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Bejahen beide Tatsacheninstanzen erst im Endurteil die Zulässigkeit des zu ihnen beschrittenen Rechtswegs, so ist das Revisionsgericht gemäß § 17a Abs. 5 GVG gebunden, sofern das Oberlandesgericht dazu Stellung genommen hat, ob es geboten gewesen wäre, im Falle der Vorabentscheidung die weitere Beschwerde zum Bundesgerichtshof zuzulassen.

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Der 5. Zivilsenat des Bayerischen Obersten Landesgerichts hat unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Dr. Reichold sowie der Richter Werdich, Kenklies, Seifried und Zwirlein

auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 18. Juni 2001

in dem Rechtsstreit

wegen Forderung,

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Auf die Revision der Beklagten wird das Endurteil des Oberlandesgerichts München vom 22. Dezember 1997 aufgehoben.

II. Die Sache wird zur anderweiten Entscheidung an das Oberlandesgericht München zurückverwiesen.

Tatbestand:

Die Klägerin ist eine Medienbetriebsgesellschaft nach Art. 23 ff. BayMG 1992 und war vor Inkrafttreten des Bayerischen Mediengesetzes vom 24.11.1992 eine örtliche Kabelgesellschaft nach Art. 22 ff. MEG in der Rechtsform einer GmbH. Gegenstand der Klage sind Ansprüche auf Teilnehmerentgelt nach Art. 38 Abs. 3 BayMG 1992 bzw. Art. 28 Abs. 1 MEG für die Zeit vom 1.1.1992 bis 31.5. bzw. 31.12.1996. Die Beklagte war in dieser Zeit aufgrund von schriftlichen Anträgen vom 16.3. und 5.7.1990 Inhaberin von zwei Breitbandverteilanschlüssen der Deutschen Bundespost, später der Deutschen Telekom AG, an die jeweils über 200 Wohneinheiten angeschlossen waren. Die Antragsformulare enthielten jeweils einen Hinweis, wonach mit der Unterschrift unter diesem Auftrag auch das rundfunkrechtliche Teilnehmerverhältnis gemäß den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der zuständigen Kabelgesellschaft begründet werde. Die Klägerin behauptet, dass aufgrund der an die Deutsche Bundespost gerichteten Anträge gemäß dem Hinweis auf den Antragsformularen auch privatrechtliche Vereinbarungen zwischen ihr und der Beklagten zustande gekommen seien, aufgrund derer sie von der Beklagten als Inhaberin eines Kabelanschlusses der Deutschen Telekom AG und Betreiberin einer privaten Kabelanlage das Teilnehmerentgelt nach Art. 28 Abs. 1 MEG bzw. Art. 38 Abs. 3 BayMG 1992 fordern könne. Die Höhe des Teilnehmerentgelts ergebe sich aus ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die im Wortlaut mit der Teilnehmerentgeltsatzung der Bayerischen Landeszentrale für neue Medien nach Art. 28 Abs. 3 MEG bzw. Art. 38 Abs. 5 BayMG 1992 identisch seien.

Für den Fall, dass kein Vertrag zustande gekommen sei, bestehe ein Schadensersatzanspruch in gleicher Höhe, weil nach dem Bayerischen Mediengesetz ein Kontrahierungszwang bestehe. Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zur Zahlung von 50283 DM nebst 11,5 % Zinsen hieraus seit Klagezustellung zu verurteilen.

Die Beklagte hat bereits mit der Klageerwiderung und erneut mit der Berufungs- und Revisionsbegründungsschrift die Zulässigkeit des Rechtswegs zu den Zivilgerichten gerügt. Dazu hat sie vorgebracht, dass, soweit der Klageanspruch auf einen Vertrag gestützt werde, dieser als öffentlich-rechtlicher Vertrag im Sinne des Art. 54 BayVwVfG beurteilt werden müsse, da der Vertragsinhalt durch nicht dispositive Normen des öffentlichen Rechts festgelegt sei und das Teilnehmerentgelt den Charakter einer öffentlich-rechtlichen Gebühr habe. Sie hat aber auch bestritten, dass mit dem an die Deutsche Bundespost adressierten Antrag ein Vertrag zwischen der Klägerin und ihr zustande gekommen sei. Es würde aber auch an einem Rechtsgrund für einen solchen Vertrag fehlen, da die Tatbestandsvoraussetzungen des Art. 38 Abs. 3 Satz 1 BayMG nicht gegeben seien und diese Vorschrift außerdem verfassungswidrig sei; denn sie verstoße gegen Art. 3 und Art. 5 GG, und der Gesetzgeber habe mit der Auferlegung einer nicht unter den Abgabenbegriff fallenden Gebühr, der keine messbare Gegenleistung gegenüberstehe, seine Gesetzgebungskompetenz überschritten.

Das Landgericht hat in seinem Endurteil vom 4.6.1997 die Zulässigkeit des Zivilrechtswegs bejaht und die Klage in Höhe von 47175 DM nebst 5 % Zinsen seit 17.12.1996 auch für begründet gehalten. Im übrigen hat es die Klage abgewiesen.

Die Berufung der Beklagten gegen dieses Urteil hat das Oberlandesgericht mit Endurteil vom 22.12.1997 zurückgewiesen. Es hat in diesem Urteil ebenfalls die Zulässigkeit des ordentlichen Rechtswegs bejaht und die Klage auch in der vom Landgericht angenommenen Höhe für begründet gehalten. Weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung habe, hat es gemäß § 546 Abs. 1 ZPO, § 7 Abs. 1 EGZPO die Revision zum Bayerischen Obersten Landesgericht zugelassen.

