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Gericht: Brandenburgisches Oberlandesgericht
Urteil verkündet am 13.11.2008
Aktenzeichen: 12 U 90/08
Rechtsgebiete: BGB, ZPO, HGB, StGB


Vorschriften:

BGB § 145
BGB § 151
BGB § 249 Abs. 1
BGB § 280 Abs. 1
BGB § 280 Abs. 2
BGB § 286 Abs. 1 S. 1
BGB § 288 Abs. 4
BGB § 652
BGB § 683
BGB § 823
BGB § 823 Abs. 2
BGB § 826
ZPO § 91
ZPO § 511
ZPO § 517
ZPO § 519
ZPO § 520
ZPO § 529
ZPO § 531
ZPO § 531 Abs. 2 Ziff. 3
HGB § 354
StGB § 263
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Tenor:

1. Auf die Berufung des Klägers wird das am 4. April 2008 verkündete Urteil der 12. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Potsdam - Geschäftszeichen 12 O 48/07 - unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen teilweise dahingehend abgeändert, dass die Widerklage abgewiesen wird.

2. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger 95 %, der Beklagte 5 %.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Der Kläger verlangt von dem Beklagten Maklerhonorar betreffend das Grundstück ... Straße 26 in C., das der Beklagte zusammen mit seiner Ehefrau durch notariellen Kaufvertrag vom 11.10.2005 zum Preis von 315.000,00 € von den Eheleuten R. erworben hat. Der Kläger, beauftragt von dem Verkäufer, hatte bezüglich dieses Grundstücks im Frühjahr 2005 ein Verkaufsangebot auf die Internetseite www.i ... eingestellt. Unter der Rubrik "weitere Daten" befand sich dort unter anderem der Eintrag: "Provision 6,96 %". Als der Kläger Anfang Dezember 2006 von dem Verkauf des Grundstücks Kenntnis erhielt, übersandte er dem Beklagten eine Courtagerechnung, der dieser mit anwaltlichem Schreiben vom 10.01.2007 widersprach. Der Kläger verlangt von dem Beklagten die Zahlung einer Maklercourtage in Höhe von 21.924,00 € gemäß Rechnung vom 10.01.2007 nebst Zinsen seit dem 26.01.2007 sowie vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 523,48 € nebst Zinsen.

Der Kläger hat behauptet, der Beklagte habe sich am 22.04.2005 auf die Internetanzeige hin telefonisch bei seinem Mitarbeiter S. gemeldet. Dieser habe ihm die genaue Anschrift des Grundstücks mitgeteilt, das der Beklagte habe besichtigen wollen. Der Beklagte habe seinen Namen und seine Anschrift sowie seine Handynummer angegeben, sei in die Kundenliste des Klägers eingetragen und auf die Provisionspflichtigkeit des Geschäfts hingewiesen worden. Am 26.04.2005 habe der Beklagte telefonisch gegenüber Herrn S. erklärt, er müsse den Hauskauf auf unbestimmte Zeit verschieben. Der Beklagte habe das inserierte Grundstück schließlich gekauft. Der Kläger hat die Ansicht vertreten, der Beklagte befinde sich in Zahlungsverzug, nachdem er den Rechnungsausgleich unter dem 10.01.2007 endgültig verweigert habe.

