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10 UF 119/07 Brandenburgisches Oberlandesgericht

In der Familiensache

betreffend den Umgang mit dem Kind A... S..., geboren am ... April 2004,

hat der 2. Senat für Familiensachen des Brandenburgischen Oberlandesgerichts nach mündlicher Verhandlung vom 22. April 2008 durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Prof. Schael, die Richterin am Oberlandesgericht Dr. Liceni-Kierstein und den Richter am Oberlandesgericht Gutjahr

am 22. Mai 2008

beschlossen:

Tenor:

Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Amtsgerichts Eisenhüttenstadt vom 17. Januar 2007 abgeändert.

Der Vater hat das Recht, mit seiner Tochter A... wie folgt Umgang zu pflegen:

1.

in B... in der Zeit von Freitag, dem 13. Juni 2008, 16:00 Uhr, bis Sonntag, dem 15. Juni 2008, 18:00 Uhr.

Der Vater holt A... zu Beginn dieses Umgangswochenendes von der Wohnung der Mutter ab und bringt sie am Ende dorthin zurück. Die Mutter stellt sicher, dass das Kind zu Beginn des Umgangs in ihrer Wohnung zur Abholung bereitgehalten und nach dem Ende dort entgegengenommen wird.

Sollte dieser Wochenendumgang ohne ein Verschulden des Vaters ausfallen, ist er an dem darauf folgenden Wochenende nachzuholen.

2.

von jedem 1. Samstag im Monat, 10:00 Uhr, bis zum 2. Samstag im Monat, 17:00 Uhr, beginnend mit dem 5. Juli 2008.

Die jeweilige Übergabe von A... findet auf dem Flughafen B... statt, und zwar an dem jeweiligen Abflugschalter der gewählten Fluggesellschaft bzw. beim Rückflug von A... an dem jeweiligen Ankunftsgate. Der Vater hat der Mutter fünf Tage vor dem Übergabetermin den Namen der gewählten Fluggesellschaft schriftlich mitzuteilen. Bei einer aufeinander folgenden Anzahl von Flügen mit derselben Fluggesellschaft genügt eine Mitteilung fünf Tage vor dem ersten Termin und die Mitteilung wie lange es bei dieser Fluggesellschaft bleibt.

Der Vater ist berechtigt, anstelle des Flughafens B... den Flughafen T... als Übergabeort zu bestimmen. Er hat dies der Mutter fünf Tage vor dem Übergabetermin schriftlich mitzuteilen.

Die Mutter stellt sicher, dass A... auf dem jeweiligen Flughafen an dem jeweiligen Abflugtag an den Vater übergeben bzw. bei ihrer jeweiligen Rückkehr dort wieder entgegengenommen wird. Der Vater nimmt A... am Abflugtag von der Mutter oder einer von ihr beauftragten Person entgegen und übergibt der Mutter oder einer von ihr beauftragten Person A... wieder bei ihrer Rückkehr.

Die Mutter hat dem Vater bei Übergabe des Kindes die Unterlagen für die Krankenversicherung zur Verfügung zu stellen sowie die notwendigen Reisepapiere (z. B. Kinderausweis). Bei der Rückkehr von A... sind diese zurückzugeben.

Bei einer ohne Verschulden des Vaters ausgefallenen Umgangswoche ist diese vom 2. bis zum 3. Samstag des jeweiligen Monats nachzuholen.

Für den Fall der Zuwiderhandlung gegen die vorstehenden Anordnungen wird den Eltern ein Zwangsgeld in Höhe von bis zu 2.500 € angedroht.

Es bleibt bei der erstinstanzlichen Kostenentscheidung.

Das Beschwerdeverfahren ist gerichtskostenfrei. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

Der Beschwerdewert wird auf 3.000 € festgesetzt.

Gründe:

I.

Die beteiligten Eltern streiten über die Ausgestaltung des Rechts des Vaters auf Umgang mit der gemeinsamen Tochter A.... Mit seiner befristeten Beschwerde begehrt der Vater die Konkretisierung einer vom Amtsgericht mit Beschluss vom 17.1.2007 übernommenen Umgangsvereinbarung der Eltern.

