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Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.

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Tenor: Die Berufung der Streithelferin der Klägerin gegen das am 20. März 2008 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az.: 14 O 137/05, wird in Höhe eines Teilbetrages von 830,00 € als unzulässig verworfen und im Übrigen mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 4. August 2007 zu zahlen sind.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Streithelferin zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin und die Streithelferin dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung jeweils in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand: I.

Die Klägerin nimmt die Beklagten auf Zahlung restlichen Werklohnes aus einem Bauvertrag über die Errichtung des Wohnhauses der Beklagten in A. in Anspruch. Im Zusammenhang mit der Errichtung des Bauvorhabens hat die Klägerin die Streithelferin als Subunternehmerin mit dem Einbau einer Fußbodenheizung nebst Zubehör beauftragt. Die Parteien streiten im Wesentlichen über Mängel der von der Streithelferin eingebauten Fußbodenheizung. Die Beklagten haben in dem laufenden Rechtsstreit nach Einholung eines Sachverständigengutachtens die Aufrechnung gegen die Klageforderung mit Schadensersatzansprüchen erklärt und machen den überschießenden Betrag im Wege der Widerklage geltend.

Auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils wird gem. § 540 Abs. 1Nr. 1 ZPO Bezug genommen. Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil die Klage abgewiesen und die Klägerin auf die Widerklage verurteilt, an die Beklagten 7.843,80 € nebst "5 % Zinsen" über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 04.08.2007 zu zahlen sowie die Feststellung ausgesprochen, dass die Klägerin verpflichtet ist, den Beklagten alle weiteren Schäden zu ersetzen, die ihnen aufgrund der mangelhaften Ausführung der Fußbodenheizung in ihrem Wohnhaus auf dem Grundstück ...str. 11 a in R., OT A., noch entstehen. Die Restwerklohnforderung der Klägerin sei fällig, da sich die Beklagten nicht darauf berufen könnten, die Abnahme sei wegen fehlender Mitwirkung und Stellvertretung der Beklagten zu 2. unwirksam. Die Klageforderung sei jedoch von vornherein nur in Höhe von 14.000,00 € entstanden, da die Klägerin keinen Anspruch auf Zahlung von 1.000,00 € für den Einbau der Treppe habe, und durch die Hilfsaufrechnung der Beklagten erloschen. Den Beklagten stehe ein Schadensersatzanspruch gemäß den §§ 634 Nr. 4, 281 Abs. 1 S. 1 BGB in Höhe von 21.013,89 € wegen Mängeln der Fußbodenheizung zu. Die Fußbodenheizung sei vertragswidrig nicht mit Raumtemperaturreglern i.S.d. Wärmeschutzverordnung ausgestattet. Ferner sei die Heizwasserplanung der Klägerin fehlerhaft. Schließlich sei auch der Aufbau der Fußbodenheizung mangelhaft. Der Sachverständige R. habe in seinem Ergänzungsgutachten überzeugend festgestellt, dass die Rohrabstände der Fußbodenheizung ungleichmäßig seien, so dass hierdurch Kaltstellen entstünden und die geschuldete gleichmäßige Erwärmung des Fußbodens verhindert werde. Für die Beseitigung der festgestellten Mängel entstünden Kosten in Höhe von 23.013,80 €. Von diesem Betrag sei ein Teilbetrag in Höhe von 14.000,00 € durch die Aufrechnung erloschen und die Widerklage in Höhe des überschießenden Betrages von 7.013,80 € begründet. Darüber hinaus hätten die Beklagten Anspruch auf Ersatz der Kosten für den Einbau eines FI-Schalters in Höhe von 280,00 € und für die Begradigung schiefer Wände in Höhe von 550,00 €. Auch der Feststellungsantrag sei begründet, da die Kosten der Mängelbeseitigung gegenwärtig nicht abschließend bezifferbar seien. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Entscheidungsgründe verwiesen.