Der Beklagte hat sich erstinstanzlich gegen die Klage verteidigt und widerklagend vom Kläger seinerseits vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.253,78 € nebst Zinsen seit dem 27.01.2007 beansprucht. Er hat jeden Kontakt zum Kläger bestritten. Der Verkäufer habe ihm gegenüber bestätigt, dass ein Makler nicht eingeschaltet worden sei. Er hat die Auffassung vertreten, der bloße Hinweis im Inserat "Provision 6,96 %" stelle jedenfalls kein hinreichendes Provisionsverlangen des Klägers gegenüber den Interessenten dar. Hilfsweise hat er mit den geltend gemachten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten aufgerechnet.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und den Kläger auf die Widerklage hin zur Zahlung von Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.023,16 € nebst Zinsen verurteilt. Zur Begründung hat es ausgeführt, bereits nach dem Vorbringen des Klägers sei ein Maklervertrag zwischen den Parteien nicht zustande gekommen, weil es an zwei übereinstimmenden Willenserklärungen in Form von Angebot und Annahme fehle. Das Inserat im Internet sei lediglich als invitatio ad offerendum und entsprechend nicht als bindendes Angebot zu werten. Die in der Anzeige enthaltene Angabe "Provision 6,96 %" stelle kein hinreichend deutliches Provisionsverlangen dar. Ob anlässlich des von dem Kläger behaupteten Telefonats am 22.04.2005 ausreichend auf die Provisionspflichtigkeit des Geschäfts hingewiesen worden sei, könne dahinstehen, da jedenfalls eine Annahme durch den Beklagten nicht erklärt sei. Mit der Besichtigung des Objekts habe er die vom Kläger in Erwartung des Abschlusses eines Maklervertrages erbrachte Information zwar verwertet, darin liege jedoch keine konkludente Zustimmung zum Maklervertrag. Im Übrigen habe er gegenüber dem Kläger mitgeteilt, seine Kaufabsicht aufgegeben zu haben. Der Beklagte habe hingegen Anspruch auf Erstattung seiner vorgerichtlich entstandenen Rechtsanwaltskosten, da er aufgrund der ihm gegenüber geltend gemachten Forderung anwaltliche Hilfe in Anspruch nehmen durfte und die hierdurch entstandenen Kosten jedenfalls in Höhe von 1.023,16 € erforderlich waren.

Der Kläger hat gegen das zu Händen seines Prozessbevollmächtigten am 16.04.2008 zugestellte Urteil des Landgerichts vom 04.04.2008 unter dem 07.05.2008 Berufung eingelegt, die er am gleichen Tag begründet hat.

Er ist der Ansicht, ein Maklervertrag sei dadurch zustande gekommen, dass sich der Beklagte am 22.04.2005 unter ausdrücklicher Bezugnahme auf das Inserat im Internet in seinem Büro gemeldet und sein Mitarbeiter S. den Beklagten, bevor er ihm weitere Details nannte, ausdrücklich darauf hingewiesen habe, dass er als Käufer im Erfolgsfalle eine Provision in Höhe von 6,96 % zu zahlen habe. Das Landgericht unterstelle einen sinnwidrigen Ablauf, wenn es davon ausgehe, dass Herr S. dem ihm unbekannten Beklagten sämtliche Grundstücksdaten genannte habe, bevor er auf die zu zahlende Käuferprovision hingewiesen habe. Dass der Hinweis auf die Provisionspflichtigkeit des Geschäfts vor Übermittlung der Grundstücksdaten erfolgt sei, lasse sich daraus schließen, dass der Kläger erstinstanzlich vorgetragen habe, sein Mitarbeiter sei in diesem Fall so verfahren wie immer. Der Beklagte habe diesen Vortrag nicht ausreichend bestritten und sei seiner sekundären Darlegungs- und Beweislast nicht nachgekommen. Er habe keine Angaben dazu gemacht, durch welchen Nachweis oder durch welche Vermittlung er die ihm zunächst unbekannte Immobilie käuflich erwerben konnte. Diesen Sachverhalt hätte das Landgericht weiter aufklären müssen.

