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13 U 157/06 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 12.3.2008

Verkündet am 12.3.2008

in dem Rechtsstreit

hat der 13. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 20.2.2008 durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Trimbach, die Richterin am Oberlandesgericht Surkau und die Richterin am Oberlandesgericht Rieger

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten gegen das am 26. Oktober 2006 verkündete Urteil des Landgerichts Potsdam wird das angefochtene Urteil teilweise abgeändert und die Beklagte unter Abweisung der Klage im Übrigen verurteilt, an die Klägerin Zinsen in Höhe von 8 % über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 17.077,68 € vom 9.2.2006 bis zum 30.10.2006 zu zahlen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe:

I.

Die Parteien streiten um Maklerprovision aufgrund Vertrages vom 26.5.2005 nach Abschluss von vier Erbbaurechtsverträgen. Streitig ist dabei allein die Stellung der Beklagten als Vertragspartnerin der Klägerin.

Die Klägerin stützt sich zur Darlegung des Vertragsschlusses mit der Beklagten auf den vom Zeugen S... im Namen der Beklagten unterzeichneten Vertrag; die Beklagte bestreitet das Zustandekommen eines Maklervertrages mit ihr. Sie hält dem Vorbringen der Klägerin entgegen, der Zeuge S..., der unstreitig nicht ihr Geschäftsführer ist, sei nicht bevollmächtigt gewesen, in ihrem Namen Verträge abzuschließen. Sie meint, der Maklervertrag sei mit der Erwerberin des Grundstücks, der Zeugin S... (der Ehefrau des Zeugen S...), zustande gekommen. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass allein die Tatsache, dass M... S... ein Erbbaurecht an dem fraglichen Grundstück erworben habe, sie nicht auch zur Partnerin des Maklervertrages mache. Der Ehemann der Erwerberin, der Zeuge S..., habe den Maklervertrag im Namen der Beklagten unterschrieben; folglich komme nur sie als Vertragspartnerin in Frage. Falls der Zeuge S... nicht bevollmächtigt gewesen sei, sei jedenfalls das Schreiben der Beklagten vom 27.2.2006 als Genehmigung nach § 177 BGB zu werten. Zugleich müsse die Beklagte sich das Auftreten des Zeugen S... nach den Grundsätzen der Anscheinsvollmacht zurechnen lassen. Bei Anwendung pflichtgemäßer Sorgfalt hätte sie das Handeln des Zeugen S... in ihrem Namen erkennen und verhindern können. Wegen der näheren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

Am 27.10.2006 hat die M... Bau GmbH die Urteilssumme an die Klägerin gezahlt. Als Verwendungszweck hat sie dabei die Rechnungsnummer der streitgegenständlichen Provisionsrechnung der Beklagten angegeben.

Mit ihrer Berufung verfolgt die Beklagte ihr erstinstanzliches Begehren weiter. Sie wendet sich gegen die Annahme eines Vertragsschlusses zwischen den Parteien. Der Zeuge S... sei zum Abschluss eines Maklervertrages nicht bevollmächtigt gewesen. Das ergebe sich schon daraus, dass er die Vereinbarung ohne Vertreterzusatz unterzeichnet habe. Ihr eigenes Schreiben vom 27.2.2006, welches das Landgericht als Genehmigung des bis dahin schwebend unwirksamen Vertrages gewertet habe, sei wegen seines eindeutigen Wortlauts gerade nicht als Genehmigung zu werten. Sie habe im Gegenteil in diesem Schreiben klar gestellt, dass die Rechnungslegung gegenüber der Ehefrau des Zeugen S... erfolgen sollte. Für eine Anscheinsvollmacht fehle es an entsprechenden Feststellungen im angefochtenen Urteil. Die Klägerin habe zu keinem Zeitpunkt auf die tatsächliche Bevollmächtigung des Zeugen S... vertraut und auch nicht vertrauen dürfen. Der Zeuge habe seinen Verhandlungspartner, den Zeugen K..., ausdrücklich darauf hingewiesen, keine Vollmacht zum Abschluss für Verträge mit Wirkung für und gegen die Beklagte zu haben.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil.

Der Senat hat aufgrund Beweisbeschlusses vom 7.11.2007 Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen S... und K.... Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Inhalt des Sitzungsprotokolls vom 20.2.2008 verwiesen.