Die am ... 4.2004 geborene und heute vier Jahre alte A... ist aus der nichtehelichen Lebensgemeinschaft der Beteiligten zu 1. und 2. hervorgegangen. Sie haben bis auf das Aufenthaltsbestimmungsrecht die gemeinsame elterliche Sorge. Das Aufenthaltsbestimmungsrecht steht der Mutter alleine zu.

Bis zu ihrer Trennung im Jahr 2005 lebten die Eltern in H.... Die Mutter ist nach der Trennung mit A... nach E... gezogen. Seit 11/2006 wohnt sie in B.... Der Vater hat seinen Wohnsitz in D....

Mit seinem in 9/2006 eingereichten Antrag hat der Antragsteller um den Erlass einer inhaltlich näher formulierten Umgangsregelung mit A... gebeten. In der mündlichen Verhandlung vom 17.1.2007 haben die beteiligten Eltern eine zu Protokoll genommene Umgangsvereinbarung geschlossen, auf die wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird. Durch seinen in diesem Termin verkündeten Beschluss hat das Amtsgericht Eisenhüttenstadt die vereinbarte Umgangsregelung übernommen.

Mit Schriftsatz vom 13.3.2007 beantragte der Vater beim Amtsgericht Pankow/Weißensee, die Mutter durch Androhung eines Zwangsgeldes zur Einhaltung der gerichtlich genehmigten Umgangsvereinbarung vom 17.1.2007 anzuhalten. Die Mutter beantragte ihrerseits mit Schriftsatz vom 16.3.2007 eine Abänderung dieser Umgangsregelung.

Das Amtsgericht Pankow/Weißensee hat den Zwangsgeldantrag des Vaters wegen Unbestimmtheit der gerichtlich übernommenen Elternvereinbarung am 10.5.2007 zurückgewiesen. Mit Beschluss vom 20.7.2007 wurde diese Entscheidung vom Kammergericht Berlin bestätigt. Das Amtsgericht Eisenhüttenstadt hat mit rechtskräftigem Beschluss vom 20.3.2007 eine Entscheidung über den Abänderungsantrag der Mutter abgelehnt. Es hat dies mit der noch bestehenden Möglichkeit, ein Rechtsmittel gegen den Übernahmebeschluss vom 17.1.2007 einzulegen, begründet. Bezüglich der Einzelheiten wird auf den Inhalt der genannten Entscheidungen Bezug genommen.

Mit seiner am 18.6.2007 beim Oberlandesgericht eingegangenen befristeten Beschwerde hat der Antragsteller die Konkretisierung der von den Eltern getroffenen Umgangsvereinbarung vom 17.1.2007 nach Maßgabe seines darin formulierten Antrags begehrt damit diese mit gerichtlichen Zwangsmitteln gegenüber der Mutter durchgesetzt werden könne. Die Antragsgegnerin ist der Beschwerde entgegengetreten mit der Behauptung, die vom Vater gewünschte Umgangsregelung laufe dem Kindeswohl zuwider.

Der Senat hat ein Sachverständigengutachten zu der Frage eingeholt, ob die vom Vater beantragte Umgangsregelung mit dem Wohl von A... vereinbar ist. Wegen des Ergebnisses wird auf das schriftliche Gutachten der Sachverständigen Dipl.-Psych. G... M... vom 29.2.2008 Bezug genommen. Für die Dauer der Gutachtenerstattung und bis zu einer endgültigen Sachentscheidung hat der Senat das Umgangsrecht des Vaters durch eine einstweilige Anordnung vom 30.8.2007 geregelt, auf die ebenfalls verwiesen wird.

II.

Die befristete Beschwerde des Antragstellers ist zulässig und begründet.

1.

Die Zulässigkeitsvoraussetzungen für die mit Schriftsatz vom 18.6.2007 eingelegte befristete Beschwerde des Antragstellers sind gegeben.

a)

Die Einlegung des Rechtsmittels ist rechtzeitig innerhalb der Frist der §§ 621 e Abs. 3 Satz 2, 517, 222 Abs. 2 ZPO, 187, 188 BGB erfolgt.