Das Urteil ist der Klägerin zu Händen ihrer Prozessbevollmächtigten am 09.04.2008 zugestellt worden (Bl. 416 GA). Mit einem per Telefax am 07.05.2008 beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz hat die Streithelferin gegen das Urteil Berufung eingelegt (Bl. 423 GA) und ihr Rechtsmittel mit einem per Telefax am 07.06.2008 eingegangenen Schriftsatz begründet (Bl. 432 ff GA). Die Klägerin hat gegen das Urteil kein Rechtsmittel eingelegt, sondern den ausgeurteilten Widerklagebetrag einschließlich Zinsen mit Wertstellung 18.04.2008 an die Beklagten auf das Konto ihrer Prozessbevollmächtigten gezahlt (Bl. 477 GA).

Mit ihrer Berufung wiederholt und vertieft die Streithelferin ihre Auffassung, ein Mangel der Fußbodenheizung liege nicht vor, während sie hinsichtlich der übrigen von den Beklagten geltend gemachten Positionen das Urteil nicht angreift. Sie macht geltend, der Sachverständige Dipl.-R. habe fehlerhaft nicht die Raumtemperatur, sondern die Oberflächentemperatur des Fußbodens gemessen und sei so zu falschen Ergebnissen gelangt. Entscheidend sei, dass die von den Bauherren gewünschte Raumtemperatur erreicht werde. Diese sei von dem vorgerichtlich beauftragten Sachverständigen L. korrekt gemessen worden. Der Sachverständige L. habe darauf hingewiesen, dass die gewünschte Raumtemperatur erbracht werde und in dieser Hinsicht kein Mangel vorliege. Obwohl sich die Parteien offensichtlich dem Inhalt dieses Gutachtens hätten unterwerfen wollen, hätten die Beklagten den geltend gemachten Mangel hinsichtlich der Fußbodenheizung in den Prozess eingeführt. Das Landgericht hätte daher überhaupt keinen neuen Gutachter bestellen dürfen; zudem habe es fehlerhaft die Ergebnisse des Gutachtens übergangen. Darüber hinaus habe sich der Sachverständige R. in seinem Gutachten selbst in Widerspruch gestellt, indem er einerseits in dem ersten Gutachten einen Mängelbeseitigungsaufwand von 9.000,00 € angenommen habe, andererseits in seinem zweiten Gutachten eine Mangelbeseitigung durch Herausreißen und Neueinbau zu einem Betrag von 11.349,90 € für erforderlich gehalten. Das Landgericht habe fehlerhaft die Schadensbeträge nach den beiden Gutachten des Sachverständigen R. zugunsten der Beklagten addiert. Hinsichtlich der fehlenden Raumtemperaturregler habe sie sich bereiterklärt, funkgesteuerte Raumtemperaturregler in den Räumlichkeiten der Beklagten einzubauen, wofür ein Kostenaufwand von ca. 1.000,00 € entstünde. Unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die Neuerstellung einer Warmwasserfußbodenheizung, wie sie von der Klägerin nach dem Vertrag geschuldet gewesen sei, lediglich 2.500,00 € koste, hätte den Beklagten lediglich ein Minderungsanspruch zugestanden.

Die Streithelferin beantragt,

unter Abänderung des am 20.03.2008 verkündeten Urteils des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az.: 14 O 137/05,

1. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 11.970,00 € nebst "5 % Zinsen" über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB seit dem 12.02.2005 zu zahlen;

2. die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie halten die Berufung der Streithelferin bereits für unzulässig, da sie Berufung nur namens der Hauptpartei habe einlegen können, die Berufungsschrift jedoch ausdrücklich "Namens und in Vollmacht der Streithelferin der Klägerin und als Berufungsklägerin" eingereicht worden sei. Darüber hinaus setze sich die Streithelferin mit der Berufungseinlegung in Widerspruch zum Verhalten der Klägerin, die den zugesprochenen Urteilsbetrag vorbehaltlos bezahlt habe, so dass die Berufung gem. § 67 ZPO unbeachtlich sei. Im Übrigen verteidigen die Beklagten das angefochtene Urteil. Die Einwände der Streithelferin seien im Wesentlichen verspätet und nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr zu berücksichtigen, da sie innerhalb der vom Landgericht gesetzten Stellungnahmefristen auf die Gutachten einzubringen gewesen wären, was nicht erfolgt sei.

Entscheidungsgründe: II.