Mit der Revision beantragt die Beklagte,

das Endurteil des Oberlandesgerichts vom 22.12.1997 sowie das Endurteil des Landgerichts vom 4.6.1997 aufzuheben und den Rechtsstreit an das Verwaltungsgericht zu verweisen, hilfsweise die Klage abzuweisen, hilfsweise die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Die Klägerin ist der Revision entgegengetreten.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht zum Zwecke der Nachholung der rechtsfehlerhaft unterlassenen Vorabentscheidung nach § 17a Abs. 3 GVG. Die Beklagte hatte die Zulässigkeit des Rechtswegs in beiden Vorinstanzen gerügt. Das Oberlandesgericht musste daher nach § 17a Abs. 3 Satz 2 GVG vorab über die Zulässigkeit des Rechtswegs - und über die Zulassung der Beschwerde gegen seinen Beschluss (§ 17a Abs. 4 Satz 4 und 5 GVG) - entscheiden. Das Bayerische Oberste Landesgericht kann nicht selbst über die Rechtswegfrage entscheiden; der Rechtsfehler führt daher zur Zurückverweisung.

1. Bis zur Neufassung der Vorschriften des Gerichtsverfassungsgesetzes über die Rechtswegverweisung durch Gesetz vom 17.12.1990, durch das § 17a GVG eingefügt wurde, war über die Zulässigkeit des Rechtswegs in jeder Lage des Verfahrens, auch in der Rechtsmittelinstanz und somit grundsätzlich auch in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu befinden (BGHZ 133, 240/244). § 17a Abs. 5 GVG bestimmt demgegenüber, dass das Gericht, das über ein Rechtsmittel gegen eine Entscheidung in der Hauptsache entscheidet, nicht zu prüfen hat, ob der beschrittene Rechtsweg zulässig ist. Diese Beschränkung der Prüfungskompetenz ist aber nur gerechtfertigt, wenn die Zulässigkeit des Rechtswegs nach den Vorschriften des § 17a Abs. 2 bis 4 GVG vorab geprüft und darüber im Beschwerdeverfahren entschieden worden ist. § 17a Abs. 5 GVG gilt nicht, wenn trotz Rüge der Unzulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs nicht vorab entschieden wurde (BGHZ 121, 367/371; 130, 159/163 f.; Thomas/Putzo ZPO 22. Aufl. Rn. 22; Zöller/ Gummer ZPO 22. Aufl. Rn. 17 und 18 jeweils zu § 17a GVG).

Hier hat es das Landgericht unterlassen, auf die Rüge der Beklagten in ein Vorabverfahren einzutreten, wie durch § 17a Abs. 3 Satz 2 GVG geboten war. Es hat den Parteien zwar u.a. seine Auffassung zur Rechtswegfrage in einem "Hinweis an die Parteien" mitgeteilt und Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Da die Beklagte aber auch danach noch ausdrücklich an ihrer Auffassung festhielt, mit dem Vertrag über den Kabelanschluss werde - auch rundfunkrechtlich - ein öffentlich-rechtliches Teilnehmerverhältnis begründet, so dass die Verwaltungsgerichte zuständig seien, hätte das Landgericht nach § 17a Abs. 3 Satz 2 GVG über die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs vorab durch Beschluss entscheiden müssen. Da das Landgericht dies unterließ, galt für das Oberlandesgericht § 17a Abs. 5 GVG nicht. Das mit der Berufung gegen die Hauptsacheentscheidung befasste Oberlandesgericht hatte unter der hier auch in zweiter Instanz gegebenen Voraussetzung des § 17a Abs. 3 Satz 2 GVG grundsätzlich selbst in ein Vorabverfahren einzutreten. Es konnte hiervon nur absehen, wenn es die Zulässigkeit des Rechtswegs bejahte und im Fall der Vorabentscheidung keinen Anlass gesehen hätte, nach § 17a Abs. 4 Satz 4 und 5 GVG die Beschwerde an den Bundesgerichtshof zuzulassen (BGHZ 131, 169/171; 132, 245/247). Auch in einem solchen Fall ist das Revisionsgericht nach § 17a Abs. 5 GVG an die Beurteilung der Rechtswegfrage durch das Berufungsgericht gebunden.

Das Oberlandesgericht hat zwar die Zulässigkeit des Zivilrechtswegs bejaht. Zur Frage der Zulassung der Beschwerde hat es sich aber nicht geäußert. In einem solchen Fall kann nicht auf den mutmaßlichen oder hypothetischen Willen des Oberlandesgerichts abgestellt werden, die Beschwerde zuzulassen oder nicht zuzulassen; denn ob das Rechtsmittelgericht an die Beurteilung der Rechtswegfrage nach § 17a Abs. 5 GVG gebunden ist, muss sich anhand sicherer Kriterien feststellen lassen.

Es kann dahinstehen, ob eine ausdrückliche Äußerung des Berufungsgerichts dann entbehrlich ist, wenn für die Zulassung der Beschwerde nach § 17a Abs. 4 Satz14 und 5 GVG ersichtlich - auch aus der Sicht des Revisionsgerichts - kein Anlass besteht; denn die bisher höchstrichterlich nicht entschiedene Frage, ob die "Vereinbarung" nach Art. 38 Abs. 2 und 3 BayMG 1992 ebenso wie vorher die "Vereinbarung" gemäß Art. 23 Abs. 3, Art. 28 Abs. 1 MEG als privatrechtlicher oder öffentlich-rechtlicher Vertrag zu beurteilen ist und ob dem gemäß für Ansprüche aus dieser Vereinbarung der Zivil- oder der Verwaltungsrechtsweg gegeben ist, hat nach Ansicht des Senats grundsätzliche Bedeutung, zumal aus der Qualifikation der "Vereinbarung" als öffentlich-rechtlicher Vertrag Folgerungen für die materiell-rechtliche Beurteilung zu ziehen wären; in diesem Fall würde nämlich, wenn die Klägerin als beliehenes Unternehmen und damit als "Behörde" im Sinne des Art. 1 BayVwVfG anzusehen wäre, das Formerfordernis des Art. 57 BayVwVfG gelten.