Selbst wenn Herr S. erst am Ende des Gespräches nach Übermittlung der Grundstücksdaten den Beklagten auf die Provisionspflichtigkeit hingewiesen hätte, sei der Maklervertrag seitens des Beklagten durch schlüssiges Verhalten angenommen worden. Dadurch dass der Beklagte Kontakt zum Eigentümer aufgenommen, das Grundstück besichtigt und schließlich auch gekauft habe, habe er die Leistung des Klägers verwertet. Darin liege eine Annahme gem. § 151 BGB. Im übrigen habe der Beklagte den Maklervertrag aber auch dadurch angenommen, dass er auf den Provisionshinweis des Mitarbeiters S. geschwiegen habe, da er als Angebotsempfänger nach Treu und Glauben verpflichtet sei, einen möglicherweise abweichenden Willen zu äußern.

Schließlich habe der Beklagte keinen Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten, weil die Geltendmachung vermeintlicher Ansprüche gegenüber dem Vertragspartner eine positive Vertragsverletzung nicht darstelle. Eine fahrlässige Verkennung der Rechtlage stelle keine Pflichtverletzung dar.

Der Kläger beantragt,

das am 04.04.2008 verkündete Urteil der 12. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Potsdam, Geschäftszeichen 12 O 48/07, abzuändern, die Widerklage abzuweisen und den Beklagten zu verurteilen, an ihn 21.924,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 26.01.2007 sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 523,78 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 11.03.2007 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt unter Verteidigung des erstinstanzlichen Urteils,

die Berufung zurückzuweisen.

Er rügt, dass der ergänzende Vortrags des Klägers zur zeitlichen Abfolge des angeblichen Telefonats vom 22.4.05 verspätet sei. Der Vortrag des Klägers sei bereits nicht schlüssig, deshalb komme es auf ein ausreichendes Bestreiten seinerseits nicht an. Einer weiteren Aufklärung stehe das Verbot des Ausforschungsbeweises entgegen. Hinsichtlich der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten bestehe ein Kostenerstattungsanspruch, weil der Kläger als Makler hätte erkennen müssen, dass der geltend gemachte Anspruch auf Maklerprovision nicht bestehe.

Entscheidungsgründe:

1. Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 511, 517, 519, 520 ZPO. Der Kläger trägt auch hinreichende Berufungsgründe vor. Er greift das erstinstanzliche Urteil mit der Begründung an, das Landgericht habe die vorgetragenen Tatsachen falsch gewürdigt, indem es davon ausging, sein Mitarbeiter S. habe erst am Schluss des Telefonats am 22.04.2005 den Beklagten auf die Provisionspflichtigkeit des Geschäfts hingewiesen. Des Weiteren habe es die Anforderungen an das konkludente Zustandekommen eines Maklervertrages überspannt. Hinsichtlich der Widerklage habe das Landgericht übersehen, dass die Geltendmachung vermeintlicher Ansprüche nach sorgfältiger Prüfung eine positive Vertragsverletzung, die die Einschaltung eines Rechtsanwaltes auf Beklagtenseite rechtfertige, nicht darstellen könne. Damit macht der Kläger Rechtsverletzungen geltend, auf denen das Urteil beruhen kann (§§ 513, 546 ZPO) und trägt vor, dass die nach § 529 ZPO der Entscheidung zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen.

2. Die Berufung ist hinsichtlich der Widerklage begründet, hinsichtlich der Klage ist sie unbegründet.

Zu Recht hat das Landgericht einen Anspruch des Klägers auf Zahlung einer Maklercourtage abgewiesen, weil bereits unter Zugrundelegung der vom Kläger vorgetragenen Tatsachen zwischen den Parteien ein Maklervertrag nicht zustande gekommen ist. Damit kommt es auf die klägerseitig vorgebrachte Ansicht, der Beklagtenvortrag beinhalte kein erhebliches Bestreiten, nicht an.