II.

a)

Die Berufung ist gemäß §§ 517, 519, 520 ZPO zulässig. Obgleich die Klägerin die Zahlung der Urteilssumme durch die M... Bau GmbH als "Leistung an Erfüllungs statt" (§ 364 Abs. 1 BGB) angenommen hat und der noch offene Zinsanspruch jedenfalls nicht ohne weiteres (nur bei Überschreiten des Hauptanspruchs oder Geltendmachung des Zinsanspruchs als Hauptanspruch nach Klagerücknahme im Übrigen, vgl. Zöller-Gummer/Heßler, ZPO, 26. Aufl., § 511 Rdnr. 32) bei Ermittlung des Beschwerdewertes hinzuzurechnen ist, fehlt es schon deshalb nicht an der erforderlichen Beschwer der Beklagten, weil sie unabhängig von der Frage der Erfüllungswirkung der Zahlung der Urteilssumme durch die M... Bau GmbH wie schon in erster Instanz auch in der Berufungsbegründung ihre eigene Zahlungspflicht aus dem Vertrag in Abrede gestellt und Klageabweisung beantragt hat (BGH NJW 2000, 1120).

b)

Die Berufung der Beklagten hat zudem in dem aus dem Urteilstenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

Sie ist überwiegend schon deshalb begründet, weil die Klage unabhängig davon, ob sie ursprünglich begründet war, nach Zahlung der erstinstanzlichen Urteilssumme zwischen erster und zweiter Instanz durch die M... Bau GmbH in Höhe der Hauptforderung unbegründet geworden ist.

(1)

Der Anspruch der Klägerin auf Zahlung von Maklerprovision ist infolge Erfüllung in Höhe der Hauptforderung erloschen, §§ 362, 267 BGB.

In diesem Zusammenhang kann dahin gestellt bleiben, ob aufgrund des Maklervertrages eine Verbindlichkeit der Beklagten begründet worden ist oder nicht. Selbst wenn die Beklagte aus dem vom Zeugen S... in deren Namen geschlossenen Maklervertrag verpflichtet worden wäre, käme der Zahlung der M... Bau GmbH Erfüllungswirkung gemäß § 267 BGB zu. Danach kann dann, wenn der Schuldner nicht in Person zu leisten hat, ein Dritter ohne Einwilligung des Schuldners die Leistung bewirken. Der Gläubiger kann die Leistung ablehnen, wenn der Schuldner widerspricht. Dritter in diesem Sinne ist, wer auf eine fremde Schuld eine eigene Leistung erbringt, nicht derjenige, der - wie etwa der Schuldübernehmer - auf eine eigene Verbindlichkeit leistet (Palandt-Heinrichs, BGB, 67. Aufl., § 267 Rdnr. 2). Auf der Grundlage des Vortrags der Klägerin - Vertragsschluss mit der Beklagten vertreten durch den Zeugen S... - träfe die Beklagte die Verbindlichkeit aus dem streitgegenständlichen Maklervertrag. Die M... Bau GmbH hätte dann auf eine fremde Verbindlichkeit mit Erfüllungswirkung gezahlt, es sei denn, die Klägerin hatte die Leistung abgelehnt, § 267 Abs. 2 BGB. Nach § 267 Abs. 2 BGB kann der Gläubiger die Leistung (nur) ablehnen, wenn der Schuldner widerspricht. Allerdings hat schon die Beklagte der Zahlung durch die M... nicht widersprochen. Der Vortrag der Beklagten, mit dem sie an ihrem Bestreiten eines Vertragsschlusses zwischen den Parteien festhält, ist nicht als Widerspruch im Sinne des § 267 Abs. 2 BGB zu werten. Mit dem Leugnen einer vertraglichen Beziehung zwischen den Parteien will die Beklagten nicht der Zahlung der M... Bau GmbH an die Klägerin, sondern als einer solchen im Sinne des § 267 BGB widersprechen. Indem sie bereits ihre Eigenschaft als Schuldnerin der Maklerprovision bestreitet, kann sie schon begrifflich nicht ein nur dem Schuldner nach § 267 BGB zustehendes Widerspruchsrecht ausüben. Selbst wenn jedoch das Aufrechterhalten ihres erstinstanzlichen Vortrages als Widerspruch im Sinne des § 267 BGB zu werten wäre, stünde dies der Annahme einer Erfüllung durch Leistung der M... Bau GmbH gemäß §§ 267, 362 BGB nicht entgegen. Die Klägerin als Gläubigerin ist daran nicht gebunden, kann also selbst bei einem Widerspruch des Schuldners die Leistung des Dritten als Erfüllung annehmen (vgl. Palandt-Heinrichs, a.a.O.., § 267 Rdnr. 5). So liegt der Fall hier. Die Klägerin hat die Zahlung der M... Bau GmbH ausweislich ihres Vortrags in der Berufungserwiderung ausdrücklich "als Leistung an Erfüllungs statt" angenommen. Diese schriftsätzliche Erklärung der Klägerin ist, auch wenn ein Fall des § 364 Abs. 1 BGB nicht vorliegt, jedenfalls als Annahme der Zahlung der M... Bau GmbH als die eines Dritten im Sinne des § 267 BGB mit Erfüllungswirkung zugunsten der Beklagten zu werten, §§ 133, 157 BGB. Mit diesem ihrem Vorbringen hat die Klägerin unzweideutig zum Ausdruck gebracht, die Zahlung der Urteilssumme durch die M... Bau GmbH als die nach ihrer Auffassung von der Beklagten geschuldete Zahlung der Maklerprovision aufgrund des Vertrages vom 26.5.2005 anzunehmen. Einer Auslegung in diesem Sinne steht nicht entgegen, dass die Klägerin gleichwohl trotz mehrfachen Hinweises auf die Kostenfolge durch den Senat ausdrücklich davon abgesehen hat, den Rechtsstreit wegen der Hauptforderung in der Hauptsache für erledigt zu erklären. Zur Abgabe dieser Prozesserklärung hat sie sich nach eigenem Vorbringen einzig mit Blick auf das Risiko einer Rückforderung des Zahlbetrages durch die M... Bau GmbH nicht imstande gesehen. Materiell-rechtlich hingegen geht sie in Übereinstimmung mit der Beklagten davon aus, dass sie aus dem streitgegenständlichen Maklervertrag lediglich einmal, entweder von der Beklagten oder der M... Bau GmbH bzw. der Ehefrau des Zeugen S..., Maklerprovision verlangen kann und ihr entsprechender Anspruch mit Zahlung durch die M... Bau GmbH befriedigt ist.

