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Beginn der Entscheidung

Gericht: Brandenburgisches Oberlandesgericht
Urteil verkündet am 20.09.2007
Aktenzeichen: 12 U 86/06
Rechtsgebiete: BGB, ZPO


Vorschriften:

BGB § 631 Abs.
BGB § 635
BGB § 637
BGB § 637 Abs. 1
BGB § 637 Abs. 3
ZPO § 156
ZPO § 511
ZPO § 513
ZPO § 517
ZPO § 519
ZPO § 520
ZPO § 520 Abs. 3
ZPO § 546
ZPO § 726 Abs. 1
ZPO § 767
ZPO § 768
ZPO § 795
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Brandenburgisches Oberlandesgericht Im Namen des Volkes Urteil

12 U 86/06 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 20.09.2007

Verkündet am 20.09.2007

In dem Rechtsstreit

der 12. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 9. August 2007 durch

den Richter am Oberlandesgericht Beckmann, den Richter am Oberlandesgericht Funder und den Richter am Oberlandesgericht van den Bosch

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das am 6. April 2006 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az.: 13 O 361/04, teilweise abgeändert.

Das Versäumnisurteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 26. August 2005, Az.: 13 O 361/04, wird teilweise aufgehoben und wie folgt neu gefasst:

Die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde der Notarin H... L..., ..., E..., vom 24.01.2002, UR-Nr. 104/02, wird für unzulässig erklärt, soweit die Beklagte hieraus einen höheren Betrag als 174.673,04 € vollstreckt. Im Übrigen wird das Versäumnisurteil aufrechterhalten.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Jede Partei darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Der Kläger wendet sich gegen die Zwangsvollstreckung aus dem von den Parteien geschlossenen notariellen Vertrag vom 24.01.2002, der den Erwerb des Grundstücks ...str. 5 in B... betrifft und dessen Gegenstand auch die Sanierung des auf dem Grundstück aufstehenden Villengebäudes gewesen ist. Der Kläger hat im Laufe des Rechtsstreits zur Abwendung der Zwangsvollstreckung einen Betrag in Höhe von 178.082,45 € gezahlt, womit die nach dem Kaufvertrag zu leistende 2. Kaufpreisrate in Höhe von 167.792,00 € abgedeckt ist. Daneben war in dem notariellen Kaufvertrag für die Stundung der 2. Kaufpreisrate eine monatliche Verzinsung in Höhe von 511,30 € ab Übergabe des Grundstücks (06.02.2002) bis spätestens zum 23.01.2005 vorgesehen, die der Kläger seit Ende Dezember 2002 nicht mehr erfüllt hat. Die Parteien haben vor dem Landgericht in erster Linie um die Fälligkeit der Forderungen der Beklagten gestritten, wobei der Kläger das Fehlen der Fälligkeit zunächst damit begründet hat, dass eine hierzu vereinbarte Bedingung - der Abschluss eines Wohnungsmietvertrages über die Wohnung im Erdgeschoss des Hauses - durch den von ihm geschlossenen Nutzungsvertrag über die Räume mit seinem Arbeitgeber betreffend die Durchführung von Schulungen in diesen Räumlichkeiten an max. 3 Tagen im Monat nicht erfüllt worden sei und er auch den Bedingungseintritt trotz Nichtabschlusses eines Mietvertrages nicht vereitelt habe. Nach Verstreichen des ausdrücklich vereinbarten spätesten Fälligkeitstermins am 23.01.2005 hat sich der Kläger auf zunächst nur hilfsweise in den Prozess eingeführte Kostenvorschussansprüche betreffend die Beseitigung verschiedener Mängel (Risse in der Fassade, Verlegung der Fliesen auf dem Balkon an der Frontseite des Hauses, mangelhafter Mutterboden im Außenbereich, Feuchtigkeitsschäden im Keller, Verlegung des Laminatbodens, Verblendung der Fensterstürze in EG und OG, Fehlen eines Wartungszugangs an der Badewanne, unzureichende Befestigung des Tores an der Grundstückseinfahrt) berufen. Nachdem die Beklagte die Mängel an der Fassade sowie hinsichtlich der Fliesen auf dem Balkon im Laufe des Rechtsstreits beseitigt hat, hat der Kläger in Höhe der nach seiner Berechnung hierauf entfallenden Kosten von 39.158,06 € den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt. Wegen der Einzelheiten wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils verwiesen.

Durch Versäumnisurteil vom 26.08.2005 hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Mit am 06.04.2006 verkündeten Urteil hat das Landgericht das Versäumnisurteil mit der Begründung aufrechterhalten, die Klage sei unbegründet. Im Weiteren hat das Landgericht ausgeführt, einem unverändert gestellten Vollstreckungsgegenantrag fehle bereits das Rechtsschutzbedürfnis. Die Klage wäre im Ergebnis allerdings auch im Übrigen erfolglos geblieben, da dem Kläger weder ein Zurückbehaltungsrecht noch ein Vorschussanspruch gem. § 637 Abs. 3 BGB n. F. zustehe. Es liege eine der Entscheidung des OLG Celle vom 13.07.2004 zum Az. 16 U 41/04 vergleichbare Konstellation vor. Der Kläger habe Zurückbehaltungsrecht und Vorschussrecht nach Treu und Glauben verwirkt, weil sich aus dem gesamten Verhalten des Klägers ergebe, dass er eine von der Beklagten beabsichtigte Mängelbeseitigung durch unberechtigte Forderungen verzögert bzw. behindert habe. Wegen der weitergehenden Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

Der Kläger hat gegen das ihm am 12.04.2006 zugestellte Urteil mit einem am 10.05.2006 beim Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und das Rechtsmittel innerhalb verlängerter Frist mit einem am 06.07.2006 eingegangenen Schriftsatz begründet.