2. Daran, dass demnach § 17a Abs. 5 GVG für das Revisionsgericht nicht gilt, ändert sich nichts dadurch, dass die Beklagte mit Schriftsatz vom 27.6.2001 auf die Rüge der Unzulässigkeit des Rechtswegs verzichtet hat. Eine solche Erklärung kann nicht die Wirkung haben, dass ein nach § 17a Abs. 3 und 4 GVG unzulässiges Verfahren der Tatsacheninstanzen rückwirkend zulässig wird. Auch für die Revisionsinstanz ist der Verzicht ohne Bedeutung. Haben die Tatsacheninstanzen unzulässigerweise von einem Vorabverfahren abgesehen und ist infolgedessen der Ausschluss der Prüfung des beschrittenen Rechtswegs durch das Revisionsgericht nach § 17a Abs. 5 GVG nicht eingetreten, so kommt es auf eine ausdrückliche Rüge der Unzulässigkeit des Rechtswegs in der Revisionsinstanz nicht mehr an; die Zulässigkeit des Rechtswegs ist vielmehr von Amts wegen zu prüfen (Zöller/Gummer § 559 ZPO Rn. 3 und 6, § 17a GVG Rn. 1).

Auch in dem durch die Zurückverweisung wieder eröffneten Berufungsrechtszug ist das Oberlandesgericht im Falle eines wirksamen Verzichts auf die Rüge der Zulässigkeit des Rechtswegs nicht daran gehindert, das Vorabverfahren gemäß § 17a-Abs. 3 Satz 1 GVG von Amts wegen durchzuführen.

3. Obwohl § 17a Abs. 5 GVG im gegebenen Fall nicht ausschließt, dass der Senat die Zulässigkeit des Rechtswegs - von Amts wegen - prüft, kann das Bayerische Oberste Landesgericht die Rechtswegfrage nicht selbst entscheiden. Das Oberlandesgericht hat ersichtlich deshalb von einer Vorabentscheidung abgesehen, weil es die Revision zuließ und meinte, deswegen könne die Rechtswegfrage auch ohne Vorabverfahren vom Revisionsgericht entschieden werden. Der Bundesgerichtshof kann auch in einem derartigen Fall von einer Zurückverweisung absehen, wenn das Vorabverfahren nur wiederum zu einer Bejahung des Rechtswegs führen könnte (vgl. BGHZ 132, 245/248; NJW 1999, 651/652). Dem Bayerischen Obersten Landesgericht aber ist diese Verfahrensweise schon deswegen verwehrt, weil es bei Durchführung des Vorabverfahrens und Zulassung der weiteren Beschwerde durch das Oberlandesgericht nach § 17a Abs. 4 Satz 4 GVG nicht zur letztinstanzlichen Entscheidung der Rechtswegfrage berufen wäre. Zudem könnte es die Beurteilung der Rechtswegfrage durch das Oberlandesgericht nicht teilen.

a) Unter dem "Obersten Gerichtshof des Bundes" im Sinne von § 17a Abs. 4 Satz 4 GVG ist, wenn der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten beschritten wurde, der Bundesgerichtshof zu verstehen. Das Bayerische Oberste Landesgericht kann auch in Fällen, in denen es um den Rechtsweg in landesrechtlich geregelten Rechtsmaterien geht, nicht an seine Stelle treten. Mit der ausdrücklichen Regelung des § 17a Abs. 4 Satz 4 GVG stimmt die des § 7 Abs. 6 EGZPO überein. In dieser Vorschrift, die alle Fälle aufzählt, in denen als Gericht der (weiteren) Beschwerde an Stelle des Bundesgerichtshofs das Bayerische Oberste Landesgericht in Betracht kommt, ist der Fall des § 17a Abs. 4 Satz 4 GVG nicht aufgeführt (vgl. auch Zöller/Gummer § 7 EGZPO Rn. 17). Der Sinn dieser Regelung besteht darin, dass in Rechtswegfragen Divergenzen zwischen den verschiedenen Gerichtszweigen auftreten können und dass dann nach dem Gesetz zur Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung der obersten Gerichtshöfe des Bundes vom 19.6.1968 (BGBl I S. 661) die Vorlage an den Gemeinsamen Senat der obersten Gerichtshöfe möglich sein muss. Vorlegungsbefugt sind aber nur die obersten Gerichtshöfe des Bundes, nicht auch ein Oberstes Landesgericht.

b) Zudem könnte der Senat nicht die Zulässigkeit des Zivilrechtswegs bejahen. Die "Vereinbarung" nach Art. 38 Abs. 2 und 3 BayMG 1992 ist wie die "Vereinbarung" gemäß Art. 23 Abs. 3, Art. 28 Abs. 1 MEG ein öffentlich- rechtlicher Vertrag im Sinne von Art. 54 BayVwVfG. Für auf eine solche Vereinbarung gestützte Ansprüche ist daher der Verwaltungsrechtsweg gegeben (Kopp/Schenke VwG0 12. Aufl. § 40 Rn. 23 ff.).

