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Bayerisches Oberstes Landesgericht

BESCHLUSS

Der 4. Strafsenat des Bayerischen Obersten Landesgerichts hat unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters am Bayerischen Obersten Landesgericht Lancelle sowie der Richter am Bayerischen Obersten Landesgericht Steiner und Kaiser

am 17. Mai 2000

in dem Strafverfahren

wegen Erschleichens einer Aufenthaltsgenehmigung

nach Anhörung der Staatsanwaltschaft

beschlossen:

Tenor:

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Amtsgerichts Passau vom 25. Januar 2000 mit den Feststellungen aufgehoben.

II. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung an einen anderen Strafrichter des Amtsgerichts Passau zurückverwiesen.

Gründe:

I.

Das Amtsgericht Passau verurteilte den Angeklagten am 25.1.2000 wegen Erschleichens einer Aufenthaltsgenehmigung zur Geldstrafe von 50 Tagessätzen zu je 10 DM.

Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung des materiellen Rechts und beanstandet das Fehlen einer Verfahrensvoraussetzung.

II.

Die (Sprung-)Revision ist zulässig (§ 335 Abs. 1, §§ 312, 341, 344, 345 StPO) und begründet.

1. Das Amtsgericht hat folgenden Sachverhalt festgestellt:

Der Angeklagte, der einige Zeit in Deutschland als Asylbewerber gelebt hatte, wurde am 10.3.1999 per Flugzeug aus dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland abgeschoben. Am 21.9.1999 reiste der Angeklagte über den ehemaligen Grenzübergang Neuhaus/Inn-Autobahn vor 11 Uhr in das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland zusammen mit seinen beiden Söhnen ein und wurde gegen 11 Uhr auf der BAB A 3 an der Ausfahrt Passau-Süd einer polizeilichen Kontrolle unterzogen. Dem kontrollierenden Beamten legte der Angeklagte seinen russischen Reisepass vor, in dem sich ein Schengenvisum der italienischen Botschaft in Moskau, gültig vom 28.8.1999 bis 26.9.1.999, befand. Wie der Angeklagte wußte, hat er dieses Visum der italienischen Botschaft in Moskau durch unrichtige Angaben erlangt. Er gab nämlich an, eine Touristenreise nach Italien machen zu wollen. Tatsächlich hatte er jedoch von vorneherein vor, seine Schwester, die in der Nähe von Bielefeld lebte, zu besuchen. Ein italienisches Visum wollte er deswegen haben, weil dieses seinen Angaben nach billiger war als ein deutsches Visum (EU S. 2/3).

2. Diesen Sachverhalt hat das Amtsgericht dahingehend gewürdigt, daß der Angeklagte den Tatbestand des § 92 Abs. 2 Nr. 2 AuslG sowohl durch Erschleichen einer Aufenthaltsgenehmigung als auch durch deren Gebrauch verwirklicht hat (EU S. 3).

Das hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand.

2.1 Eine Verurteilung des Angeklagten nach § 92 Abs. 2 Nr. 2 1. Alt. AuslG scheitert bereits daran, daß deutsches Strafrecht insoweit nicht anwendbar ist. Das hat der Senat von Amts wegen zu prüfen (BGH NStZ 1986, 320).

Täter nach § 92 Abs. 2 Nr. 2 1. Alt. AuslG ist unter anderem derjenige, der unrichtige oder unvollständige Angaben macht, um für sich eine Aufenthaltsgenehmigung zu beschaffen.

Eine solche Tathandlung hat das Amtsgericht festgestellt:

Das Tatbestandsmerkmal "unwahre Angaben" ist erfüllt, wenn ein Täter in einem ausländerrechtlichen Verwaltungsverfahren (OLG Düsseldorf NStE Nr. 1 zu § 92 AuslG) falsche Angaben zur Erlangung einer Aufenthaltsgenehmigung macht. Hierbei ist es nicht erforderlich, daß gerade die falschen Angaben zur Ausstellung der Urkunde geführt haben oder daß sie dazu geeignet waren (vgl. Senge in Erbs/Kohlhaas Strafrechtliche Nebengesetze AuslG Stand: 1.3.1998 § 92 Rn. 37 m. w. N.; Hailbronner AuslR - AuslG - Stand: Dezember 1999 § 92 Rn. 53; von Pollern ZAR 1996, 175/177). Die unwahren Angaben müssen für das ausländerrechtliche Verfahren lediglich von Bedeutung sein. Das ist hier der Fall. Der Schutzzweck des § 92 Abs. 2 Nr. 2 1. Alt. AuslG, der auch darin besteht, das Vertrauen des Rechtsverkehrs in die materielle Rechtmäßigkeit eines Aufenthaltstitels zu schützen (Aurnhammer Spezielles Ausländerstrafrecht S. 82), ist nämlich bereits dann berührt, wenn durch falsche Angaben die richtige Anwendung des materiellen Aufenthaltsrechts lediglich gefährdet ist. Eine solche abstrakte Gefährdung liegt vor, wenn die falschen Angaben zur Verschaffung eines unrechtmäßigen Aufenthaltsrechts im allgemeinen geeignet sind (Hailbronner aaO m. w. N.; Aurnhammer S. 68). Diese Voraussetzungen liegen vor. Beantragt ein Drittausländer ein sogenanntes Schengen-Visum (vgl. Art. 10 Abs. 1 SDÜ), so ist für dessen Erteilung grundsätzlich die Vertragspartei zuständig, in deren Hoheitsgebiet das Erstreiseziel liegt (Art. 12 Abs. 2 SDÜ). Die Zuständigkeit der italienischen Botschaft in Moskau wurde somit durch die unwahre Angabe des Angeklagten begründet, er wolle nach Italien reisen, während sein Erstreiseziel tatsächlich in Deutschland lag. Diesem Vorgehen des Angeklagten kann auch die Erwägung zugrunde liegen, daß der italienischen Botschaft im Gegensatz zur zuständigen deutschen Botschaft in Moskau möglicherweise nicht bekannt war, daß für ihn ein Einreiseverbot gemäß § 8 Abs. 2 Satz 1 AuslG bestand. Die falsche Angabe zum Reiseziel konnte somit aus der Sicht des Angeklagten (vgl. hierzu Aurnhammer S. 68) ein geeignetes Mittel sein, ihm im Gegensatz zur materiellen Rechtslage ein auch für Deutschland gültiges, wenngleich fehlerhaftes, Einreisevisum zu verschaffen.

Das verfahrensgegenständliche Schengen-Visum entfaltet in Deutschland die Rechtswirkung einer Aufenthaltsbewilligung im Sinne des § 28 Abs. 1 AuslG. Damit handelt es sich bei ihm um eine Aufenthaltsgenehmigung (§ 5 AuslG) im Sinne des § 92 Abs. 2 Nr. 2 1. Alt. AuslG (vgl. Westphal ZAR 1998, 175/176; Teipel ZAR 1995, 162/166; Funke-Kaiser in GK-AuslR - AuslG Stand: Januar 2000 § 3 Rn. 11; Allgemeine Anwendungshinweise zum Schengener Durchführungsübereinkommen vom 28. Januar 1998 <AAH-SDÜ> Nr. 1.3.1.02, abgedruckt in EZAR 10 Nr. 2). Der Angeklagte hat daher jedenfalls den objektiven Tatbestand dieser Strafbestimmung erfüllt.

Deutsches Strafrecht ist jedoch grundsätzlich nur auf Taten anwendbar, die im Inland begangen wurden (§ 3 StGB), es sei denn, einer der in §§ 4 - 7 StGB normierten Ausnahmefälle liege vor. Ob eine Tat im Inland begangen wurde, bestimmt sich wiederum nach § 9 Abs. 1 StGB. Danach ist eine Tat unter anderem an jedem Ort begangen, an dem der Täter gehandelt hat (Tätigkeitsort) oder an dem der zum Tatbestand gehörende Erfolg eingetreten ist oder nach der Vorstellung des Täters eintreten sollte (Erfolgsort). Ein inländischer Anknüpfungspunkt zur Anwendung deutschen Strafrechts auf die Verwirklichung des Tatbestandes des § 92 Abs. 2 Nr. 2 1. Alt. AuslG besteht daher nicht. Unrichtige Angaben im tatbestandlichen Sinne hat der Angeklagte in der Russischen Föderation gemacht. Der Tätigkeitsort im Sinne von § 9 Abs. 1 Alt. 1 und 2 StGB lag somit nicht im Inland. Auch der Erfolgsort (§ 9 Abs. 1 Alt. 3 StGB) scheidet als Anknüpfungspunkt für die Anwendung deutschen Strafrechts aus. Der Tatbestand des § 92 Abs. 2 Nr. 2 1. Alt. StGB verlangt insoweit nur die Abgabe unrichtiger Angaben. Zum Tatbestand gehört nicht ein hierauf beruhender Erfolg (OLG Köln NStZ 2000, 39/40 m. w. N.).