Der Kläger bezieht sich auf sein erstinstanzliches Vorbringen nebst Beweisantritten. Er ist der Auffassung, das Rechtsschutzinteresse für die von ihm betriebene Klage bestehe trotz der Zahlungen zur Abwendung der Zwangsvollstreckung fort, da im Falle der Einstellung der Vollstreckung aus der notariellen Urkunde die zur Abwendung der Vollstreckung gezahlten Beträge Zug um Zug gegen Rückgabe der von der Beklagten gestellten Sicherheit zurückverlangt werden könnten. Hilfsweise begehrt der Kläger Rückzahlung eines Teilbetrages von 138.924,39 € und Feststellung der Erledigung hinsichtlich des darüber hinaus geleisteten Betrages von 39.158,06 €. Auch liege eine unzulässige Überraschungsentscheidung vor, weil das Landgericht auf das Fehlen des Rechtsschutzbedürfnisses nicht hingewiesen habe. Weiter wendet sich der Kläger gegen die Hilfserwägungen des Landgerichts betreffend die Verwirkung des Mangelbeseitigungsanspruchs im Hinblick auf sein Begehren, dass eine "Mängelbeseitigung im Gesamtkomplex" durchgeführt werde. Die vom Landgericht angeführte Entscheidung des OLG Celle betreffe bereits keine der vorliegenden Situation vergleichbare Konstellation. Die Beklagte verweigere vielmehr die Beseitigung von Mängeln, deren tatsächliche Grundlagen ihr bekannt gewesen seien. Eine Verwirkung seiner Rechte sei vorliegend nicht gegeben. Er habe vielmehr über Jahre eine Mangelbeseitigung verlangt und lediglich im Hinblick auf seine eigene Berufstätigkeit und die Berufstätigkeit seiner Lebensgefährtin gefordert, dass ihm die Art und Weise der Mangelbeseitigung zumutbar sein müsse, bei der Vielzahl von Mängeln ein einheitliches Konzept vorgelegt werde und eine umfassende und nicht auf viele Termine zeitlich verstreute Nachbesserung erfolge. Schließlich habe er auch nicht eine bestimmte Art und Weise der Mängelbeseitigung gefordert, sondern lediglich in Bezug auf den Mangel an der Fassade den ungeeigneten Sanierungsvorschlag der Beklagten abgelehnt. Im Übrigen sei bei seinem Begehren hinsichtlich eines Gesamtkonzeptes zur Mangelbeseitigung zu beachten, dass die Beklagte nach der vorangegangenen Fristsetzung ohnehin ihr Recht zu einer Mangelbeseitigung verloren habe. Der Kläger beantragt,

das am 06.04.2006 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az.: 13 O 361/04, abzuändern und das Versäumnisurteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 26.08.2005 aufzuheben sowie

die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde der Notarin H... L..., ..., E..., vom 24.01.2002, UR-Nr. 104/02, insoweit für unzulässig zu erklären, als die Beklagte hieraus einen höheren Betrag als 39.158,06 € vollstreckt, und

festzustellen, dass sich der Rechtsstreit insoweit, als er die Einstellung der Zwangsvollstreckung wegen eines weiteren Teilbetrages von 39.158,06 € begehrt habe, erledigt hat,

hilfsweise - unter der Rechtsbedingung, dass das Berufungsgericht ein Fehlen des Rechtsschutzbedürfnisses hinsichtlich der Vollstreckungsgegenklage annimmt - das am 06.04.2006 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az.: 13 O 361/04, abzuändern und das Versäumnisurteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 26.08.2005 aufzuheben sowie

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 138.924,39 € zu zahlen und hinsichtlich des ihm darüber hinaus zustehenden Anspruchs auf Rückzahlung von 39.158,06 € festzustellen, dass sich der Rechtsstreit erledigt hat.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte hält das klageabweisende Urteil im Ergebnis für richtig. Hinsichtlich der zwischenzeitlich beseitigten Mängel am Balkon und an der Fassade habe dem Kläger ein Mangelbeseitigungs- bzw. Kostenvorschussanspruch nicht zugestanden, da er die Mangelbeseitigung zunächst von unzulässigen Bedingungen abhängig gemacht habe und - nachdem er hiervon abgelassen habe - eine Mangelbeseitigung umgehend erfolgt sei. Im Übrigen lägen Mängel nicht vor. Ferner sei die Forderung nach einem einheitlichen Sanierungskonzept nicht berechtigt. Zudem seien die für die sonstigen Mängel angesetzten Leistungen und Einheitspreise - wie bereits in erster Instanz vorgetragen - unzutreffend. Auch im Hinblick auf die beiden beseitigten Mängel hätte sich der Kostenansatz des Klägers als fehlerhaft herausgestellt. Ihr seien insoweit Kosten von 11.361,54 € entstanden.