aa) Das Berufungsgericht geht zwar davon aus, dass die Verpflichtung zur Leistung des Teilnehmerentgelts als eine öffentlich-rechtliche anzusehen sei, da die Essentialia des Teilnehmerentgelts - Höhe, Nachlassmöglichkeiten, Beginn der Zahlungspflicht, Entgeltberechtigte - öffentlich-rechtlich durch Art. 38 BayMG und die aufgrund der Ermächtigung in Art. 38 Abs. 5 BayMG erlassene Teilnehmerentgeltsatzung geregelt seien. Dennoch unterliege die Gestaltung und Abwicklung des Teilnehmerentgelts einem privatrechtlichen Vertrag, der zwischen der Medienbetriebsgesellschaft und dem Teilnehmer geschlossen werde. Nach der im Subventionsrecht entwickelten "Zwei-Stufen-Theorie" bleibe die Abwicklung des Teilnehmerentgelts dem privatrechtlichen Handeln der Medienbetriebsgesellschaften überlassen; nur die Frage, ob und nach welchen Grundsätzen das Teilnehmerentgelt geschuldet werde, sei dem öffentlichen Recht zuzurechnen. Der Umstand, dass der Gesetzgeber in Art. 38 Abs. 2 und 3 BayMG die Zahlung des Teilnehmerentgelts ausdrücklich vom Abschluss einer entsprechenden Vereinbarung abhängig gemacht habe, lege den Schluss nahe, dass die Streitigkeit über die Berechtigung der Höhe des Teilnehmerentgelts zur Abwicklung gehöre, die "vom Gesetzgeber dem Privatrecht unterstellt worden" sei.

bb) Dies entspricht der Interpretation des Art. 38 BayMG durch Bornemann/Kraus/Lörz (Kommentar zum Bayerischen Mediengesetz Art. 38 Rn. 31 und 32), die sich auf ein nicht veröffentlichtes, dem Senat aber vorgelegtes Gutachten von Schuppert berufen. Ihnen folgt Neft (ZUM 1996, 303/304). Auch der Bayerische Verwaltungsgerichtshof beurteilt das Teilnehmerentgelt nach Art. 38 Abs. 3 BayMG "ungeachtet des Umwegs über eine privatrechtliche Zwangsvereinbarung (Art. 38 Abs. 2 BayMG)" als "öffentlich-rechtliche Abgabe", und zwar "seinem Wesen nach" als "eine Sonderform der Rundfunkgebühr", die "mit der Rundfunkgebühr nach § 2 Abs. 2 RfGebStV... nicht identisch" sei (Urteil vom 9.1.1997 Az. 7 B 97.4230, Umdruck S. 7 f., 11).

cc) Diese Deutung der durch Art. 38 Abs. 2 und 3 BayMG (und vor dem 1.12.1992 durch Art. 23 Abs. 3, Art. 28 Abs. 1 MEG) vorgeschriebenen "Vereinbarung" als privatrechtliches Vollzugsgeschäft auf der Grundlage öffentlich-rechtlicher Vorgaben mit Hilfe der Zwei-Stufen-Theorie verkennt Sinn und Tragweite dieser Theorie. Sie besagt nur, dass verwaltungsrechtliche Rechtsverhältnisse zweistufig sein können und dass die erste Stufe dann notwendig hoheitlich geregelt ist. Sie ermöglicht jedoch keine Abgrenzung von Privatrecht und öffentlichem Recht (Wolff/Bachof/Stober Verwaltungsrecht I, 10. Aufl., § 22 Rn. 65). Die Regeln über die Zwei-Stufen-Theorie sind nur anzuwenden, wenn eine Prüfung ergibt, dass im konkreten Fall tatsächlich ein zweistufiges Rechtsverhältnis vorliegt (aaO Rn. 69). Auch dann aber muss die zweite Stufe nicht notwendig privatrechtlich, sie kann vielmehr auch öffentlich-rechtlich geregelt sein. Die Kombination von öffentlich-rechtlicher Zulassung und privatrechtlicher Durchführung, die im Subventionsrecht entwickelt wurde, ist zwar auch auf den Bereich der Anstaltsnutzung übertragen worden, um den es hier geht (Wolff/Bachof/Stober Verwaltungsrecht II, 5. Aufl. § 99 Rn. 34 ff.; Ossenbühl JuS 1979, 681/686). Ihre Anwendbarkeit in diesem Bereich ist jedoch problematisch, wenn die Festlegung des Rechte- und Pflichtenstatus des Benutzers bereits durch die öffentlich-rechtliche Zulassung zur Nutzung und durch Satzung so weitgehend geregelt sind, dass von einer privatautonomen Gestaltung des Nutzungsverhältnisses durch (verwaltungs-)privatrechtlichen Vertrag und Allgemeine Geschäftsbedingungen nicht mehr sinnvoll gesprochen werden kann (iauernig NJW 1972, 1/2 f.; von Zezschwitz NJW 1983, 1873/1877). Die Zwei-Stufen-Theorie ist nicht geschaffen worden, um einem bereits weitgehend öffentlich-rechtlich geregelten Rechtsverhältnis ohne triftigen Grund noch ein privates Rechtsverhältnis aufzupfropfen; sie bezweckte vielmehr umgekehrt in Fällen, in denen sich die Verwaltung der vorgegebenen Vertragsformen des Bürgerlichen Gesetzbuchs bediente, um regelungsbedürftige Leistungsbeziehungen zwischen Verwaltung und Bürger rechtsgeschäftlich zu gestalten, durch Vorschaltung eines Verwaltungsakts das Subventionsverhältnis den öffentlich-rechtlichen Bindungen und Kautelen zu unterwerfen (Ossenbühl JuS 1979, 681/686; Bethge JR 1982, 139/140; Ehlers VerwArch 74 (1983),1 112/116; vgl. von Zezschwitz NJW 1983, 1873/1875). Auch der Begründer der Zwei-Stufen-Theorie sah es nur dann als sinnvoll an, mit der öffentlich-rechtlichen Bewilligung erster Stufe eine privatrechtliche zweite Stufe zur Erfüllung der hoheitlichen Bewilligung zu kombinieren, wenn "geeignete Vertragstypen des Zivilrechts zur Gestaltung bereit stehen und... präzise Verwendung finden" können, nicht dagegen auch dann, wenn ein hierfür geeigneter Vertragstyp des Zivilrechts fehlt und "eine atypische Kontrahierung zivilen Rechts anzunehmen" wäre (Ipsen DVB1 1956, 602/605).