Bereits nach der Darstellung des Klägers ist ein Maklervertrag nicht ausdrücklich geschlossen worden. Aber auch ein konkludent abgeschlossener Vertrag ist unter den vom Kläger geschilderten Umständen nicht anzunehmen. Ein Vertragsschluss durch schlüssiges Verhalten, also durch Handlungen, die mittelbar den Schluss auf einen bestimmten Rechtsfolgewillen zulassen (vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 67. Aufl. 2008, Rz. 6 vor § 116; Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9. Aufl. 2004, § 24 Rz. 17) und denen deshalb der Wert einer Erklärung beigemessen wird, setzt eine gegenseitige Willenübereinstimmung über die Herbeiführung eines bestimmten Erfolges voraus (vgl. Palandt-Heinrichs, a.a.O., Rz. 1 vor § 145 BGB).

Daran fehlt es. Entgegen der Ansicht des Klägers ist ein Maklervertrag nicht dadurch zustande gekommen, dass der Beklagte sich, wie der Kläger behauptet, telefonisch auf das Inserat im Internet bei seinem Mitarbeiter S. gemeldet hat. Darin wäre ein Vertragsschluss nur zu sehen, wenn das Inserat ein bindendes Angebot in Sinne des § 145 BGB darstellte. Mit einem Inserat wendet sich der Makler aber an einen unbestimmten Kreis von Personen, weist Vertragsmöglichkeiten nach und ruft zu Angeboten auf. Es handelt sich deshalb um eine "invitatio ad offerendum", eine Einladung, Angebote abzugeben, die selbst kein bindendes Angebot darstellt (vgl. Münchener Kommentar-Roth, 4. Aufl. 2005, § 652 Rz. 47). Ob das Inserat überhaupt eine hinreichend deutliche Provisionsforderung enthält, kann vor diesem Hintergrund dahinstehen.

Ein Vertrag ist auch nicht konkludent dadurch zustande gekommen, dass der Beklagte, wie der Kläger behauptet, am 22.04.2005 im Maklerbüro angerufen und die Adresse des zu vermakelnden Grundstücks entgegengenommen haben soll. Bereits der vom Kläger behauptete Anruf stellt kein konkludentes Angebot auf Abschluss eines Maklervertrages dar. Aus Gründen des Verkehrsschutzes ist der Abschluss einer Provisionsabrede nach § 652 BGB durch schlüssiges Verhalten nur unter engen Voraussetzungen anzunehmen (OLG Rostock, NJW-RR 2006, 857). Deshalb ist nicht davon auszugehen, dass jemand, der sich an einen Makler wendet, der mit "Angeboten" werbend im geschäftlichen Verkehr auftritt, damit schlüssig seine Bereitschaft zur Zahlung einer Maklerprovision für den Fall erklärt, dass ein Vertrag über das angebotene Objekt zustande kommt (BGH NJW-RR 1999, 180; BGHZ 95, 393). Der Interessent darf nämlich, soweit ihm Gegenteiliges nicht bekannt ist, davon ausgehen, dass der Makler das Objekt von dem Verkäufer an die Hand bekommen hat, deshalb mit der angetragenen Weitergabe von Informationen eine Leistung für den Anbieter erbringen will und von diesem eine Provision erhält (BGH MDR 2007, 512; OLG Hamm NJW-RR 1999, 1237; OLG Hamburg, MDR 1997, 819). Aus der Tatsache, dass eine Partei sich die Mitwirkung eines Maklers gefallen lässt, folgt deshalb nicht, dass sie mit dem Makler in eigene Vertragsbeziehungen treten will. Ohne weiteres braucht der Kaufinteressent nicht damit zu rechnen, dass der Makler auch von ihm eine Provision erwartet (BGH NJW 2005, 3779; BGHZ 95, 393).