Einer der Ausnahmetatbestände der §§ 4 - 7 StGB zur Anwendung deutschen Strafrechts auf die im Ausland begangene Straftat des Angeklagten liegt ebenfalls nicht vor. Aus § 7 Abs. 1 StGB kann die Anwendung deutschen Strafrechts schon deshalb nicht entnommen werden, weil sich die Tat nicht gegen einen Deutschen richtete (vgl. Lutz Inf AuslR 1997, 384/388; Senge § 92 Rn. 36). Auch § 7 Abs. 2 StGB kommt nicht zur Anwendung. Ob die Tat am Tatort strafbar. ist, kann dahinstehen, weil mit der Strafbestimmung des § 92 Abs. 2 Nr. 2 1. Alt. AuslG ein spezifisch inländischer Strafzweck verfolgt wird. Mit ihr soll der Tatsache begegnet werden, daß immer mehr Personen, die bereits ausgewiesen oder abgeschoben wurden, erneut nach Deutschland einreisen und hier untertauchen (vgl. BT-Drucks 12/5683 S. 7 und 8; Aurnhammer S. 27). Eine "identische Strafrechtsnorm" (vgl. hierzu Schänke/Schröder StGB 25. Aufl. § 7 Rn. 23 i. V. m. Rn. 7, 8) im Sinne der Tatortstrafbarkeit kann es daher nicht geben.

Das Amtsgericht hat die Verurteilung des Angeklagten demnach zu Unrecht auf die von ihm gegenüber der italienischen Botschaft in Moskau gerichtete Tätigkeit im Sinne des § 92 Abs. 2 Nr. 2 1. Alt. AuslG gestützt.

2.2 Soweit das Amtsgericht die Verurteilung des Angeklagten mit der Erfüllung des Tatbestandes des § 92 Abs. 2 Nr. 2 2. Alt. AuslG begründet, kann der Schuldspruch mangels ausreichender Feststellungen ebenfalls nicht bestehen bleiben.

Nach dieser Bestimmung macht sich strafbar, wer eine im Sinne des § 92 Abs. 2 Nr. 2 1. Alt. AuslG erschlichene Urkunde wissentlich zur Täuschung im Rechtsverkehr gebraucht.

2.2.1 In objektiver Hinsicht erfordert § 92 Abs. 2 Nr. 2 2. Alt. AuslG den Gebrauch einer objektiv fehlerhaften Urkunde (vgl. hierzu Aurnhammer S. 146). Diese Voraussetzungen liegen vor. Der Angeklagte hat gegenüber dem kontrollierenden Polizeibeamten das Schengen-Visum im tatbestandlichen Sinne durch dessen Vorzeigen gebraucht. Das Visum war auch materiell fehlerhaft.

Nach Art. 15 SDÜ dürfen Sichtvermerke nach Art. 10 SDÜ einem Drittausländer nur erteilt werden, wenn er die in Art. 5 Abs. 1 Buchst. a, c, d und e aufgeführten Einreisevoraussetzungen erfüllt. Ob der Angeklagte im Zeitpunkt der Visumserteilung im Sinne des Art. 5 Abs. 1 Buchst. d zur Einreiseverweigerung ausgeschrieben war (vgl. Art. 93 ff. SDÜ) oder ob nur eine nationale Ausschreibung bestand oder ob eine Ausschreibung versehentlich unterblieben war, hat das Amtsgericht nicht festgestellt. War er im Schengen-Informationssystem zur Einreiseverweigerung ausgeschrieben, so begründet dieser Umstand bereits die Fehlerhaftigkeit des Verwaltungsakts, der zur Ausstellung des Schengen-Visums geführt hat, wenngleich die Gültigkeit des Visums dadurch nicht berührt wurde. Das nationale Einreiseverbot kann nämlich insoweit keine Sperrwirkung gegenüber dem Schengen-Visum entfalten (vgl. Renner AuslR 7. Aufl. - AuslG - § 3 Rn. 39). Sollte der Angeklagte trotz des bestehenden Einreiseverbots nach § 8 Abs. 2 Satz 1 AuslG nur national ausgeschrieben gewesen sein, würde sich an der materiellen Fehlerhaftigkeit gleichwohl nichts ändern. Das ergibt sich bereits aus Art. 21 Abs. 1 SDÜ, wonach die Bewegungsfreiheit im Gebiet der anderen Vertragsstaaten davon abhängig gemacht wird, daß die Einreisevoraussetzungen nach Art. 5 Abs. 1 Buchst. a, c und e vorliegen und keine nationale Ausschreibung besteht.