dd) Aus der Zwei-Stufen-Theorie folgt also für die Bestimmung der Rechtsnatur der "Vereinbarung" nur soviel, dass, wenn es sich bei dieser um einen privatrechtlichen Vertrag handeln sollte, zusätzlich ein öffentlich-rechtlicher Zulassungsakt angenommen werden müßte. Aus ihr ergibt sich aber nichts zur Lösung der Frage, ob diese "Vereinbarung" wirklich ein privatrechtlicher Vertrag ist. Das Berufungsgericht hat sich für seine Annahme eines privatrechtlichen Vertrages - abgesehen von der Zwei-Stufen-Theorie, die aber als Abgrenzungskriterium untauglich ist - auf den Vertragscharakter der "Vereinbarung" berufen. Gersdorf/Brosius-Gersdorf (Rechtsfragen des Teilnehmerentgeltsystems nach bayerischem Rundfunkrecht, BLM-Schriftenreihe München 1997, S. 27 ff., insbesondere S. 40 ff.) stellen dagegen vor allem auf die privatrechtliche Organisationsform der Medienbetriebsgesellschaften ab. Bei den Medienbetriebsgesellschaften nach Art. 23 ff. BayMG 1992 handelt es sich wie bei den Kabelgesellschaften nach Art. 22 ff. MEG 1987 um privatrechtlich organisierte Gesellschaften. Dies geht indirekt aus den Bestimmungen über die notwendigen "Beteiligungen" (Art. 23 Abs. 3 BayMG 1992, Art. 22 Abs. 3 MEG 1987) hervor, die nur in privatrechtlichen Formen realisiert werden können; denn das Öffentliche Recht hält keine dafür geeignete Rechtsform bereit. Gersdorf/Brosius-Gersdorf prüfen, verneinen aber die Frage, ob die Medienbetriebsgesellschaften beim Abschluss von Teilnehmerentgeltvereinbarungen im Sinne des Art. 38 Abs. 2 und 3 BayMG als "Beliehene" angesehen werden könnten. Sie meinen, es handle sich um einen Fall der Indienstnahme Privater, der sich von der Beleihung dadurch unterscheide, dass der Inpflichtgenommene keine hoheitlichen Funktionen ausübe. Dementsprechend richte sich auch das Verhältnis des Inpflichtgenommenen zu Dritten ausschließlich nach Privatrecht. Daher handle es sich bei den Teilnehmerentgeltvereinbarungen im Sinne des Art. 38 Abs. 2 und 3 BayMG um privatrechtliche Verträge, deren Abschluss und nähere Ausgestaltung allerdings nicht der Privatautonomie der Vertragsparteien anheim gestellt, sondern durch das bayerische Rundfunkrecht im einzelnen determiniert sei; sowohl das "ob" der Erhebung des Teilnehmerentgelts, als auch das "wie", insbesondere die Höhe, Verwendung und Aufteilung des Teilnehmerentgelts seien im Bayerischen Mediengesetz und in der von der Landeszentrale erlassenen Teilnehmerentgeltsatzung verbindlich vorgegeben. Der privatrechtliche Charakter der Teilnehmerentgeltvereinbarung komme auch dadurch zum Ausdruck, dass die geschuldete Leistung als Teilnehmerentgelt und nicht, wie für das öffentliche Recht kennzeichnend, als Gebühr oder Beitrag bezeichnet werde. Schließlich zeige sich die privatrechtliche Rechtsnatur der Teilnehmerentgeltvereinbarung auch daran, dass die Medienbetriebsgesellschaften die Leistungsbeziehung zu den Teilnehmern durch Allgemeine Geschäftsbedingungen und nicht, wie für das öffentliche Recht typisch, durch Satzung ausgestalteten. Da das Teilnehmerentgelt auf der Grundlage der privatrechtlichen Teilnehmerentgeltvereinbarung erhoben werde, handle es sich seinem Rechtscharakter nach um ein privatrechtliches Entgelt und nicht um eine öffentlich-rechtliche Abgabe.