Eine Provisionsabrede durch schlüssiges Verhalten ist auch dann nicht zustande gekommen, sofern in dem Telefonat vom 22.04.2005 der Mitarbeiter des Klägers ausdrücklich darauf hingewiesen haben sollte, dass im Erfolgsfall eine Käuferprovision von 6,96 % zu zahlen sei und der Kläger Informationen über das Grundstück entgegengenommen hat. Dies begründete einen Provisionsanspruch nur dann, wenn der Hinweis auf die Provisionspflicht vor Weitergabe der Grundstückdaten erfolgt wäre. Das Verhalten eines Kunden ist nur dann als Annahme eines Maklerangebots zu werten, wenn sich sein Verhalten darstellt als Entscheidung zwischen den Alternativen, die ihm angebotene entgeltliche Leistung in Anspruch zu nehmen oder abzulehnen (Münchener Kommentar-Roth, 4. Aufl. 2005, § 652, Rz. 49). Deshalb kann nur dann, wenn der Hinweis auf das Provisionsbegehren dem Akt der Inanspruchnahme und des Gefallenlassens von Nachweisbemühungen des Maklers vorausgeht, von einer konkludenten Annahme eines Provisionsversprechens auszugehen sein (BGHZ 95, 393, 397; WM 91, 643; LG Hamburg, WuM 1989, 518; Münchener Kommentar-Roth, a.a.O.; Ermann-Werner, BGB, 11. Aufl. 2004, Rz. 22 vor § 652). Gibt der Makler seine Kenntnisse vorzeitig preis, so handelt er auf eigenes Risiko. Deshalb kommt ein Maklervertrag nicht zustande, wenn sich nach einer Zeitungsannonce des Maklers ohne eindeutiges Provisionsverlangen der Kunde bei dem vom Verkäufer beauftragten Makler nach der Anschrift des Verkäufers erkundigt und er diese mitgeteilt bekommt (OLG Stuttgart, NJW 1965, 823).

So liegt der Fall hier. Bei Würdigung der gesamten Umstände ist nicht davon auszugehen, dass der Mitarbeiter S. zunächst auf die Provisionspflichtigkeit des Geschäfts hinwies, bevor er dem Beklagten die Adresse nannte. Erstinstanzlich hat der Kläger nicht entsprechend vorgetragen: Die Klageschrift enthält keinen Hinweis auf ein in dem Telefonat am 22.04.2005 geäußertes Provisionsverlangen; im Schriftsatz vom 30.04.2007 findet sich nur die Darstellung, dass eine Käuferprovision verlangt worden ist, ohne dass der zeitliche Ablauf des Telefonates dargestellt wird. Erst in der Berufungsbegründung trägt der Kläger vor, das Landgericht habe fälschlicherweise unterstellt, dass der Zeuge S. dem Beklagten alle Grundstücksdaten genannt habe, bevor er auf die Provisionspflichtigkeit hingewiesen habe. Tatsächlich sei zunächst über die Provisionspflicht gesprochen worden. Auffällig ist dabei, dass der Kläger seine Tatsachenbehauptung sukzessive auf die Einwände des Beklagten und die Hinweise des Gerichts hin angepasst hat; dies wäre im Rahmen einer durchzuführenden Beweisaufnahme zu werten. Zu einer solchen kommt es jedoch nicht, weil dieser Vortrag als neues Angriffs- und Verteidigungsmittel nicht zu berücksichtigen ist, das im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden ist, ohne dass der Kläger insoweit mangelnde Nachlässigkeit dargelegt hat, § 531 Abs. 2 Ziff. 3 ZPO. Er trägt aber insoweit die Darlegungslast (Zöller-Gummer/ Heßler, ZPO, 26. Aufl. 2007, § 531 Rz. 34). Angriffs- und Verteidigungsmittel i.S.d. § 531 ZPO sind alle zur Begründung des Sachantrages oder zur Verteidigung dagegen vorgebrachten tatsächlichen und rechtlichen Behauptungen, Einwendungen, Bestreiten, Einreden und Beweisanträge (Zöller-Gummer/Heßler, ZPO, 26. Aufl. 2007, § 531, Rz. 22), mithin zählt auch ergänzender Tatsachenvortrag hierzu. Dass der Mitarbeiter den Beklagten vor Bekanntgabe der Adresse auf die Provisionspflichtigkeit hingewiesen habe, ist entgegen der Ansicht der Klägerseite auch neu, denn erstinstanzlich hat der Kläger zum zeitlichen Ablauf des Telefonates nichts vorgetragen. In der Bemerkung, der Mitarbeiter S. habe, so wie er bei ihm unbekannten Interessenten immer verfahre, den Beklagten auf die Provisionspflichtigkeit hingewiesen, liegt kein Vortrag zum genauen zeitlichen Ablauf entsprechender Telefonate. Zwar ist dem Kläger zuzugeben, dass nur der vorherige Hinweis auf die Provisionspflichtigkeit für den Makler sinnvoll ist; deshalb ist ohne weitere Anhaltspunkte aber nicht zu unterstellen, dass dieser Hinweis tatsächlich rechtzeitig erfolgt ist. Entgegen der Ansicht des Klägers musste das Landgericht insoweit auch keine Aufklärung betreiben. Vielmehr ist es nach dem zivilprozessualen Beibringungsgrundsatz die Aufgabe der Parteien, das Tatsachenmaterial dem Gericht vorzutragen, das dieses seiner Entscheidungsfindung zugrunde zu legen hat (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 26. Aufl. 2007, Rz. 10 vor § 128).