1. Die Berufung der Streithelferin ist nur zum Teil zulässig.

a) Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Berufung nicht bereits deshalb unzulässig, weil die Streithelferin die Berufung in eigenem Namen eingelegt hat. Da der Streithelfer nicht selbst Partei ist, sondern lediglich die Hauptpartei unterstützt, der er beigetreten ist, ist das Rechtsmittel eines Streithelfers stets ein Rechtsmittel für die Hauptpartei (vgl. BGH NJW 1990, 190; BGH NJW 1997, 2385, 2386); einer ausdrücklichen Erklärung des Streithelfers, das Rechtsmittel namens der Hauptpartei einlegen zu wollen, bedarf es daher nicht (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 26. Aufl., § 67 Rn. 5). Der Zulässigkeit der Berufung steht auch nicht entgegen, dass die Klägerin als Hauptpartei selbst untätig geblieben ist. Das Rechtsmittel wäre nur dann als unzulässig anzusehen, wenn die Klägerin der Einlegung der Berufung ausdrücklich oder durch schlüssiges Verhalten widersprochen hätte (§ 67 ZPO; vgl. BGH NJW 1993, 2944). Ein solcher Widerspruch liegt weder ausdrücklich noch durch schlüssiges Verhalten der Klägerin vor. Soweit die Klägerin den mit dem angefochtenen Urteil ausgeurteilten Betrag einschließlich Zinsen nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils an die Beklagten gezahlt hat, wäre darin ein Widerspruch i.S.d. § 67 ZPO nur zu sehen, wenn die Zahlung als Anerkenntnis zu sehen wäre. Die Streithelferin hat jedoch unwidersprochen vorgetragen, dass die Zahlung seitens der Klägerin nur zur Abwehr von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen erfolgt ist. Zahlungen, die zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus einem nur vorläufig vollstreckbaren Urteil geleistet werden, bewirken grundsätzlich keine Erfüllung (vgl. BGH NJW 1990, 2756 m.w.N.; Palandt/Grüneberg, BGB, 67. Aufl., § 362 Rn. 15) und können damit auch nicht als Anerkenntnis der Forderung angesehen werden.

Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass der von den Beklagten eingereichte Kontoauszug keinen Hinweis auf eine Zahlung zur Abwehr der Zwangsvollstreckung oder einen sonstigen Vorbehalt enthält. Ob der Schuldner nicht nur zur Abwendung einer Zwangsvollstreckung aus einem für vorläufig vollstreckbaren Urteil zahlt, sondern den Klageanspruch endgültig erfüllen will, richtet sich nach den dem Zahlungsempfänger erkennbaren Umständen des Einzelfalles (vgl. BGH WM 1965, 1022; BGH NJW 1994, 942, 943). Die Zahlung des ausgeurteilten Betrages allein ist jedoch für sich genommen noch nicht hinreichend aussagekräftig dahingehend, dass die Klägerin die Sache damit auf sich beruhen lassen wollte. Selbst wenn eine Zwangsvollstreckung aus dem angefochtenen Urteil durch die Beklagten noch nicht unmittelbar bevorstand, können sich andere Gesichtspunkte für eine "vorläufige" Begleichung des ausgeurteilten Betrages nebst Zinsen ergeben, etwa um ein weiteres Auflaufen von Zinsen zu verhindern oder weitere Kosten für eine Zwangsvollstreckung zu vermeiden. Bei dieser Sachlage kann nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass die Klägerin damit, auch wenn sie selbst möglicherweise eine Überprüfung des Urteils nicht beabsichtigt hat, sich einer Berufungseinlegung durch die Streithelferin entgegenstellen wollte. Ein weiteres Indiz hierfür ist, dass die Klägerin dem seitens der Streithelferin geführten Berufungsverfahren nicht widersprochen hat, nachdem sie Kenntnis von dem Inhalt der Berufungsbegründung und die Ladung zum Termin zur mündlichen Verhandlung erhalten hat.