Eine andere Beurteilung wäre im Ergebnis auch dann nicht geboten, wenn entweder von vornherein ein Vertrag zwischen den Parteien nicht zustande gekommen oder die M... Bau GmbH nach Zustandekommen eines Vertrages zwischen den Parteien in der Folgezeit die Verbindlichkeit der Beklagten aus dem Maklervertrag übernommen hätte. Zwar wäre dann - wie die Beklagte geltend macht - die Klage von vornherein unbegründet gewesen und ihre Verurteilung in erster Instanz zu Unrecht erfolgt. Darauf, ob die Klage von vornherein oder erst später unbegründet geworden ist, kommt es indessen für die Beurteilung der Begründetheit der Berufung nicht an. Wenn die Klage erst in der höheren Instanz unbegründet oder unzulässig wird, kann man dem Kläger nicht durch Annahme eines Unzulässigwerdens des Rechtsmittels die Möglichkeit nehmen, das ihn unter Umständen durch die rechtskräftige Verneinung seines Anspruchs zu einem früheren Zeitpunkt belastende Urteil der höheren Instanz dadurch zu beseitigen, dass er die Erledigung der Hauptsache erklärt (Stein/Jonas-Bork, ZPO, 22. Aufl., § 91a, Rn. 60). Umgekehrt gilt dies auch dann, wenn - wie hier - der Beklagte mit seinem Rechtsmittel das ihn zu einem früheren Zeitpunkt belastende Urteil abgeändert wissen will.

(2)

Soweit die Beklagte sich gegen den ausgeurteilten Zinsanspruch wendet, ist ihre Berufung unbegründet. Der Zinsanspruch gegen die Beklagte ist gemäß §§ 286, 288 Abs. 3 BGB gerechtfertigt.

Verpflichtet aus dem Maklervertrag ist die Beklagte.