Das verspätete Vorbringen beruht auch auf Nachlässigkeit, jedenfalls hat der Kläger nichts dazu vorgetragen, dass er in der 1. Instanz nicht nachlässig war. Wird keine Erklärung abgegeben, dann kann das Gericht keine der Partei günstige Überzeugung gewinnen (Zöller- Gummer/Heßler, a.a.O., § 531 Rz. 34). Nachdem das Landgericht ausweislich des Protokolls in der mündlichen Verhandlung vom 20.03.2008 ausdrücklich auf seine Rechtsansicht hingewiesen hatte, war der Kläger veranlasst, seinen Vortrag zu präzisieren. Dies hätte bereits in der mündlichen Verhandlung, zu der er selbst erschienen war, erfolgen können. Anderenfalls hätte er, sofern er Erkundigungen bei seinem Mitarbeiter einholen musste, Schriftsatzfrist beantragen können (§ 139 Abs. 4 ZPO). Beides ist nicht erfolgt.

Ein Maklervertrag ist auch nicht konkludent dadurch zustande gekommen, dass der Beklagte in Kenntnis des Provisionsverlangens nach dem Telefonat das Grundstück aufgesucht haben soll. Unter den Voraussetzungen des § 151 BGB kann zwar ein Vertrag auch ohne Zugang der Annahmeerklärung zustande kommen. Vorausgesetzt wird dabei aber eine nach außen hervortretende eindeutige Bestätigung des Annahmewillens (BGH NJW 2004, 287), die in der Besichtigung des Grundstückes nicht gesehen werden kann. Denn mit dem Verwerten der erlangten Kenntnisse werden lediglich die bereits erbrachten Maklerdienste ausgenutzt, ohne dass darin die Annahme eines Provisionsverlangens zu sehen ist (BGHZ 95, 393).

Schließlich ist eine Annahme des Provisionsverlangens entgegen der Ansicht des Klägers auch nicht dadurch erfolgt, dass der Beklagte auf das von dem Mitarbeiter S. vorgetragene Provisionsverlangen geschwiegen haben soll. Schweigen gilt im Rechtsverkehr grundsätzlich nicht als Zustimmung (vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 67. Aufl. 2008, § 147 Rz. 3). Eine andere Wertung kommt nur in Betracht, wenn der Beklagte nach Treu und Glauben verpflichtet gewesen wäre, einen evtl. abweichenden Willen zu äußern. Dies setzt allerdings das Vorliegen besonderer Umstände, insbesondere einen zu Gunsten des anderen Teils entstandene Vertrauenstatbestand voraus (BGH NJW 1990, 1601), für den hier nichts vorgetragen ist.