b) Soweit die Streithelferin mit der Berufung die vollständige Abweisung der Widerklage erreichen will, ist ihr Rechtsmittel jedoch in Höhe eines Betrages von 830,00 € unzulässig. Gegenstand der Widerklage sind entsprechend der Erklärung der Beklagten in dem Schriftsatz vom 25.07.2007 (Bl. 355 f GA) auch die Kosten für die Anbringung eines weiteren FI-Schalters für die Außenanlage der Elektroinstallation in Höhe von 280,00 € sowie die Kosten für die Begradigung der schiefen Wände in Höhe von 550,00 € (Bl. 357 GA). Diese Kosten sind in dem vom Landgericht mit der Widerklage zugesprochenen Betrag von 7.843,80 € enthalten. Hinsichtlich dieser Positionen fehlt es an einer ordnungsgemäßen Berufungsbegründung gem. § 520 Abs. 3 S. 2 ZPO. Die Streithelferin greift die Berechtigung der Beklagten, diese Kosten als Schadensersatz gegenüber der Klägerin geltend zu machen, nicht weiter an, sondern erkennt diese mit der Berufungsbegründung ausdrücklich an (Bl. 442 GA).

2. Im Übrigen ist die Berufung der Streithelferin zulässig, insbesondere gemäß den §§ 517 ff ZPO form- und fristgerecht eingelegt worden. In der Sache bleibt das Rechtsmittel ohne Erfolg. Den Beklagten steht gegen die Klägerin ein Schadensersatzanspruch aus §§ 634 Nr. 4, 281 Abs. 1 S. 1 BGB aufgrund der mangelhaften Fußbodenheizung zu.

a) Die Gewährleistungsrechte der Beklagten richten sich im Streitfall nach den §§ 633 ff BGB. Zwar haben die Parteien in dem Bauvertrag die Geltung der VOB/B vereinbart und die Beklagten durch ihre Unterschrift zugleich bestätigt, den Text der VOB/B erhalten zu haben. In § 6 des Bauvertrages haben die Vertragsparteien jedoch abweichend hiervon die Gewährleistung auf der Grundlage der gesetzlichen Bestimmungen des BGB geregelt (Bl. 5 GA).

b) Ein Mangel der Fußbodenheizung besteht zum einen darin, dass die Fußbodenheizung nicht mit der vorgeschriebenen thermostatischen Raumtemperaturregelung ausgestattet ist. Dieser Mangel ist von der Streithelferin im letzten Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht ausdrücklich zugestanden worden, indem der Prozessbevollmächtigte der Streithelferin angegeben hat, dass die von der Streithelferin eingebauten RVV-Ventile nicht der Wärmeschutzverordnung neuester Fassung entsprechen (Bl. 385 GA), wobei mit der Wärmeschutzverordnung offensichtlich § 12 Abs. 2 EnEV gemeint ist, da die Vorschriften der Wärmeschutzverordnung und der Heizungsanlagenverordnung mit Wirkung ab dem 01.02.2002 durch die EnEV aufgehoben worden sind. Auch mit der Berufungsbegründung hat die Streithelferin diesen Mangel nicht in Frage gestellt, sondern eingeräumt, dass die verwendeten RVV-Thermostatventile nicht mehr der Energieeinsparverordnung entsprechen, verbunden mit dem Angebot, entsprechende Raumtemperaturregler in den Räumen der Beklagten nachzurüsten (Bl. 446 GA). Die von dem Sachverständigen Dipl.-Ing. R. in seinem Gutachten vom 22.06.2006 ermittelten Kosten für die Nachrüstung mit funkgesteuerten Raumtemperaturreglern, eine Überarbeitung der Regelanlage und den Einbau von Durchflussanzeigern in Höhe von 9.000,00 € sind in erster Instanz von keiner der Parteien in Frage gestellt worden. Soweit die Streithelferin mit der Berufungsbegründung erstmals behauptet, dass sich der Kostenaufwand für den Einbau der Raumtemperaturregler lediglich auf ca. 1.000,00 € belaufe (Bl. 446 GA), ist dieser Einwand zum einen in zweiter Instanz neu und nach § 531 Abs. 2 ZPO im Berufungsverfahren nicht mehr zu berücksichtigen, da Zulassungsgründe nicht vorgetragen werden und auch im Übrigen nicht ersichtlich sind. Zum anderen ist der Einwand auch nicht hinreichend substanziiert, da es der Streithelferin als Fachfirma zumutbar ist, durch Einholung entsprechender Angebote oder Ausführungen zu den erforderlich werdenden Arbeiten konkret zu dem erforderlichen Kostenaufwand vorzutragen. Darüber hinaus berücksichtigt der pauschale Einwand der Streithelferin nicht, dass der Sachverständige R. neben der Nachrüstung mit funkgesteuerten Raumtemperaturreglern auch die Überarbeitung der Regelanlage sowie den Einbau von Durchflussanzeigern auf dem Verteilerbalken für erforderlich gehalten hat, was von der Streithelferin nicht konkret angegriffen worden ist. Soweit die Streithelferin hierzu erstinstanzlich vorgetragen hat, für den Einbau von Durchflussanzeigern gebe es keine zwingende Vorschrift (Bl. 264 GA), hat der Sachverständige ausdrücklich festgestellt, dass der von der Streithelferin vorgenommene Einbau ohne Durchflussanzeiger nicht dem Stand der Technik entspricht (Bl. 222 GA), so dass der Einwand der Streithelferin keine hinreichende Auseinandersetzung mit den gutachterlichen Feststellungen des Sachverständigen darstellt.