Der Senat hat über das Vorliegen verschiedener vom Kläger gerügter Mängel und der zur Mangelbeseitigung anzusetzenden Kosten Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird verwiesen auf das Gutachten des Architekten und Dipl.-Ing. L... K... vom 15.03.2007 (Bl. 728 ff d. A.) sowie die Erläuterungen des Sachverständigen im Termin zur mündlichen Verhandlung am 09.08.2007 (Bl. 800 ff d. A.).

II.

1.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 511, 513, 517, 519, 520 ZPO. Die Rechtsmittelbegründung genügt den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO. Der Kläger stützt sein Rechtsmittel unter anderem darauf, das Landgericht habe unzutreffend das Rechtsschutzbedürfnis verneint. Dies bestehe trotz der von ihm vorgenommenen Zahlung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung weiter, da im Falle eines obsiegenden Urteils der zur Abwendung der Zwangsvollstreckung gezahlte Betrag Zug um Zug gegen Herausgabe der von der Beklagten gestellten Bürgschaft hätte zurückgefordert werden können. Der Kläger macht damit einen Rechtsfehler geltend, auf dem das Urteil beruhen kann, §§ 513, 546 ZPO.

2.

Das landgerichtliche Urteil ist verfahrensfehlerhaft ergangen. Die Entscheidung verletzt den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör, Art. 103 Abs. 1 GG. Es handelt sich um eine Überraschungsentscheidung. Ein Hinweis des Landgerichts auf das Fehlen des Rechtsschutzbedürfnisses für die Klage, auf das das Landgericht seine Entscheidung gestützt hat, ist nicht aktenkundig, vielmehr ergibt sich aus den im Termin am 23.02.2006 protokollierten Hinweisen, dass die Begründetheit der Klage thematisiert worden ist und das Landgericht auf Abgabe einer ausdrücklichen Aufrechnungserklärung seitens des Klägers hingewirkt hat. Der Kläger konnte mithin davon ausgehen, dass die Zulässigkeit der Klage vom Landgericht nicht in Zweifel gezogen werden würde. Das Urteil beruht auch auf dem Verfahrensfehler. Der Kläger hat durch seinen weiteren Vortrag in der Berufungsinstanz zum Ausdruck gebracht, wie er im Falle eines entsprechenden Hinweises durch das Landgericht reagiert hätte. Er hat in der Berufungsinstanz hilfsweise einen Rückzahlungsanspruch betreffend des auf die seiner Ansicht nach nicht erledigten Mängel entfallenden Kostenanteils geltend gemacht.

3.

In der Sache ist das Rechtsmittel des Klägers nur in geringem Umfang begründet.

a) Entgegen der Ansicht des Landgerichts ist die Klage zulässig. Das Rechtsschutzbedürfnis für eine Vollstreckungsgegenklage gem. § 767 ZPO ist gegeben, dies gilt auch soweit der Kläger nach der einseitig erklärten teilweisen Hauptsacheerledigung seinen Antrag insoweit als Feststellungsklage weiterverfolgt.

Unzutreffend ist die Auffassung der Beklagten, der Kläger betreibe eine Klage gegen eine Vollstreckungsklausel nach § 768 ZPO. Die Formulierung des Klageantrages ist eindeutig. Der Kläger begehrt die Zwangsvollstreckung aus der streitgegenständlichen notariellen Urkunde für unzulässig zu erklären und nicht die Zwangsvollstreckung aus der von der Notarin L... am 08.06.2004 erteilten vollstreckbaren Ausfertigung für unzulässig zu erklären. Die Vollstreckungsgegenklage ist auch der zutreffende Rechtsbehelf zur Geltendmachung der nunmehr vom Kläger erhobenen Einwendungen. Die Klage nach § 767 ZPO ist zu erheben, wenn der Schuldner die fehlende Fälligkeit der Forderung rügt oder sich auf Erfüllung beruft, mithin rechtshemmende bzw. rechtsvernichtende materiell-rechtliche Einwendungen erhebt, zu denen Zurückbehaltungsrechte wegen Mängeln der Werkleistung oder ein Erlöschen der Forderung wegen der Aufrechnung mit einem Kostenvorschussanspruch oder wegen einer Minderung des Werklohnanspruchs gehören (vgl. Musielak-Lackmann, ZPO, Kommentar, 5. Aufl., § 767 Rn. 22). Zuzugeben ist der Beklagten allein, dass der erstinstanzlich erhobene Einwand, die zweite Kaufpreisrate könne noch nicht gefordert werden, weil die im Vertrag vorgesehene Bedingung - der Abschluss eines vom Kläger unterzeichneten Wohnungsmietvertrages über die Wohnung im Erdgeschoss - nicht eingetreten sei, einen Einwand gegen das Vorliegen der für den Eintritt der Zahlungspflicht erforderlichen materiellen Voraussetzungen - hier des Eintritts einer Bedingung gem. §§ 726 Abs. 1, 795 ZPO - betraf, sodass insoweit eine Klage nach § 768 ZPO zu erheben gewesen wäre (vgl. hierzu Musielak-Lackmann, a.a.O., § 768 Rn. 1). Diesen Einwand erhebt der Kläger jedoch nicht mehr, nachdem die Bedingung durch Zeitablauf gegenstandslos geworden ist.