Gemäß § 517 ZPO ist die Beschwerde binnen einer Frist von einem Monat einzulegen. Die Frist beginnt mit der förmlichen Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Beschlusses, spätestens jedoch fünf Monate nach der Verkündigung. Diese Frist ist hier gewahrt.

Durch den im Termin vom 17.1.2007 verkündeten Beschluss hat das Amtsgericht Eisenhüttenstadt die von den Eltern getroffene Umgangsvereinbarung übernommen. Das Protokoll der Sitzung ist allerdings nur formlos an die Verfahrensbevollmächtigten der Eltern übersandt worden. Bei Eingang der Beschwerde des Vaters am 18.6.2007 (= Montag) im Brandenburgischen Oberlandesgericht war daher mangels förmlicher Zustellung die Beschwerdefrist noch nicht abgelaufen.

b)

Der rechtlichen Qualifikation als befristete Beschwerde steht nicht entgegen, dass sich das Rechtsmittel des Vaters gegen die von ihm selbst geschlossene Umgangsvereinbarung richtet.

Die gerichtlich genehmigte Umgangsvereinbarung ist mangels Bestimmtheit nicht durchsetzbar. Hierauf haben sowohl das Amtsgericht Pankow/Weißensee als auch das Kammergericht Berlin in ihren Beschlüssen aus 5 und 7/2007 zutreffend abgestellt. Der Weg eines Abänderungsverfahrens nach § 1696 BGB ist dem Vater verschlossen, wie das Amtsgericht Eisenhüttenstadt in seinem Beschluss aus 3/2007 ebenfalls zu Recht festgestellt hat. Die Abänderungsmöglichkeit besteht nur für Entscheidungen, bei denen einen Rechtsmittel nicht mehr möglich ist. Die Entscheidungen müssen also formell bestandskräftig sein. Sind sie es nicht, so hat das Rechtsmittel gegenüber § 1696 Satz 1 BGB den Vorrang (vgl. hierzu BGH, NJW-RR 1986, 1130). Das gilt auch für Beschwerden nach § 621 e ZPO gegen die in isolierten Sorgerechtsverfahren erlassenen Entscheidungen (vgl. hierzu Palandt/Diederichsen, BGB, 67. Aufl., § 1696, Rn. 3). Entsprechendes hat für Umgangsverfahren gemäß § 1684 BGB zu gelten (vgl. hierzu auch OLG Zweibrücken, FamRZ 1997, 45/46; Oelkers, Sorge- und Umgangsrecht, 2. Aufl., § 3, Rn. 3). Da bisher keine bestandskräftige Entscheidung in dem umgangsrechtlichen Verfahren ergangen ist, die nach § 1696 BGB abänderungsfähig wäre, ist hier das Beschwerdeverfahren vorrangig.

c)

Es bestehen schließlich keine Bedenken gegen die Beschwerdebefugnis des Antragstellers.

Zur Beschwerde gemäß § 621 e ZPO ist nur ein Beteiligter berechtigt, in dessen subjektives Recht durch die gerichtliche Entscheidung eingegriffen wird (§§ 20, 57 FGG). In der Umgangsvereinbarung der Eltern vom 17.1.2007 ist das Umgangsrecht des Vaters in nicht vollstreckungsfähiger Weise geregelt worden. Das Amtsgericht hätte daher, nicht zuletzt im Interesse des gemäß § 1684 Abs. 1 BGB umgangsberechtigten Kindes, die von den Eltern geschlossene Umgangsvereinbarung mangels Bestimmtheit nicht ohne eine zusätzliche Konkretisierung billigen und übernehmen dürfen. Der Umstand, dass der angefochtene Beschluss vom 17.1.2007 der Umgangsvereinbarung der Eltern nicht den Charakter einer mit gerichtlichen Zwangsmitteln durchsetzbaren Verfügung im Sinne von § 33 FGG verleiht, rechtfertigt die Annahme einer Rechtsbeeinträchtigung des Antragstellers im Sinne von § 20 FGG.

2.