Ein Mangel ist auch deshalb nicht ausgeschlossen, weil zwischen den Parteien vertraglich der Einbau einer Fußbodenheizung des Systems N vereinbart worden ist, das eine thermostatische Raumtemperaturregelung nicht vorgesehen habe, während das mit Raumthermostaten angebotene System T der Klägerin von den Beklagten nicht in Auftrag gegeben worden ist. Zwar ist bei der Frage, ob ein Mangel vorliegt, zunächst von den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien auszugehen. Der Sachverständige Dipl.-Ing. R. hat jedoch festgestellt, dass die Ausführung der Fußbodenheizung ohne Raumtemperaturregler, wie sie zwischen den Parteien vereinbart worden ist, nicht den Vorschriften der damaligen Heizungsanlagenverordnung bzw. nunmehr der Energieeinsparverordnung entspricht und somit gegen die allgemeinen Regeln der Technik verstößt. In einem solchen Fall kann sich die Klägerin nur dann mit Erfolg auf eine entsprechende vertragliche Vereinbarung berufen, wenn sie gem. § 4 Nr. 3 VOB/B ihrer Bedenkenhinweispflicht nachgekommen wäre und die Beklagten darauf hingewiesen hätte, dass die Ausführung der Fußbodenheizung gemäß dem System N nicht den aktuellen Vorschriften der Heizanlagenverordnung bzw. Energieeinsparverordnung entspricht. Dass sie ihrer Bedenkenhinweispflicht nachgekommen ist, hat die Klägerin jedoch selbst nicht behauptet. Ihr Einwand könnte daher allenfalls unter dem Gesichtspunkt von Sowieso-Kosten, die sich die Beklagten gegebenenfalls anzurechnen hätten, von Bedeutung sein. Die Klägerin hat jedoch zu der Höhe dieser Sowieso-Kosten nicht substanziiert vorgetragen, sondern lediglich pauschal behauptet, der Mehrpreis hätte über 1.000,00 € betragen (Bl. 135 GA).

c) Ein weiterer Mangel der Fußbodenheizung liegt nach den Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen Dipl.-Ing. R. in seinem Ergänzungsgutachten vom 22.06.2007 darin, dass die vorgegebenen Rohrabstände nicht exakt eingehalten wurden, wodurch es zu spür- und messbaren Kaltstellen auf dem Fußboden kommt. Die Verlegung ist nach Einschätzung des Sachverständigen nicht einheitlich und damit fachgerecht ausgeführt worden. Für die Sanierung sind nach Angabe des Sachverständigen voraussichtliche Kosten in Höhe von mindestens 11.245,70 € erforderlich, wobei in dieser Kostenschätzung noch nicht angefallene Kosten für die Entsorgung des Bauschuttes, Deponiegebühren, Kosten für die Demontage der Küchen- und Wohnzimmermöbel sowie für die erneute Montage und für notwendige Malerarbeiten etc. noch nicht enthalten sind (vgl. Bl. 325 GA). Gegen diese gutachterlichen Feststellungen wendet sich die Streithelferin mit ihrer Berufung ebenfalls ohne Erfolg.