ee) Der Begriff "Vereinbarung" gibt keinen Hinweis auf den privatrechtlichen oder öffentlich-rechtlichen Charakter des Teilnehmerentgelts; denn es gibt auch öffentlich-rechtliche Verträge, wie durch § 54 VwVfG (Art. 54 BayVwVfG) anerkannt ist. Auch die Bezeichnung "Entgelt" kommt sowohl im Privatrecht (allerdings nicht im Bürgerlichen Gesetzbuch selbst) wie im Abgabenrecht vor; die Gebühr wird z.B. als "Benutzungsentgelt", der Beitrag als "Vorteilsentgelt" charakterisiert (Bohley/Foos, Handbuch des gemeindlichen Steuerrechts, Band I, Teil IV Frage 3 Nr. 1 und 2). Der Schluss von der privatrechtlichen Organisationsform der Kabel- bzw. Medienbetriebsgesellschaften auf den privatrechtlichen Charakter der von ihnen mit den Teilnehmern abgeschlossenen "Vereinbarungen" lässt außer acht, dass es nach ganz herrschender Meinung für die Abgrenzung von privatrechtlichem und öffentlichrechtlichem Vertrag auf dessen Gegenstand ankommt (GmS-OGB NJW 1986,2359; BVerwGE 30, 65/67; 42, 331; 84, 236/238; NJW 1993, 2695/2696; OVG Münster NJW 1991, 61; BGHZ 32, 214/215 f.; 35, 69/71; Wolff/Bachof/Stober 5 22 Rn. 55; Stelkens/ Bonk/Sachs VwVfG 5. Aufl. Rn. 76; Kopp/Ramsauer VwVfG 7. Aufl. Rn. 27; Knack VwVfG 4. Aufl. Rn. 2 jeweils zu § 54; Lange JuS 1982, 500/501). Öffentlich-rechtlich sind diejenigen Verträge, deren Gegenstand einem vom öffentlichen Recht geordneten Sachbereich zuzuordnen ist, insbesondere Verträge, die aufgrund öffentlich-rechtlicher Vorschriften geschlossen werden (BVerwG NJW 1976, 2360; 1985, 989; 1995, 1104/1105; BGH JZ 1973, 420; BGHZ 56, 365/368; Kopp/Schenke VwGO 12. Aufl. § 40 Rn. 23; Lange aaO). Für die Abgrenzung privatrechtlicher von öffentlich-rechtlichen Verträgen kommt es dagegen nicht auf die Vertragsparteien an (Erman/Hefermehl BGB 10. Aufl. Vor § 145 Rn. 14); auch öffentlich-rechtliche Verträge zwischen Privaten sind möglich (BGHZ 32, 214/215; BVerwG DVB1 1990, 154; Lange aaO S. 504; Götz JuS 1970, 1/2; Kopp/Ramsauer aaO Rn. 35; Bornemann/Kraus/Lörz Art. 27 Rn. 34). Nicht schon für die Frage, ob die "Vereinbarung" nach Art. 38 Abs. 2 und 3 BayMG ein privat- oder öffentlichrechtlicher Vertrag ist, sondern erst für die Frage, ob das Bayerische Verwaltungsverfahrensgesetz - und damit die Formvorschrift des Art. 57 BayVwVfG - auf die "Vereinbarung" nach Art. 38 Abs. 2 und 3 BayMG anwendbar ist, kommt es darauf an, ob die Medienbetriebsgesellschaften (früher Kabelgesellschaften) als Beliehene anzusehen sind. Die Beliehenen erfüllen nämlich den Behördenbegriff des Art. 1 BayVwVfG (Giehl Verwaltungsverfahrensrecht in Bayern, Art. 1 Anm. V.2 e und 3 letzter Absatz; Kopp/Ramsauer Rn. 58; Stelkens/Bonk/Sachs Rn. 231 jeweils zu § 1; Wolff/Bachof/Stober Verwaltungsrecht II 5. Aufl. § 104 Rn. 10), was zur Folge hat, dass für öffentlich-rechtliche Verträge, die sie schließen, Art. 57 BayVwVfG gilt (BVerwG DVB1 1992"1295/1296; Stelkens/Bonk/Sachs § 57 Rn. 6).

ff) Eine Prüfung der Rechtsnatur der Vereinbarung nach Art. 38 Abs. 2 und 3 BayMG gemäß ihrem Gegenstand ist weder vom Berufungsgericht noch von den zitierten Autoren vorgenommen worden. Sie ergibt nach Ansicht des Senats, dass es sich um einen öffentlich-rechtlichen Vertrag handelt; denn diese Vereinbarung ist aufgrund öffentlich-rechtlicher Vorschriften zu schließen, und ihr Gegenstand ist einem vom öffentlichen Recht geordneten Sachbereich zuzurechnen.

(1) Da die streitigen Vereinbarungen im Jahre 1990 zustande gekommen sein sollen und zum Streitgegenstand auch das Teilnehmerentgelt für das gesamte Jahr 1992 gehört, ist von den zu diesem Zeitpunkt geltenden Vorschriften des Medienerprobungs- und -entwicklungsgesetzes in der Neufassung vom 8.12.1987 (GVB1 S. 431) auszugehen, die bis 1.12.1992 gegolten haben, ferner von den Vorschriften der noch aufgrund des Art. 28 Abs. 3 MEG erlassenen Teilnehmerentgeltsatzung (TES) vom 27.4.1989 (veröffentlicht im Bayerischen Staatsanzeiger Nr. 18/19 vom 12.5.1989). Die Vorschriften des das Medienerprobungs- und -entwicklungsgesetz ablösenden Bayerischen Mediengesetzes vom 24.11.1992 (GVB1 S. 584), das am 1.12.1992 in Kraft trat, sowie der aufgrund des Art. 38 Abs. 5 BayMG 1992 erlassenen Teilnehmerentgeltsatzung vom 17.2.1993 (Bayerischer Staatsanzeiger Nr. 9 vom 5.3.1993), in Kraft getreten am 1.4.1993, und der die TES 1993 ab 1.1.1996 ersetzenden Teilnehmerentgeltsatzung vom 29.9.1995 (Bayerischer Staatsanzeiger Nr. 40 vom 6.10.1995) werden zum Beleg dafür herangezogen, dass sich die Rechtslage in den hier maßgeblichen Hinsichten bis 31.12.1996 nicht änderte.