Im Übrigen kann der geltend gemachte Provisionsanspruch auch auf § 354 HGB nicht gestützt werden. Auch dieser Anspruch setzt voraus, dass der Makler, sofern er Kaufmann ist, befugter Weise für den Interessenten tätig wird, dass also zwischen Makler und Kaufinteressent ein Verhältnis besteht, das die Tätigkeit des Maklers rechtfertigt. Dazu bedarf es zwar keines wirksamen Maklervertrages. Dem Interessenten muss aber erkennbar sein, dass die Maklerdienste gerade für ihn geleistet werden (BGHZ 95, 393). Nach dem oben Gesagten durfte der Beklagte aber vor Offenbarung des Provisionsverlangens davon ausgehen, dass der Kläger mit der Bekanntgabe seines Angebots Leistungen für den Verkäufer erbrachte, so dass auch insoweit ein Anspruch ausscheidet.

Im Ergebnis hat der Kläger deshalb keinen Anspruch auf die geltend gemachte Maklerprovision. Entsprechend steht dem Kläger auch ein Anspruch auf Ersatz der ihm vorprozessual entstandenen Rechtsanwaltskosten gem. §§ 280 Abs. 1 und 2, § 286 Abs. 1 S. 1, 288 Abs. 4, 249 Abs. 1 BGB nicht zu.

Die Berufung des Klägers ist jedoch begründet, soweit er sich gegen seine auf die Widerklage des Beklagten hin erfolgte Verurteilung zur Zahlung der dem Beklagten vorgerichtlich entstandenen Rechtsanwaltskosten wendet.

Die vom Beklagten erhobene Widerklage ist zwar zulässig, insbesondere besteht ein Rechtschutzbedürfnis, weil die insoweit angefallenen Gebühren nicht Gegenstand des Kostenfestsetzungsverfahrens sind, § 91 ZPO. Nach der Entscheidung diese Bundesgerichtshofs vom 07.03.2007 - VIII ZR 86/06 - (NJW 2007, 2049) ist die vorgerichtlich entstandene Geschäftsgebühr in vollem Umfang im Rahmen eines materiellen Kostenerstattungsanspruches geltend zu machen, weil die Anrechnung nach Maßgabe des Teil 3 der Anlage 1 Vorbemerkung 3 Abs. 4 RVG auf die Verfahrensgebühr des gerichtlichen Verfahrens, d. h. durch Verminderung der gerichtlich festzusetzenden Verfahrensgebühr im Kostenfestsetzungsverfahren erfolgt.

Der Beklagte hat jedoch keinen Anspruch auf Ersatz der ihm vorgerichtlich entstandenen Rechtsverteidigungskosten. Nicht jede Inanspruchnahme wegen einer Geldforderung begründet ohne weiteres einen materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch des in Anspruch Genommenen hinsichtlich der für die außergerichtliche Abwehr des Anspruch aufgewendeten Anwaltkosten (BGH NJW 2007, 1458). Vielmehr müssen die Voraussetzungen einer materiell-rechtlichen Anspruchsgrundlage erfüllt sein. Ein Kostenerstattungsanspruch aus positiver Vertragsverletzung oder aus culpa in contrahendo setzt dabei voraus, dass der vermeintliche Anspruch im Rahmen einer vorvertraglichen Beziehung der Parteien geltend gemacht wurde. Allein durch das Geltendmachen eines Anspruches, der tatsächlich nicht besteht, entsteht keine Sonderverbindung, aus der sich Auskunfts-, Schutz- oder Ersatzpflichten ergeben könnten. Mit unberechtigten Ansprüchen konfrontiert zu werden, gehört vielmehr zum allgemeinen Lebensrisiko, soweit nicht die Voraussetzungen einer speziellen Haftungsnorm vorliegen (BGH a.a.O.). Da der Beklagte die vom Kläger vorgetragenen Telefonate bestreitet und eine sonstige Kontaktaufnahme zwischen den Parteien nicht erkennbar ist, liegt nach seiner Darstellung eine Sonderverbindung, auf Grund derer ein materiell-rechtlicher Kostenerstattungsanspruch aus pVV/cic entstehen könnte, nicht vor. Allein auf Grund des klägerischen Vortrages wäre ein auf §§ 280 Abs. 1 und 2, § 286 Abs. 1 S. 1, 288 Abs. 4, 249 Abs. 1 BGB gestützter Anspruch denkbar, denn dann wäre der vermeintliche Anspruch im Rahmen einer vorvertraglichen oder vertraglichen Beziehung der Parteien geltend gemacht. Allerdings ist der Beklagte für den von ihm geltend gemachten Anspruch auf Ersatz der Rechtsanwaltskosten darlegungs- und beweisbelastet, so dass sein Vortrag, aus dem sich eine (vor-)vertragliche Beziehung nicht ergibt, zugrunde zu legen ist. Da der Beklagte die klägerische Darstellung ausdrücklich bestreitet, kann auch nicht unterstellt werden, dass er sich dessen Sachverhaltsdarstellung hilfsweise zu Eigen macht.