aa) Die Feststellungen des Sachverständigen L. in seinem vorgerichtlich eingeholten Gutachten vom 06.09.2004 stehen den Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen Dipl.-Ing. R. nicht entgegen. Entgegen der Auffassung der Streithelferin war das Landgericht nicht daran gehindert, ein neues Sachverständigengutachten einzuholen. Dafür, dass es sich bei dem Gutachten des Sachverständigen L. um ein Schiedsgutachten handelt, dessen Feststellungen sich die Parteien hätten unterwerfen wollen, liegen keine Anhaltspunkte vor. Abgesehen davon, dass der entsprechende Einwand der Streithelferin erstmals im Berufungsverfahren erfolgt ist und somit nur unter den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO zu berücksichtigen wäre, ist im Streitfall von einer stillschweigend erfolgten Aufhebung einer etwaigen bestehenden Schiedsgutachtenabrede oder einem Verzicht auf eine entsprechende Einwendung auszugehen, indem die Klägerin erstinstanzlich rügelos zur Hauptsache verhandelt hat, ohne den Einwand geltend zu machen, dass die Feststellungen des Sachverständigen L. im Streitfall bindend seien und ein neues Gutachten nicht eingeholt werden könne (vgl. dazu Werner/ Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl., Rn. 542). Selbst wenn man nicht von einem stillschweigenden Verzicht ausgehen würde, wären die Beklagten jedenfalls insoweit nicht an die Feststellungen des Sachverständigen L. gebunden. Hinsichtlich des im Streitfall geltend gemachten Mangels der nicht fachgerechten Verlegung der Fußbodenheizung ist das Gutachten des Sachverständigen L. nicht bindend, da es hierzu keine Feststellungen enthält. Zwar kann gegenüber einem Schiedsgutachten nur eingewandt werden, dass es offenbar unrichtig i.S.d. §§ 317 ff BGB ist. Dies ist hier jedoch der Fall, da der Sachverständige L. zu der Frage der ordnungsgemäßen Verlegung der Fußbodenheizung keine Feststellungen getroffen hat, sondern ausdrücklich auf Seite 9 seines Gutachtens angeführt hat, dass diese Frage nur bei Vornahme einer Thermografie bei kälteren Außentemperaturen geklärt werden könne (Bl. 114 GA), was durch den Sachverständigen Dipl.-Ing. R. in seinem Ergänzungsgutachten erfolgt ist. Auch auf Seite 7 seines Gutachtens hat der Sachverständige L. lediglich den gemäß den Bauzeichnungen erforderlichen Soll für die Rohrverlegungsabstände festgestellt, nicht jedoch eigene Feststellungen betreffend den tatsächlichen Zustand getroffen. Schließlich hat auch der Sachverständige L. festgestellt, dass die zwischen den Parteien unstreitig vorausgesetzte Raumtemperatur von 25 °C im Wohnzimmer nicht erreicht wird, so dass seine Feststellungen nicht von denen des gerichtlich bestellten Sachverständigen Dipl.-Ing. R. in diesem Punkt abweichen oder im Widerspruch stehen.