Die Beschwerde des Vaters ist begründet. Sie führt dazu, dass die vom Amtsgericht getroffene Umgangsregelung, wie aus dem Beschlusstenor im Einzelnen ersichtlich, zu ändern ist.

a)

Mit Blick auf den Inhalt des Sachverständigengutachtens der Dipl.-Psych. G... M... vom 29.2.2008 waren sich die beteiligten Eltern im letzten Verhandlungstermin vor dem Senat vom 22.4.2008 einig, dass nach zwei weiteren Vorlaufwochenenden in B... künftig ein regelmäßiger längerer Umgang mit Übernachtungen am Wohnort des Vaters stattfindet. Auch über die Häufigkeit und die Dauer dieser jeweiligen Umgangskontakte besteht kein Streit mehr. Nach der Absprache der Eltern soll dem Vater einmal monatlich für jeweils eine Woche Umgang mit A... gewährt werden.

Die Sachverständige hat unter Berücksichtigung der altersgerecht entwickelten Persönlichkeit von A... und der bereits bestehenden engen Vater-Tochter-Beziehung baldige Übernachtungen am Wohnort des Vaters empfohlen. Nach seinem persönlichen Eindruck, den der Senat bei seiner Anhörung von A... am 30.8.2007 gewonnen hat, ist er ebenfalls der Auffassung, dass nach den bereits gewährten Umgangskontakten in B... Gründe des Kindeswohls längeren Aufenthalten von A... beim Vater in D... nicht entgegenstehen. A... hatte anlässlich der Wochenendumgänge in B... genügend Gelegenheit, sich wieder an die Person des Vaters zu gewöhnen. Sie hat großes Interesse an dem Zusammensein mit ihm und genießt die Umgangskontakte. Der Vater kommt gut mit der Tochter zurecht. Es spricht nichts dafür, dass er nicht in der Lage wäre, bei einem längeren Umgang an seinem Wohnort in D... etwaige anfängliche Eingewöhnungsschwierigkeiten von A... zu bewältigen. Der Senat hat daher keinen Anlass, von der von den Eltern grundsätzlich vereinbarten Umgangsregelung abzuweichen.

Angesichts der seit Oktober 2007 bereits erfolgten Umgangskontakte reicht es zur weiteren Intensivierung der Beziehung zwischen Vater und Tochter sowie zur Gewöhnung an einen Übernachtungsumgang allerdings aus, wenn vor der ersten Umgangswoche in D... (ab Juli 2008) im Juni 2008 nur noch ein Umgangswochenende mit zwei Übernachtungen in B... stattfindet. Ab Juli kann der Umgang dann gemäß der Absprache der Eltern ab jedem ersten Samstag im Monat beim Vater in D... festgelegt werden. Über die einwöchige Dauer dieser Umgangskontakte - von jeweils Samstag bis Samstag - ist zwischen den Eltern im letzten Senatstermin grundsätzlich Einigkeit erzielt worden.

b)

Als Problem des Umgangsrechtsstreits bleibt daher nur noch die Frage der Aufteilung des Aufwands, den die Ausübung des dem Vater zustehenden Umgangsrechts in D... wegen der weit auseinander liegenden Wohnorte der Eltern notwendig verursacht.

Zwischen dem Wohnort des Vaters in D... und demjenigen der Mutter in B... besteht eine nicht unerhebliche Entfernung von rund 623 km. Es liegt im wohlverstandenen Interesse von A..., wenn der Vater diese Strecke zum Abholen und Zurückbringen des Kindes von bzw. nach B... nicht mit dem Auto fährt, sondern jeweils Flugreisen mit dem Kind unternimmt. Angesichts ihres Alters von erst vier Jahren ist A... allein einem Flug von und nach B... noch nicht gewachsen. Selbst nach einer Einführung und im Wege des begleiteten Flugs würde dies derzeit zu einer Überforderung für das Kind führen. Der Vater muss daher zur Ausübung seines Umgangsrechts jeweils am 1. und 2. Samstag eines Monats nach B... hin- und zurückfliegen. Damit ist nicht nur ein erheblicher Zeitaufwand, sondern auch ein hoher Kostenaufwand verbunden. Hinzu kommt, dass die Mutter durch ihren Umzug im Jahr 2005 von dem damaligen gemeinsamen Wohnort der Eltern in H... nach E... und später nach B... selbst die erhebliche räumliche Distanz von A... zum umgangsberechtigten Vater geschaffen hat.