Auch andere Anspruchsgrundlagen kommen nicht in Betracht. Ein Anspruch aus § 683 BGB scheitert, weil die Abwehr des Anspruchs des Klägers durch den Beklagten keine im Interesse und mutmaßlichen Willen des Klägers liegende Maßnahme ist. Auf § 823 BGB vermag der Beklagte seinen Anspruch nicht zu stützen, weil er einen Vermögensschaden vorträgt und der Kläger damit keinen Eingriff in eines der in der Norm genannten Rechtsgüter behauptet. Die unberechtigte Geltendmachung einer Forderung stellt auch nicht regelmäßig eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts dar (so AG Bad Homburg, MDR 1986, 1028), die zu Schadensersatz und somit zum Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten verpflichtet (BGH NJW 2007, 1458).

Auch zu den Voraussetzungen des § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB oder § 826 BGB hat der darlegungs- und beweisbelastete Beklagte, der sich auf das Bestreiten der vom Kläger vorgetragenen Tatsachen beschränkt, nicht vorgetragen. Schließlich ist auch kein Raum für eine analoge Anwendung des § 91 ZPO. Die zivilprozessualen Kostenerstattungsvorschriften stellen gegenüber den materiell-rechtlichen Anspruchsgrundlagen Ausnahmevorschriften dar, indem sie an ein bestehendes Prozessrechtsverhältnis anknüpfen und die Kostentragungspflicht unabhängig vom Verschulden nach dem Maß des Unterliegens regeln. Eine planwidrige Lücke des materiellen Haftungsrechts besteht dabei nicht, weil das Haftungsrecht nicht an jeden Vermögensnachteil die Ersatzpflicht eines Dritten knüpft (vgl. BGH, NJW 2007, 1458).

Im Ergebnis war das landgerichtliche Urteil deshalb abzuändern, soweit es auf die Widerklage den Kläger zum Ersatz der dem Beklagten vorgerichtlich entstandenen Rechtsanwaltskosten verurteilt hat.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. § 92 Abs. 2 ZPO kam nicht zur Anwendung, weil durch die Widerklage höhere Kosten verursacht worden sind (§ 92 Abs. 2 Ziff. 1 ZPO). Durch die Widerklage ist ein Gebührensprung eingetreten, nachdem der Streitwert der Klage allein aufgrund des Hauptantrages zu bemessen war, die darüber hinaus vom Kläger geltend gemachten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten stellen nur Nebenforderungen i.S.d. § 43 Abs. 1 GKG dar (vgl. BGH NJW-RR 2008, 327).

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, 711 S. 1, 2 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil der Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung zukommt, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern, § 543 Abs. 2 ZPO.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 23.470,64 € festgesetzt.

Ende der Entscheidung

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