Mit den Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen Dipl.-Ing. R. in seinem Ergänzungsgutachten, wonach der Verlegeabstand der Rohrleitungen von 6,5 cm im Bereich der Dusche nicht eingehalten worden ist und im Übrigen im Bereich der Küche und des Wohn- und des Esszimmers bei den Richtungsänderungen der Rohrabstand nicht exakt eingehalten worden ist, weshalb es im Tür- und Fensterbereich zu entsprechenden Kaltflächen kommt, setzt sich die Berufungsbegründung im Übrigen nicht einmal ansatzweise auseinander. Ein Mangel der von der Streithelferin eingebauten Fußbodenheizung ist nach den Feststellungen des Sachverständigen bereits aus diesem Grunde gegeben, ohne dass es auf die von der Streithelferin in der Berufungsbegründung hauptsächlich thematisierte Frage ankommt, welche Raumtemperaturen im Einzelnen erreicht werden, oder ob der Sachverständige die Temperaturen auf der Oberfläche der Fliesen oder im Raum gemessen hat. Mit den weiteren Einwendungen kann die Streithelferin in zweiter Instanz ohnehin nicht mehr gehört werden. Das Ergänzungsgutachten des Sachverständigen ist der Klägerin am 05.07.2007 und der Streithelferin am 06.08.2007 zugestellt worden (Bl. 349, 365 GA). Einwendungen gegen das Gutachten sind weder innerhalb der gesetzten Stellungnahmefristen, noch überhaupt bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vorgebracht worden. Die pauschale Erklärung des Prozessbevollmächtigten der Streithelferin in der mündlichen Verhandlung, dass er die Gutachten des Sachverständigen für falsch halte, ist nicht geeignet, die nachvollziehbaren und durch thermografische Untersuchungen belegten Feststellungen des Sachverständigen in Zweifel zu ziehen.

bb) Konkrete Einwendungen gegen die Höhe der vom Sachverständigen mit 11.245,70 € ermittelten Mängelbeseitigungskosten hinsichtlich der fehlerhaften Verlegung der Fußbodenheizung liegen ebenfalls nicht vor. Darin, dass der Sachverständige in seinem ersten Gutachten Mangelbeseitigungskosten in Höhe von ca. 9.000,00 € für die Nachrüstung mit Raumtemperaturreglern ermittelt hat, während er in dem zweiten Gutachten Kosten für den Neueinbau einer Fußbodenheizung in Höhe von 11.245,70 € zugrunde gelegt hat, ist ein Widerspruch nicht zu sehen. Die Kosten in Höhe von 9.000,00 € betreffen lediglich die Nachrüstung von Raumthermostaten, während sich aufgrund des zweiten Gutachtens nunmehr herausgestellt hat, dass eine Mängelbeseitigung unter Beibehaltung der bisher in dem Haus der Beklagten verlegten Fußbodenheizung nicht möglich ist. Es ist auch nicht ersichtlich, warum die beiden vom Sachverständigen ermittelten Beträge nicht zusammengerechnet werden sollten. Auch wenn der Sachverständige Dipl.-Ing. R. in seinem ersten Gutachten noch davon ausgegangen ist, dass es keiner Neuerstellung der Fußbodenheizung bedarf, war dies dem Umstand geschuldet, dass der Sachverständige in seinem ersten Gutachten noch nicht zu sämtlichen von den Beklagten gerügten Mängeln Stellung genommen hatte und sich erst im Verlaufe der von ihm im Rahmen seines zweiten Gutachtens vorgenommenen thermografischen Untersuchungen herausgestellt hat, dass auch die Verlegung als solche unzureichend ist. Im Übrigen wäre auch bei der vom Sachverständigen zugrunde gelegten Sanierung unter Entfernung des Bodenbelages und des Estrichs das Problem der fehlenden thermostatischen Regelung nicht behoben.

Soweit die Streithelferin moniert, dass der Sachverständige den kompletten Aus- und Wiedereinbau der Fußbodenheizung für erforderlich hält, obwohl im Bereich der Küche sowie im Wohn- und Esszimmer hinsichtlich der Heizkreise 5 und 7 die vorgegebenen Rohrabstände eingehalten worden sind, handelt es sich diesbezüglich um einen Einwand, der im Berufungsverfahren nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr zu berücksichtigen ist, da nicht ersichtlich ist, warum dieser Einwand nicht auch bereits in erster Instanz hätte geltend gemacht werden können. Auch kann offen bleiben, ob die Behauptung der Streithelferin, die Neuerstellung einer Fußbodenheizung erfordere lediglich einen Betrag von 2.500,00 €, zutrifft, da es im Streitfall nicht um die Neuerstellung einer Fußbodenheizung, sondern um die Sanierung einer bereits bestehenden Anlage geht und damit naturgemäß weitere Kosten anfallen.