(2) Nach Art. 111 a Abs. 2 BV kann Rundfunk in Bayern nicht von privaten Veranstaltern eigenverantwortlich unter öffentlicher Aufsicht betrieben werden; vielmehr gebietet diese Vorschrift, dass jeglicher Rundfunk in Bayern "in öffentlicher Verantwortung und in öffentlich-rechtlicher Trägerschaft betrieben" wird. Dementsprechend bestimmten Art. 2 Abs. 1 MEG und Art. 2 Abs. 1 BayMG 1992, dass "Rundfunk im Rahmen dieses Gesetzes... in öffentlicher Verantwortung und in öffentlichrechtlicher Trägerschaft der Bayerischen Landeszentrale für neue Medien (Landeszentrale) betrieben" wird, welche die Rechtsform einer rechtsfähigen Anstalt des öffentlichen Rechts erhielt (Art. 9 Abs. 1 MEG, Art. 10 Abs. 1 BayMG 1992). Die Landeszentrale hatte zu diesem Zweck auf die Bildung örtlicher Kabelgesellschaften bzw. Medienbetriebsgesellschaften hinzuwirken (Art. 22 Abs. 1 MEG, Art. 23 Abs. 1 BayMG 1992). Diese hatten insbesondere die Aufgabe, "lokale Rundfunkprogramme oder lokale Rundfunksendungen als Teil eines landesweiten Rundfunkprogramms (lokales Fensterprogramm) aus Beiträgen der Anbieter zu organisieren" (Art. 22 Abs. 2 Nr. 1 MEG, inhaltlich übereinstimmend Art. 23 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BayMG 1992). Anbieter konnten auch private Rundfunkveranstalter sein (Art. 25 Abs. 1 MEG, Art. 26 Abs. 1 BayMG 1992). Einzelheiten über die einzubringenden Angebote (Sendezeiten, Entgelte, Urheberrechte) hatte die Kabelgesellschaft bzw. Medienbetriebsgesellschaft mit 'dem Anbieter durch der Genehmigung der Landeszentrale bedürftige "Vereinbarung" zu regeln (Art. 25 Abs. 2 MEG, Art. 27 Abs. 2 BayMG 1992); die Landeszentrale konnte Einzelheiten der Beteiligung von Anbietern (Fragen der Programmorganisation, des Inhalts der Verträge, der Anzahl und Auswahl sowie des Inhalts der einzubringenden Angebote u.a.) durch Satzung regeln (Art. 25 Abs. 3 MEG, Art. 27 Abs. 4 BayMG 1992). Die Vereinbarung zwischen Kabelgesellschaft bzw. Medienbetriebsgesellschaft und Anbieter konnte unter bestimmten Voraussetzungen durch eine Entscheidung der Landeszentrale ersetzt werden (Art. 25 Abs. 4 MEG, Art. 29 BayMG 1992). Auch das Rechtsverhältnis zum Benutzer musste durch eine "Vereinbarung" begründet werden: Eine Vereinbarung zwischen der örtlichen Kabelgesellschaft und dem Inhaber des Kabelanschlusses war nach Art. 23 Abs. 3 MEG "Voraussetzung für den Bezug von in Kabelanlagen nach Art. 25, 26 eingebrachten... Rundfunkprogrammen"; "aufgrund der Vereinbarung nach Art. 23 Abs. 3" hatte die Kabelgesellschaft "für die in Kabelanlagen ihres Wirkungsbereichs nach Art. 25, 26 eingebrachten... Rundfunkprogramme ein Entgelt" zu erheben (Art. 28 Abs. 1 MEG). Dieses Entgelt war aufzuteilen zwischen der Landeszentrale, der örtlichen Kabelgesellschaft, den überörtlichen Kabelgesellschaften und den Anbietern (Art. 28 Abs. 3 MEG). "Einzelheiten des Entgelts, insbesondere Entgeltformen, Höhe, Aufteilung und Verteilungsverfahren, regelt die Landeszentrale durch Satzung", bestimmte Art. 28 Abs. 3 MEG. Das Bayerische Mediengesetz von 1992 übernahm diese Regelung inhaltlich übereinstimmend in Art. 38 Abs. 2 bis 5; es fügte dem Inhaber des Kabelanschlusses die Bezeichnung "Teilnehmer" hinzu und stellte ihm den Betreiber einer Kabelanlage, die der Weiterverbreitung von über Satelliten herangeführten Rundfunkprogrammen in zehn oder mehr Haushalten dient ("Betreiber"), an die Seite (Art. 38 Abs. 2 BayMG 1992).