Die vom Kläger im Verlauf des Rechtsstreits erbrachten Zahlungen lassen das Rechtsschutzinteresse für die Vollstreckungsgegenklage nicht entfallen. Das Rechtsschutzbedürfnis für eine Klage aus § 767 ZPO besteht, sobald eine Zwangsvollstreckung ernstlich droht; es fehlt, wenn eine Zwangsvollstreckung unzweifelhaft nicht beabsichtigt ist oder nicht mehr droht, wobei dies voraussetzt, dass der Gläubiger den Titel nicht mehr in Händen hat (BGH NJW 1994, S. 1161; Zöller-Herget, ZPO, Kommentar, 26. Aufl., § 767 Rn. 8). Im vorliegenden Fall besteht ein Rechtsschutzbedürfnis des Klägers schon deshalb, weil die Beklagte die vollstreckbare Ausfertigung der notariellen Urkunde weiter in Besitz hat. Ein Ende der Zwangsvollstreckung ist zudem schon deshalb nicht anzunehmen, weil die Forderung der Beklagten aus der notariellen Urkunde jedenfalls nach Vortrag des Klägers nicht vollständig erfüllt ist. Denn falls Fälligkeit der zweiten Kaufpreisrate - wie vom Kläger vorgetragen - erst mit Ablauf des 23.01.2005 eingetreten ist, sind die monatlichen Zinsraten von 511,30 € für die Monate August 2004 bis einschließlich Januar 2005 noch offen. Ein anderes Ergebnis ist auch nicht aufgrund der vom Landgericht zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs (veröffentlicht in BauR 2005, S. 1664) gerechtfertigt, die den Fall einer beendeten Zwangsvollstreckung betraf, der hier gerade nicht vorliegt. Schließlich ist die Zahlung des Klägers im Rechtsstreit unstreitig lediglich zur Abwendung der Zwangsvollstreckung erfolgt, hat mithin eine Erfüllung und damit ein Erlöschen der Forderung der Beklagten nicht bewirkt, sodass auch aus diesem Grunde die Zahlung auf das Rechtsschutzbedürfnis des Klägers ohne Auswirkung geblieben ist (vgl. BGH NJW 1990, S. 2756; Zöller-Herget, a.a.O.; § 767 Rn. 12, Stichwort "Erfüllung").

b) Die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde war für unzulässig zu erklären, soweit die Beklagte hieraus einen höheren Betrag als 174.673,04 € vollstreckt, wobei von einem Zahlungsanspruch der Beklagten aus § 631 Abs. 1 BGB in Verbindung mit dem von den Parteien geschlossenen notariellen Vertrag vom 24.01.2002 nicht lediglich in Höhe von 178.082,45 €, sondern von 181.150,25 € auszugehen ist, da nach dem Vortrag des Klägers Fälligkeit der zweiten Kaufpreisrate erst mit Ablauf des 23.01.2005 eingetreten ist, mithin auch für die Monate August 2004 bis einschließlich Januar 2005 die vereinbarten monatlichen Zinsraten von 511,30 € - insgesamt 3.067,80 € - zu berücksichtigen und zu der bis einschließlich Juli 2004 unstreitig entstandenen Forderung von 178.082,45 € zu addieren sind.

aa) Gegenrechte stehen dem Kläger lediglich in Höhe von 6.477,21 € zu, sodass lediglich in dieser Höhe die Forderung der Beklagten durch die vom Kläger erklärte Aufrechnung erloschen ist und die Zwangsvollstreckung für unzulässig zu erklären war. Es verbleibt danach eine Forderung der Beklagten von 174.673,04 €.

Wegen der mangelhaften Ausführung der Außenanlagen in Form des in unzureichender Stärke aufgebrachten Mutterbodens im Bereich der hinter bzw. links vom Haus gelegenen Rasenfläche besteht ein Kostenvorschussanspruch des Klägers gegen die Beklagte aus § 637 Abs. 3 BGB. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der Anspruch nicht wegen einer vorprozessual erklärten Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung ausgeschlossen. Ein Kostenvorschussanspruch kann erst dann nicht mehr geltend gemacht werden, wenn das Selbstvornahmerecht des Auftraggebers nach § 637 Abs. 1 BGB oder der damit zusammenhängende Nacherfüllungsanspruch aus § 635 BGB nicht mehr besteht (Palandt-Sprau, BGB, Kommentar, 66. Aufl., § 637 Rn. 11; Staudinger-Peters, BGB, Kommentar, 13. Bearb., § 634 Rn. 68; Kniffka, IBR-Online-Kommentar, Bauvertragsrecht, Stand 10.04.2006, § 637 Rn. 10). Dies ist der Fall, wenn der Auftraggeber von einem seiner Gestaltungsrechte Gebrauch gemacht hat, also den Rücktritt vom Vertrag erklärt, gemindert oder Schadensersatz geltend gemacht hat (Kniffka, a. a. O.; Staudinger-Peters, a.a.O., Rn. 70). Allein die Angabe des Auftraggebers, nach Fristablauf eine Nachbesserung durch den Unternehmer abzulehnen, enthält die Ausübung eines Gestaltungsrechtes jedoch nicht, da sich aus einer solchen Erklärung nicht entnehmen lässt, dass der Auftraggeber von seinem Recht aus § 637 BGB (Selbstvornahme) keinen Gebrauch machen will. So hat im vorliegenden Fall der Kläger in seinem Schreiben vom 28.09.2003 sogar ausdrücklich eine Ersatzvornahme angekündigt. Die von der Beklagten zitierte Gegenmeinung (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rn. 1588) verkennt diese Auswirkungen der Reform des Schuldrechts durch das Gesetz vom 26.11.2001 (auch die in Bezug genommenen Fundstellen betreffen ausschließlich Entscheidungen zur Rechtslage vor Wirksamwerden der Schuldrechtsmodernisierung).