Aber auch das Fehlen jeglicher Ausschreibung beim Bestehen eines Einreiseverbots nach § 8 Abs. 2 Satz 1 AuslG hat die Fehlerhaftigkeit eines dennoch erteilten Schengen-Visums zur Folge. Das erschließt sich aus Art. 23 Abs. 1 SDÜ. Danach hat ein Drittausländer, der die im Hoheitsgebiet einer der Vertragsparteien geltenden Voraussetzungen für einen kurzen Aufenthalt, das heißt für einen solchen bis zu drei Monaten (Art. 10 Abs. 1 SDÜ), nicht oder nicht mehr erfüllt, unverzüglich das entsprechende Hoheitsgebiet zu verlassen (vgl. hierzu Westphal S. 178). Das nationale Einreise- und Aufenthaltsverbot hat also insoweit den Verlust der Schengen-Aufenthaltsbewilligung zur Folge. Diese Regelung wäre nicht nachvollziehbar, wenn in einem solchen Fall nicht von einer Fehlerhaftigkeit des Schengen-Visums auszugehen wäre.

2.2.2 Allerdings weist das angegriffene Urteil keine nachvollziehbaren Feststellungen zur subjektiven Tatseite aus. Insoweit setzt eine Verurteilung voraus, daß der Täter ein erschlichenes Visum wissentlich zur Täuschung im Rechtsverkehr gebraucht. Ihm muß somit nachgewiesen werden, daß er die Fehlerhaftigkeit des Aufenthaltstitels sicher gekannt hat und beim Gebrauch der Urkunde einen Irrtum über die Fehlerhaftigkeit des Titels sowie ein irrtumbedingtes, rechtserhebliches Verhalten der Getäuschten hätte herbeiführen wollen (vgl. Aurnhammer S. 147; Franke in GK § 92 Rn. 33, 34). Letzteres wäre zum Beispiel der Fall, wenn der Angeklagte bei der polizeilichen Kontrolle durch Vorlage des Visums erreichen wollte, daß sein weiterer Aufenthalt während der Gültigkeitsdauer des Visums unbeanstandet blieb und von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen gegen ihn abgesehen wurde. Hierzu enthält das Urteil jedoch keine Feststellungen, insbesondere teilt es auch die Einlassung des Angeklagten nicht mit. Damit kann der Schuldspruch wegen eines Vergehens nach § 92 Abs. 2 Nr. 2 AuslG weder nach dessen erster noch nach dessen zweiter Alternative bestehen bleiben.

3. Entgegen der Rechtsansicht der Staatsanwaltschaft beim Revisionsgericht hat sich der Angeklagte auch nicht wegen eines Vergehens nach § 92 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. a oder b AuslG schuldig gemacht. Seine Einreise und sein Aufenthalt waren nicht unerlaubt im Sinne dieser Strafbestimmung, weil er über ein gültiges, wenngleich fehlerhaftes, Visum nach Art. 10 Abs. 1 SDÜ verfügte. Die Tatsache, daß unter Umständen die Voraussetzungen zu dessen Erteilung nicht vorlagen oder die Erteilung im Gegensatz zum nationalen materiellen Aufenthaltsrecht erfolgt ist, führt nicht zu einer unerlaubten Einreise im Sinne des § 58 Abs. 1 AuslG und daran anschließend zu einem unerlaubten Aufenthalt (vgl. oben II. 2.2.1). Das Einreise- und Aufenthaltsverbot des § 8 Abs. 2 Satz 1 AuslG tritt insoweit gemäß § 1 Abs. 1 AuslG hinter die unmittelbar anwendbaren Einreise- und Kurzaufenthaltsrechte des SDÜ zurück (AAH - SDÜ Nr. 1.1.4); einen irgendwie gearteten Vorbehalt zur Vermeidung dieser Konsequenz hat Deutschland beim Abschluß des SDÜ nicht angebracht (vgl. hierzu BGBl II 1994, 631).

III.

Wegen der aufgezeigten Mängel (§ 337 StPO) wird das angefochtene Urteil mit den zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben (§ 353 StPO). Die Sache, die weiterer Aufklärung bedarf, wird zu erneuter Verhandlung und Entscheidung an einen anderen Richter des Amtsgerichts Passau zurückverwiesen, der auch über die Kosten der Revision zu entscheiden haben wird (§ 354 StPO).

Die Entscheidung ergeht durch einstimmig gefaßten Beschluß nach § 349 Abs. 4 StPO.

IV.

Für das weitere Verfahren wird bemerkt:

Bei der Bemessung der Höhe des Tagessatzes darf nicht pauschal auf die Staatsangehörigkeit des Täters abgestellt werden. Maßgebend sind die individuellen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse. Macht der Täter keine, unzureichende oder unzutreffende Angaben, so greift § 40 Abs. 3 StGB ein (Tröndle/Fischer StGB 49. Aufl. § 40 Rn. 26 a m. w. N.). Die konkreten Schätzungsgrundlagen muß der Tatrichter allerdings darlegen.

Ende der Entscheidung