Marihuana.

Am Abend des 22.4.1998 übergab ihm der gesonderte Verfolgte M S eine halbe Haschischplatte mit einem Gewicht von mindestens 31 Gramm als Gegenleistung dafür, daß Martin Schärtl die Wohnung des Angeklagten nutzen konnte.

Dieses Haschisch sowie 1,11 Gramm Amphetamin und weitere 3 Gramm Marihuana wurden bei der Hausdurchsuchung am 23.4.1998 in der Wohnung des Angeklagten in W , J -Straße sichergestellt.

2. Auch ohne eine entsprechende Verfahrensrüge und unabhängig von einer sachlichen Beschwer des die Sachrüge erhebenden Angeklagten ist zu prüfen; ob ein mit der Revision angefochtenes Berufungsurteil über alle Entscheidungsbestandteile des vorausgegangenen amtsgerichtlichen Urteils entschieden hat. Aus diesem Grund ist vom Revisionsgericht, falls das Berufungsgericht wegen der vom Berufungsführer erklärten Berufungsbeschränkung (§ 318 StPO) sich nur mit einzelnen Teilen des Ersturteils befaßt hat, auch nachzuprüfen, ob und inwieweit die Berufung rechtswirksam auf diese Teile beschränkt ist (vgl. BayObLGSt 1997, 95/96 m. w. N.).

Grundsätzlich ist der Rechtsfolgenausspruch alleine anfechtbar, wenn die Schuldfeststellungen eine ausreichende Grundlage für die Strafzumessung bilden. Das ist hier nicht der Fall.

Der objektive Unrechtsgehalt der Tat wie auch das Maß der persönlichen Schuld des Täters lassen sich bei Betäubungsmitteldelikten nur bestimmen, wenn der Tatrichter neben der Menge des Rauschgifts, auf die sich die Tat bezieht, auch dessen Qualität festgestellt hat. Für den Schuldumfang ist entscheidend, welche betäubungsmittelrelevanten Wirkstoffmengen sich jeweils im verfahrensgegenständlichen Betäubungsmittelgemisch befunden haben (BGH NStZ 1985, 273; BGH bei Schoreit NStZ 1988, 348/350 f.; BayObLGSt 1988, 62/69; Körner BtMG 4. Aufl. § 29 Rn. 359, 361 und § 29 a Rn. 86 ff.). Der Tatrichter hat deshalb entweder konkrete Feststellungen zum Wirkstoffgehalt zu treffen oder von der für den Angeklagten günstigsten Qualität auszugehen, die nach den Umständen in Betracht kommt. Auch wenn eine Wirkstoffbestimmung nicht möglich ist, darf der Tatrichter die Frage nach dem Wirkstoffgehalt nicht offenlassen. Er muß vielmehr unter Berücksichtigung anderer hinreichend sicher feststellbarer Tatumstände wie Herkunft, Preis und Beurteilung der Betäubungsmittel durch Tatbeteiligte und letztlich des Grundsatzes "Im Zweifel für den Angeklagten" feststellen, von welchem Wirkstoffgehalt und damit von welcher Qualität des Betäubungsmittels auszugehen ist (ständige Rechtsprechung des Senats vgl. BayObLGSt 1997, 95/96).

Wegen der fehlenden Feststellungen zum Wirkstoffgehalt der Rauschgifte steht aber nicht andeutungsweise fest, welche Mindestanzahl an Konsumportionen aus den vom Angeklagten erworbenen und in seinem Besitz befindlichen Rauschgiftmengen hergestellt werden konnte. Damit fehlt es an den erforderlichen Feststellungen zum Unrechts- und Schuldgehalt der Tat.

3. Der Umstand, daß der Angeklagte mit der Berufung ausschließlich die Frage der Strafaussetzung angreift, läßt das Fehlen der Feststellungen zum Schuldumfang nicht als entbehrlich erscheinen. Zwar kann die Frage, ob eine verhängte Strafe zur Bewährung ausgesetzt werden kann, im Grundsatz unabhängig von deren Bemessung entschieden werden (vgl. Löwe/Rosenberg/Gollwitzer StPO 24. Aufl. § 318 Rn, 83 m. w. N.), sofern nicht eine innere Abhängigkeit von der gesamten Straffrage besteht (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO 44. Aufl. § 318 Rn. 20 m. w. N.). Letzteres ist jedoch der Fall, wenn die zur Bemessung des Rechtsfolgenausspruchs erforderlichen Feststellungen nicht getroffen wurden. Maßgeblich für die Entscheidung über die Strafaussetzung zur Bewährung sind aber nach § 56 Abs. 1 Satz 2 StGB namentlich die Umstände der Tat. Der Umstand, welcher objektive Unrechtsgehalt der Tat zugrunde liegt und in welchem Umfang ein Schuldvorwurf gegenüber dem Angeklagten erhoben wird, ist gleichermaßen für die Bemessung der Strafe, insbesondere für die Entscheidung über die Verhängung einer Geldstrafe oder Freiheitsstrafe, welch letztere erst die Frage der Strafaussetzung aufwirft, wie auch für die Frage der Strafaussetzung selbst von Bedeutung. Bei fehlenden Feststellungen hierzu ist eine Beschränkung der Berufung lediglich auf die Frage der Strafaussetzung somit nicht möglich.

III.

Auf die Revision des Angeklagten wird daher das angefochtene Urteil mit den zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben (§ 353 StPO). Die Sache, die weiterer Feststellungen bedarf, wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an einen andere Strafkammer des Landgerichts Weiden i. d. OPf. zurückverwiesen (§ 354 Abs. 2 StPO).

Die Entscheidung ergeht gemäß § 349 Abs. 4 StPO durch einstimmig gefaßten Beschluß.

Ende der Entscheidung