Dem Anspruch des Klägers hinsichtlich dieses Mangels steht auch nicht entgegen, dass er eine Mangelbeseitigung von einer Mangelabarbeitung im Ganzen und in diesem Zusammenhang von der Vorlage eines Gesamtkonzeptes abhängig gemacht hat. Grundsätzlich ist allerdings der Unternehmer frei in der Wahl der Nachbesserungsmöglichkeiten (vgl. BGH NJW-RR 1998, S. 233). Der Auftraggeber ist daher auch nicht berechtigt auf einer bestimmten Art und Weise der Mangelbeseitigung zu bestehen. Ein treuwidriges oder widersprüchliches Verhalten, dass zu einem Verlust des Kostenvorschussanspruchs führen kann (vgl. hierzu BGH BauR 2004, S. 501), setzt jedoch voraus, dass der Auftragnehmer zur Nachbesserung überhaupt bereit ist, da nur in diesem Falle das Verhalten des Auftraggebers für eine Vereitelung der Nacherfüllung kausal werden kann. Da die Beklagte hinsichtlich des vom Kläger beanstandeten Fehlens einer hinreichenden Schicht von Mutterboden auf dem Grundstück eine Mangelbeseitigung - nachdem erste Versuche zur Fehlerbehebung fehlgeschlagen sind - ablehnt, kommt es mithin auf das weitere Verhalten des Klägers im Zusammenhang mit seiner Forderung nach einer Mangelbeseitigung nicht mehr an.

Unstreitig ist zwischen den Parteien, dass im Bereich der Rasenfläche hinter dem Haus Mutterboden in der vertraglich vereinbarten Stärke nicht aufgebracht worden ist. Dabei geht der Senat nunmehr davon aus, dass vertraglich eine Erdschicht in einer Stärke von 25 cm geschuldet war. Der insoweit bestehende Widerspruch zwischen Leistungsbeschreibung (Stärke von 25 cm) einerseits und Übersichtsplan (Stärke von 15 cm) andererseits geht zulasten der Beklagten, von der die widersprüchliche Planung stammt. Die zu geringe Stärke des Mutterbodens stellt auch einen Mangel dar. Der Vortrag der Beklagten, der Kläger selbst habe ihrem Subunternehmer Anweisungen gegeben, dass Bepflanzungen anders als vorgesehen vorgenommen werden sollten, hierdurch habe für die Rasenfläche hinter dem Haus nicht mehr genügend Mutterboden zur Verfügung gestanden, rechtfertigt ein anderes Ergebnis nicht. Denn unstreitig hat der Kläger nicht die Anweisung gegeben, keinen Mutterboden auf der Rasenfläche hinter dem Haus aufzubringen oder den Rasen direkt in den vorhandenen Boden einzusäen. Damit bestand die vertragliche Verpflichtung der Beklagten gegenüber dem Kläger, an der vorgesehenen Stelle Mutterboden in der vereinbarten Stärke einzubringen, fort. Auch ist es nicht treuwidrig, wenn sich der Kläger darauf beruft, dass die Leistungen der Beklagten an der gerügten Stelle nicht ordnungsgemäß erbracht worden sind. Es wäre vielmehr Aufgabe der Beklagten gewesen, dem Kläger anzuzeigen, dass der Boden unter diesen Voraussetzungen für die geplanten Außenanlagen nicht ausreichte und auf Kosten des Klägers wegen der - nach Behauptung der Beklagten - zusätzlich vorgenommenen Hangbepflanzung zusätzlichen Oberboden zu liefern oder dies zumindest anzubieten. Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, von der Umleitung der Erde nichts gewusst zu haben. Informationsdefizite im Verhältnis der Beklagten zu ihrem Subunternehmer sind nicht dem Kläger anzulasten.