(3) Nach den gesetzlichen Bestimmungen ist eine Anstalt des öffentlichen Rechts Trägerin des die zusätzlichen Programme sendenden Rundfunks. Die "Vereinbarung" nach Art. 23 Abs. 3 MEG, Art. 38 Abs. 2 BayMG 1992, die dem Inhaber eines Kabelanschlusses als "Teilnehmer" (Art. 38 Abs. 2 BayMG 1992) den Bezug der zusätzlichen Programme eröffnet, kann daher als Zulassung zur Anstaltsbenutzung verstanden werden. An sie ist die Verpflichtung zur Zahlung eines Entgelts geknüpft. Alle wesentlichen Parameter des Entgelts aber werden durch eine Anstaltssatzung geregelt. § 16 Abs. 2 Satz 1 TES 1989 und § 12 Abs. 1 Satz 2 TES 1993 bestimmen, dass sich die zwischen den örtlichen Kabelgesellschaften/Medienbetriebsgesellschaften und den Inhabern von Kabelanschlüssen über den Bezug von zusätzlichen Fernsehprogrammen zustande gekommenen Vereinbarungen "nach den Bestimmungen dieser Satzung... richten", die u.a. die Formen, die Höhe und die Erhebung des Entgelts in allen notwendigen Einzelheiten regeln (vgl. § 1 Abs. 1 und 2 TES 1989 und TES 1993, § 1 Abs. 1 TES 1995). Nur "im übrigen sind für das Entgelt die zwischen der örtlichen Kabelgesellschaft und dem Inhaber des Kabelanschlusses zustande gekommenen Vereinbarungen maßgeblich" (§ 1 Abs. 3 TES 1989; inhaltlich übereinstimmend § 1 Abs. 3 TES 1993); nach § 2 Abs. 3 Satz 1 TES 1989 (inhaltlich mit § 2 Abs. 3 Satz 1 TES 1993 übereinstimmend) wird z.B. "die Zahlungsweise, grundsätzlich durch die Vereinbarung des Inhabers des Kabelanschlusses mit der örtlichen Kabelgesellschaft geregelt".

Anstaltsnutzungsverhältnisse können grundsätzlich privatrechtlich oder öffentlich-rechtlich ausgestaltet sein (Stelkens/Bonk/Sachs § 54 Rn. 45; Wolff/Bachof/Stober Verwaltungsrecht II § 99 Rn. 34; Ossenbühl JuS 1979, 681/686). Dementsprechend kann auch die Zulassung durch Verwaltungsakt, verwaltungsrechtlichen Vertrag oder verwaltungsprivatrechtlichen Vertrag vorgenommen werden (Wolff/Bachof/Stober aaO Rn. 9 und 37).

Hier ist die Verpflichtung des Benutzers zur Entrichtung des "Entgelts" - in allen wesentlichen Einzelheiten - durch öffentlich-rechtliche Satzung (vgl. Wolff/Bachof/Stober Verwaltungsrecht I § 25 Rn. 46) geregelt, wie das Gesetz selbst vorschreibt. Die Regelung durch Satzung bedeutet, dass diese Rechtsmaterie durch öffentlich-rechtliche Vorschriften geordnet ist (Zuleeg VerwArch 73 (1982), 384/395, 398; vgl. auch Widtmann/Grasser, Bayerische Gemeindeordnung Art. 21 Rn. 5b; Art. 24 Rn. 4; Bohley/Foos Teil IV Frage 1 Nr. 2; BayVerfGH § 11 114/118; BayVGH BayVB1 1955, 59/60; 1958, 281/283). Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Klägerin "Allgemeine Geschäftsbedingungen" verwendet, die im Wortlaut mit der Teilnehmersatzung identisch sind; dadurch kann die öffentlich-rechtliche Regelung des Entgelts nicht zu einer privatrechtlichen werden. Da sich die Vereinbarung auch auf diese öffentlich-rechtliche Rechtsmaterie bezieht, indem sie die Regelungen der Teilnehmerentgeltsatzung konkretisiert und ergänzt (z.B. hinsichtlich der Zahlungsweise), kann sie jedenfalls insofern nur als öffentlich-rechtlicher Vertrag verstanden werden. Ist aber die eine Seite der "Vereinbarung", die sich mit dem Entgelt befasst, als öffentlich-rechtlicher Vertrag zu qualifizieren, dann muss die Vereinbarung auch insoweit, als sie die Zulassung als Voraussetzung der Entstehung der Verpflichtung zur Entrichtung des Teilnehmerentgelts ausspricht, wegen des engen Zusammenhangs als öffentlichrechtlicher Vertrag verstanden werden (vgl. BVerwGE 42, 331/ 333; DVB1 1980, 686/697; Kopp/Ramsauer Rn. 29, 31; Knack Rn. 4.3; Stelkens/Bonk/Sachs Rn. 77 f. jeweils zu § 54).

Für die Richtigkeit dieser Beurteilung spricht, dass das Bayerische Mediengesetz in der Fassung vom 26.1.1999 (GVB1 S. 8 ff.) nunmehr die Möglichkeit vorsieht, beim Nichtzustandekommen einer Vereinbarung das Teilnehmerentgelt durch Leistungsbescheid geltend zu machen (Art. 33 Abs. 4 Satz 7 BayMG 1999).

4. Da das Bayerische Oberste Landesgericht aber aus den dargelegten Gründen die Rechtswegfrage nicht selbst entscheiden kann, ist die Aufhebung des oberlandesgerichtlichen Urteils und die Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht zum Zwecke der Nachholung der Vorabentscheidung erforderlich. Im Rahmen seiner neuen Entscheidung, die in Beschlussform zu ergehen hat und keine (nochmalige) mündliche Verhandlung voraussetzt (vgl. zum Inhalt BGH NJW 1998, 2057/ 2058; Zöller/Gummer § 17a GVG Rn. 17), wird das Oberlandesgericht auch über die Zulassung der weiteren Beschwerde nach § 17a Abs. 4 Satz 4 und 5 GVG zu entscheiden haben.

Ende der Entscheidung