Das Umgangsrecht des nicht betreuenden Elternteils gemäß § 1684 BGB steht ebenso wie die elterliche Sorge des anderen Elternteils unter dem Schutz des Artikels 6 Abs. 2 Satz 1 GG. Aus dem gemeinsamen Elternrecht folgt, dass der betreuende Elternteil grundsätzlich den persönlichen Umgang des Kindes mit dem anderen Elternteil ermöglichen muss (vgl. hierzu BVerfG, FamRZ 2002, 809/810). Aus dieser Verpflichtung kann sich für den betreuenden Elternteil auch eine aktive Mitwirkungspflicht bei der Gestaltung des Umgangs ergeben. Das schließt beispielsweise die Verpflichtung ein, das Kind auf eigene Kosten zum Flughafen zu bringen und dort abzuholen, wenn der andere Elternteil aus weiter Entfernung anreisen muss, um das Kind abzuholen und zurückzubringen (vgl. hierzu BVerfG, a.a.O.; FamRZ 2007, 105/106; KG, FamRZ 2006, 878/879; OLG Schleswig, FamRZ 2006, 881; OLG Dresden, FamRZ 2005, 927). So liegt der Fall hier.

Angesichts des hohen Zeitaufwands des Vaters, A... in B... abzuholen und dorthin zurückzubringen, hält es der Senat für sachgerecht, der Mutter eine aktive Mitwirkung abzuverlangen. Sie selbst hat durch ihren Wegzug mit A... aus H... nach E... bzw. B... eine erhebliche räumliche Distanz zum Antragsteller geschaffen. Damit hat sie maßgeblich zur Entstehung der Lage beigetragen, deren Bewältigung den Aufwand erforderlich macht, A... zum Flughafen zu bringen und dort abzuholen.

Zur Mitwirkungsverpflichtung der Mutter gehört es auch, dass sie sich auf die Abflug- und Ankunftszeiten des Vaters bzw. des Kindes einstellt, da der Vater auf die Flugpläne keinen Einfluss hat. Ungeachtet der konkreten Flugzeiten ist es jedoch zur Herbeiführung der Vollzugsfähigkeit erforderlich, feste Zeiten für die Übergabe von A... bei Beginn und am Ende der Umgangskontakte zu bestimmen. Auf diese festgelegten Zeiten kann und muss sich der Vater bei seinen Buchungen einrichten. Ferner ist festzulegen, dass die Übergabe des Kindes grundsätzlich am Flughafen B... zu erfolgen hat. Diese Regelung ändert nichts daran, dass der Vater berechtigt ist, nach seiner Wahl Alternativflüge von und zum Flughafen in T... zu buchen. Hierdurch wird die Mutter nicht unzumutbar belastet. Allerdings ist es Aufgabe des Vaters, der Mutter die Änderung des Flughafens grundsätzlich mindestens fünf Tage vorher schriftlich mitzuteilen.

Vorsorglich ist darauf hinzuweisen, dass es dem Vater nicht verwehrt werden kann, auch auf das Verkehrsmittel PKW bzw. Bahn anstelle von Flugreisen auszuweichen. Für diesen Fall entfällt die Verpflichtung der Mutter, das Kind zum Flughafen zu bringen und dort abzuholen. Übergabeort ist dann die Wohnung der Mutter. Selbstverständlich hat der Vater auch das der Mutter mindestens fünf Tage vorher schriftlich bekannt zu geben.

c)

Die Umgangsregelung ist bereits jetzt durch Androhung eines Zwangsgeldes gemäß § 33 Abs. 3 Satz 1 FGG sicherzustellen. Diese kann in dem Beschluss der zu vollziehenden Verfügung selbst ausgesprochen werden.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 131 Abs. 1 Satz 2, Abs. 5 KostO, 13 a Abs. 1 Satz 1 FGG.

Ende der Entscheidung