Mangelbeseitigungskosten sind lediglich zu berücksichtigen in Höhe von 5.443,03 €. Der Senat folgt weitgehend den im Wesentlichen überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. L... K... zu den für eine Mangelbeseitigung erforderlichen Kosten. Auszugehen ist dabei von einer zu bearbeitenden Fläche von 300 m². Zwar hat der Sachverständige den genauen Umfang der Fläche nicht nachgemessen, er hat jedoch das Ergebnis seiner Schätzung plausibel gemacht und dabei einerseits die auf den Kostenvoranschlag des Unternehmens B... gestützten Angaben des Klägers, betroffen sei eine Fläche von 1.100 m², ebenso widerlegt, wie die Ausführungen der Beklagten, die Rasenfläche umfasse lediglich 150 m². Der Sachverständige hat zu letzterer Angabe ausgeführt, die Beklagte berücksichtige nicht, dass der zugrunde gelegte Plan nicht maßstabsgerecht sei. Hinsichtlich der Kosten der Baustelleneinrichtung hat der Sachverständige unter Angabe der im Einzelnen zu berücksichtigenden Leistungen nachvollziehbar begründet, dass insoweit die Angaben des Unternehmens B... zutreffend sind. Weiter hat er überzeugend ausgeführt, dass die anfallenden Erdarbeiten nicht in Handarbeit, sondern mit Maschineneinsatz zu bewältigen sind, sodass sich geringere Einheitspreise ergeben, als vom Unternehmen B... angesetzt. Die Ermittlung der anzusetzenden Werte im Gutachten des Sachverständigen auf Grundlage der Befragung verschiedener Fachunternehmen erscheint dem Senat auch plausibel, nachdem der Sachverständige im Rahmen seiner Anhörung im Termin seine zunächst erfolgten anderweitigen Berechnungen zurückgenommen hat. Schließlich hat der Sachverständige nachvollziehbar dargetan, dass statt dem Verlegen von Rollrasen eine Rasenansaat ausreichend und für die Anpflege ein Betrag von 350,00 € genügend ist.

Im Einzelnen ergibt sich unter Berücksichtigung der vom Sachverständigen für erforderlich gehaltenen Positionen sowie unter Ansatz einer Mutterbodenstärke von 25 cm statt der dem Sachverständigen vorgegebenen Dicke von 15 cm folgende Berechnung für eine Fläche von 300 m²:

 Pos.-Nr.BezeichnungEinheitspreisMenge EinheitGesamtpreis
01.001Baustelle einrichtenpauschal 609,53 €
02.001Bodenabtrag (Auflockerungsfaktor von 1,5)19,00 € je m³112,5 m³2.137,50 €
02.004Rohplanum0,37 € je m²300 m²111,00 €
02.005Oberboden auftragen25,00 € je m²75 m³1.875,00 €
03.003Raseneinsaat1,20 € je m²300 m²360,00 €
03.005Anpflege des Rasenspauschal 350,00 €

Danach sind Mangelbeseitigungskosten zu berücksichtigen in Höhe von 5.443,03 € netto, mithin von 6.477,21 € brutto.

In keiner Weise nachvollziehbar hat der Kläger den von ihm begehrten Sicherheitszuschlag auf die Mangelbeseitigungskosten von 50 % gemacht. Dieser ist daher nicht zu berücksichtigen.

Angesichts des Umfanges der Nacherfüllungsarbeiten ist schließlich die Einschaltung eines Baubetreuers nicht veranlasst, schon gar nicht wären hierfür die vom Kläger angesetzten Kosten von 4.500,00 € netto zu veranschlagen.

Schließlich sind im Rahmen der Mangelbeseitigungskosten auch Sowieso-Kosten nicht zu berücksichtigen. Die Beklagte schuldete nach dem Vertrag die Aufbringung einer Mutterbodenschicht von 25 cm im Bereich der Rasenfläche. Die aufgezeigten Kosten betreffen allein die Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes. Soweit die Beklagte in anderen Bereichen des Grundstücks - auf Anweisung des Klägers - mehr Mutterboden angefahren hat als nach dem Vertrag geschuldet, mag hierfür ein Anspruch auf zusätzliche Vergütung bestehen, im Rahmen der hier maßgeblichen Mangelbeseitigungskosten ist dieser Umstand jedoch nicht zu berücksichtigen.

Ein weitergehender Kostenvorschussanspruch des Klägers wegen Mängeln in anderen Bereichen der Außenanlagen besteht nicht. Der Sachverständige Dipl.-Ing. K... hat bei den genommenen Stichproben festgestellt, dass - entgegen der Behauptung des Klägers - im Bereich der übrigen Außenanlagen Mutterboden vorhanden war. Der Kläger hat dem Sachverständigen auch keine Stellen aufzeigen können, an denen dies nicht der Fall ist. Soweit der Kläger nunmehr vorbringt, der Mutterboden fehle nicht generell, es werde lediglich die vertraglich vereinbarte Stärke nicht eingehalten, ist sein Vortrag in dieser Allgemeinheit einer Überprüfung durch einen Sachverständigen bereits nicht zugänglich. Gerade angesichts der vom Kläger im Zuge der Arbeiten an den Außenanlagen unstreitig teilweise vorgenommenen Abänderungen der ursprünglichen Planung hätte im Einzelnen ausgeführt werden müssen, in welchen Bereichen Mutterboden in welcher Stärke hätte aufgebracht werden müssen und in welchem Umfang tatsächlich ein Auftrag von Erde erfolgt ist. Der pauschale Vortrag des Klägers hierzu, die Bepflanzung entwickle sich schlecht, ist nicht ausreichend, da dies auf eine Vielzahl von Gründen zurückzuführen sein kann.

bb) Weitergehende Gewährleistungsrechte des Klägers gegen die Beklagte bestehen nicht.