Schließlich steht auch fest, dass den Beklagten jedenfalls ein Schaden in der geltend gemachten Höhe entsteht bzw. entstehen wird. Zwar hat der Sachverständige in seinem Gutachten nur eine Kostenschätzung unter Berücksichtigung von ca.-Werten angegeben. Da jedoch bei der Sanierung noch weitere Kosten entstehen werden, die sich zum jetzigen Zeitpunkt durch den Sachverständigen noch nicht abschließend beziffern lassen, steht jedenfalls fest, dass den Beklagten ein Mindestschaden in der genannten Höhe entstehen wird, wobei die Angaben des Sachverständigen ausreichende Grundlage für eine Schadensschätzung nach § 287 ZPO sind.

d) Die weiteren Voraussetzungen des Schadensersatzanspruches nach § 634 Nr. 4 BGB liegen ebenfalls vor. Der Klägerin war in der Klageerwiderung eine Frist zur Mängelbeseitigung von 2 Wochen nach Zustellung des Klageerwiderungsschriftsatzes gesetzt worden (Bl. 87 GA), die erfolglos abgelaufen ist. Darüber hinaus hat die Klägerin durch ihr Verhalten im Prozess zu erkennen gegeben, dass sie eine Mängelbeseitigung endgültig und ernsthaft verweigert, so dass es einer weiteren Fristsetzung nicht bedurfte. Darauf, ob die Streithelferin gegenüber den Beklagten zur Mängelbeseitigung bereit ist, kommt es nicht an, da zwischen der Streithelferin und den Beklagten keine vertraglichen Beziehungen bestehen.

Nach alledem ergibt sich eine begründete Gegenforderung der Beklagten in Höhe von 22.275,70 € (11.245,70 € + 10.200,00 € + 830,00 €). In Höhe von 14.000,00 € ist die Forderung der Beklagten aufgrund der Aufrechnung gegen die in dieser Höhe rechtskräftig festgestellte Werklohnforderung der Klägerin gemäß den §§ 387, 389 BGB erloschen. Es verbleibt somit eine Forderung zugunsten der Beklagten in Höhe von 8.275,70 €, von denen die Beklagten einen erststelligen Teilbetrag in Höhe von 7.843,80 € zum Gegenstand der Widerklage gemacht haben. Der restliche Betrag von 431,90 € ist Gegenstand des Feststellungsantrages. Der Feststellungsantrag ist als solcher zulässig, auch wenn sich insoweit ein Teilbetrag bereits beziffern lässt. Es genügt für die Zulässigkeit des Feststellungsantrages, dass sich der Schaden insgesamt noch in der Entstehung befindet und sich noch nicht abschließend beziffern lässt, in welcher Höhe tatsächlich ein Schaden entstehen wird. So liegt der Fall hier, so dass es unschädlich ist, wenn einzelne Teilbeträge, die über den bezifferten Leistungsantrag hinausgehen, bereits beziffert werden könnten. Im Übrigen bestehen gegen die Zulässigkeit keine Bedenken, da sich aus dem Ergänzungsgutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. R. entnehmen lässt, dass noch weitere Kosten für die Sanierung entstehen werden.

e) Der Zinsanspruch folgt aus den §§ 288 Abs. 1 S. 1, 291 BGB. Die Beklagten haben Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit begehrt (Bl. 356 GA). Da das Landgericht offensichtlich den gesetzlichen Zinssatz hat zusprechen wollen, hat der Senat den Zinsausspruch zur Klarstellung neu gefasst.

3. Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 S. 1 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Im Hinblick darauf, dass die Entscheidung des Senates einen Einzelfall betrifft und der Senat dabei nicht von bestehender höchst- oder obergerichtlicher Rechtsprechung abweicht, kommt der Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung zu (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO), noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs als Revisionsgericht (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

Der beantragten Einräumung einer Schriftsatzfrist zugunsten der Beklagten bedurfte es nicht, da der Schriftsatz der Streithelferin vom 19.08.2008 kein entscheidungserhebliches neues Vorbringen enthält.

Der Schriftsatz der Streithelferin vom 26.09.2008 bietet dem Senat keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gem. § 156 ZPO.

Der Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren wird gem. § 3 ZPO i.V.m. §§ 45 Abs. 1 S. 1, 47 Abs. 1 S. 1 GKG auf 19.813,20 € festgesetzt.

Ende der Entscheidung