Ein Kostenvorschussanspruch des Klägers betreffend die im Angebot des Hochbaubetriebs Ku... vom 12.01.2005 enthaltenen Leistungen zur Beseitigung von Feuchtigkeit im Keller ist nicht gegeben. Die dem Angebot zugrunde liegende Sanierung der horizontalen und vertikalen Abdichtung des Hauses ist nicht geboten. Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. K... ist im Keller des Hauses des Klägers lediglich abtrocknende Feuchtigkeit vorhanden, die auf Tauwasserbildung zurückzuführen ist. Aufsteigende Feuchtigkeit infolge einer unzureichenden horizontalen Abdichtung hat der Sachverständige nachvollziehbar mit der Begründung ausgeschlossen, die Wände unterhalb der festgestellten Feuchtigkeitsflecken seien trocken. Damit war auch die in diesem Zusammenhang im Vertrag zwischen den Parteien als Bedarfsposition vorgesehene Einbringung von Sanierputz nicht geschuldet. Auch eine fehlerhafte vertikale Abdichtung hat der Sachverständige nicht festgestellt, vielmehr konnte er auch insoweit die vorgefundenen Feuchtigkeitsflecken bzw. Schimmelbildung auf Tauwasserniederschlag zurückführen, während die für aufsteigende oder seitlich eindringende Feuchtigkeit typischen Schadensbilder nicht vorlagen.

Dahinstehen kann, ob der Kläger eine Trocknung der Wände und eine anschließende malermäßige Überarbeitung verlangen kann, denn dies ist nicht Gegenstand des geltend gemachten Kostenvorschussanspruchs, der sich gerade auf das Angebot des Hochbaubetriebs Ku... vom 12.01.2005 gründet. Auf die entsprechenden Ausführungen des Klägers im nachgelassenen Schriftsatz vom 30.08.2007 kommt es mithin nicht an. Es kam auch nicht in Betracht, dem Sachverständigen eine Ermittlung der Maßnahmen zur Beseitigung der festgestellten Feuchtigkeit in den Kellerwänden und der hierbei anfallenden Kosten aufzugeben. Der Sachverständige hat zu den vom Kläger aufgestellten Tatsachenbehauptungen - mangelhafte horizontale und vertikale Abdichtung des Hauses - und dem darauf beruhenden Angebot Stellung genommen, weitergehender Vortrag zu einem Kostenvorschussanspruch betreffend anderweitige Maßnahmen - insbesondere auch hinsichtlich der Höhe solcher Maßnahmen - ist auch nach Vorlage des Gutachtens durch den Sachverständigen nicht erfolgt, schon deshalb konnte eine weitergehende sachverständige Überprüfung des Vortrages nicht erfolgen. Ergänzend weist der Senat darauf hin, dass die Parteien in Ziffer VI.1.b)a) des notariellen Vertrages für die von der Modernisierung unberührt gebliebene Altbausubstanz eine schuldunabhängige Sachmängelgewährleistung ausgeschlossen haben und die Beklagte auch einen besonderen Erfolg im Hinblick auf die Herrichtung der Kellerräume, etwa deren Nutzbarkeit als Wohnräume, nicht schuldet. Dementsprechend kann der Kläger lediglich verlangen, dass im Ergebnis der Sanierungsarbeiten Kellerräume zur Verfügung gestellt werden, die den bei Errichtung des Hauses üblichen Standard einhalten.

Auch hinsichtlich des Laminatbodens besteht ein Kostenvorschussanspruch des Klägers nicht. Im Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme steht die vom Kläger bezüglich des Erdgeschosses behauptete mangelhafte Verlegung des Laminats nicht fest. Der Sachverständige Dipl.-Ing. K... hat das Vorliegen von Mängeln weitgehend verneint. Der Senat folgt den nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen - die auch vom Kläger nicht angegriffen werden -, die gerügten Unebenheiten blieben innerhalb der zulässigen Toleranzen. Soweit der Sachverständige das Fehlen von Bewegungsfugen beanstandet hat, besteht ein Kostenvorschussanspruch des Klägers schon mangels Fristsetzung zur Nacherfüllung nicht. Diese war auch nicht entbehrlich. Die Beklagte bietet eine Nachbesserung - in der vom Sachverständigen für möglich gehaltenen Art und Weise - ausdrücklich an. Eine Begutachtung des Laminatbodens im Obergeschoss war nicht veranlasst, da der Kläger diesbezüglich im Rechtsstreit Mängel nicht gerügt hat, worauf schon die Beklagte erstinstanzlich hingewiesen hat. Eine Überprüfung des Vorhandenseins einer diffusionsdichten Sperrschicht unter dem Laminat durch den Sachverständigen kam ebenfalls nicht in Betracht, da der Kläger weder einen entsprechenden Mangel behauptet noch die Voraussetzungen eines Kostenvorschussanspruchs dargetan hat.

Auch hinsichtlich der Risse an den Fensterstürzen besteht der nunmehr wiederum geltend gemachte Kostenvorschussanspruch des Klägers wegen einer beabsichtigten Selbstvornahme nicht. Zwar ist eine hinreichende Fristsetzung zur Nacherfüllung gegeben, da der Mangel von der Rüge unter Ziffer 11 des Protokolls vom 09.04.2003 enthalten ist und mithin auch von der Fristsetzung im Schreiben vom 28.09.2003 erfasst wird. Der Kläger hat jedoch durch seine Erklärung im Schriftsatz vom 03.12.2004, er mache diesbezüglich eine Minderung von 1.000,00 € geltend, insoweit sein Gestaltungsrecht ausgeübt. Damit ist eine Rückkehr zu einem Nacherfüllungs- und Selbstvornahmeanspruch ausgeschlossen (vgl. auch § 281 Abs. 4 BGB).

Auch soweit der Kläger im Schriftsatz vom 03.12.2004 das Fehlen eines Wartungszuganges an der Anschlusseinrichtung der Badewanne gerügt und einen Kostenvorschussanspruch in Höhe von 250,00 € geltend gemacht hat, ist ein Anspruch aus § 637 Abs. 3 BGB zu verneinen. Bereits das Vorliegen eines Mangels ist nicht nachvollziehbar dargetan, nachdem der Kläger dem Vortrag der Beklagten, der Revisionszugang sei dadurch gewährleistet, dass die Fliesen an der entsprechenden Stelle lediglich mit Silikon verfugt seien und daher bei Bedarf aufgeschnitten werden könnten, nicht entgegengetreten ist.

Soweit der Kläger die unzureichende Befestigung des Tores an der Grundstückseinfahrt gerügt und eine Minderung in Höhe von 500,00 € geltend gemacht hat, führt dies schon deshalb nicht zu einer Verringerung des Werklohnanspruchs aus dem notariellen Vertrag vom 24.01.2002, weil die Einfriedung des Grundstücks nicht Gegenstand dieses Vertrages gewesen ist. Ob dem Kläger eine Minderung des diesbezüglich gesondert geschlossenen Vertrages möglich ist, muss im vorliegenden Rechtsstreit nicht entschieden werden.

In der Berufungsinstanz nicht mehr aufgegriffen hat der Kläger schließlich seinen Vortrag zum Fehlen einer Schwelle am Eingang zum Fahrradkeller, wobei ein entsprechender Kostenvorschussanspruch vom Kläger ohnehin zu keinem Zeitpunkt beziffert worden ist.

cc) Auch die - einseitig vom Kläger erklärte - Erledigung des Rechtsstreits nach Behebung der Mängel betreffend die Verfliesung des Balkons an der Frontseite des Hauses und die Risse in der Fassade war nicht festzustellen. Dem Kläger stand auch wegen dieser Mängel ein Anspruch auf Zahlung eines Kostenvorschusses gem. § 637 Abs. 3 BGB nicht zu.

Bezüglich der Verfliesung des Balkons ist der Beklagten eine Frist zur Nacherfüllung im Sinne von § 637 Abs. 1 BGB nicht gesetzt worden. Eine Fristsetzung war auch nicht entbehrlich. Der Mangel ist erstmals im Verlauf des Rechtsstreits gerügt worden. Die Beklagte hat sich daraufhin bereit erklärt, nach einer Inaugenscheinnahme den Mangel zu beseitigen, was auch erfolgt ist.

Hinsichtlich der Fassadenrisse haben die Parteien zunächst vereinbart, bis Sommer 2003 abzuwarten und dann gemeinsam über eine Sanierung zu entscheiden. Vor dem Hintergrund, dass die Parteien sich nicht über eine bestimmte Art der Bearbeitung einigen konnten, hat dann der Kläger der Beklagten mit dem Schreiben vom 28.09.2003 Gelegenheit zur Nacherfüllung bis Ende Oktober 2003 gegeben. Eine wirksame Fristsetzung zur Nacherfüllung liegt gleichwohl nicht vor, weil der Kläger durch seine Ablehnung des Sanierungsvorschlags der Beklagten und seine Forderung nach einer Mangelabarbeitung im Ganzen und in diesem Zusammenhang nach der Vorlage eines Gesamtkonzeptes die Wahlmöglichkeiten des Unternehmers hinsichtlich der Art und Weise der Nachbesserung unzulässig eingeschränkt hat. Gerade die Forderung, die angezeigten Mängel müssten insgesamt nachgebessert werden, ließ der Beklagten nur die Wahl, eine Mangelbeseitigung überhaupt nicht durchzuführen oder die Mangelbehauptungen des Klägers - die wie gezeigt teilweise unberechtigt waren - insgesamt zu akzeptieren. Eine Fristsetzung zur Nacherfüllung war hinsichtlich des Mangels an der Fassade auch nicht entbehrlich, weil eine Beseitigung dieses Mangels seitens der Beklagten gerade nicht abgelehnt worden ist.

4.

Der nachgelassene Schriftsatz des Klägers vom 30.08.2007 gibt keinen Anlass die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen, § 156 ZPO.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, Abs. 2, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 S. 1, 2 ZPO.

Gründe, die die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO rechtfertigen würden, sind nicht gegeben. Mit Rücksicht darauf, dass die Entscheidung einen Einzelfall betrifft, ohne von der höchstgerichtlichen oder obergerichtlichen Rechtsprechung abzuweichen, kommt der Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung zu noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 161.571,22 € festgesetzt [Vollstreckungsgegenklage: 141.992,19 €; Feststellungsantrag: 19.579,03 €; 50%iger Feststellungsabschlag, vgl. OLG Köln OLGR 1994, 114, zum Streitstand: Zöller-Herget, a.a.O., § 3 Rn. 16, "Erledigung der Hauptsache"].

Wert der Beschwer für den Kläger: 155.094,01 €;

Wert der Beschwer für die Beklagte: 6.477,21 €.

Ende der Entscheidung

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