Allerdings ist von einer - von der Klägerin darzulegenden und ggf. zu beweisenden - Vertretung der Beklagten durch den Zeugen S... bei Abschluss des Vertrages nicht auszugehen. Der Zeuge S... hat zwar den Maklervertrag vom 26.5.2005 unterzeichnet und dabei im Namen der Beklagten gehandelt. Dies ergibt sich - auch ohne den Zusatz i. V. - daraus, dass im Formularkopf der Name der Beklagten als Vertragspartner aufgeführt ist. Er war jedoch weder bevollmächtigt den Vertrag mit der Klägerin abzuschließen noch hat die Beklagte sein vollmachtloses Handeln gemäß § 177 BGB genehmigt. Die insoweit darlegungspflichtige Klägerin hat nicht dargelegt, dass der Zeuge S... Vertretungsmacht für die Beklagte zum Abschluss des Maklervertrages hatte. Der Zeuge ist nicht der gem. § 35 Abs. 1 GmbHG zur Vertretung berechtigte Geschäftsführer der Beklagten. Als solcher ist er auch nicht auf der zu den Akten gereichten Visitenkarte bezeichnet. Bei dieser Sachlage reicht der Hinweis der Klägerin auf die faktische Führung des Unternehmens der Beklagten durch den Zeugen S... zur Begründung einer Vertretungsmacht im Sinne des § 167 BGB nicht aus. Anders als im angefochtenen Urteil angenommen liegt auch ein nachträglich wirksam gewordenes Vertreterhandeln infolge Genehmigung durch die Beklagte nicht vor, § 177 BGB. Das Schreiben der Beklagten vom 27.2.2006 ist inhaltlich nicht als Genehmigung aufzufassen, §§ 133, 157 BGB. Es ist als Reaktion auf ein Schreiben der Klägerin vom 15.12.2005 zu werten, in welchem die Klägerin die Beklagte ausdrücklich zu einem Hinweis zur Vollmacht des Zeugen S... aufgefordert hatte. Wenn ihr daraufhin die Beklagte mitteilt, den Provisionsanspruch dem Grunde nach zu bestätigen, dieser bestehe allerdings gegenüber der M... Bau GmbH und der Zeugin S..., ist das Schreiben der Beklagten vom 27.2.2006 gerade vor dem Hintergrund der von der Klägerin geäußerten Bitte um Klarstellung der Vertretungsverhältnisse eher als Verweigerung der Genehmigung eines (etwaigen) vollmachtlosen Handelns des Zeugen S... zu werten. Allein der Eingangssatz des fraglichen Schreibens lässt die Auslegung als Genehmigung des vom Zeugen S... vollmachtlos geschlossenen Vertrages i.S.d. § 177 BGB nicht zu. Zwar sind die von der Beklagten im dem v. g. Schreiben genannten Rechnungsadressaten (M... Bau GmbH und M... S...) bis dahin nicht als Partner des schriftlichen Maklervertrages in Erscheinung getreten. Allein daraus folgt jedoch nicht zwangsläufig, dass als Schuldnerin der Klägerin nur die Beklagte in Betracht kommt.

Allerdings ist ein Vertrag zwischen den Parteien nach den Grundsätzen der Anscheinsvollmacht zustande gekommen. Der Zeuge S... ist nach außen gegenüber der Klägerin nicht nur bei Abschluss des Maklervertrages, sondern auch bei zahlreichen anderen Gelegenheiten im Namen und mit dem Briefbogen der Beklagten, versehen mit einer Visitenkarte von der Beklagten, aufgetreten und hat diese rechtsgeschäftlich verpflichtet. Seinem Verhalten fehlt es mithin nicht an der für eine Anscheinsvollmacht geforderten Dauer und Häufigkeit des Handelns im fremden Namen (vgl. BGH NJW-RR 1990, 404). Sein Auftreten in ihrem Namen hätte die Beklagte bei Anwendung pflichtgemäßer Sorgfalt erkennen können und müssen. Nachdem der registrierte Geschäftsführer G... zu keiner Zeit in Erscheinung getreten ist, die Beklagte jedoch am rechtsgeschäftlichen Verkehr teilgenommen hat, muss sie zwangsläufig durch jemand anderen vertreten worden sein und dies auch gewusst haben. Letztlich war die Klägerin auch gutgläubig. Positive Kenntnis von seiner mangelnden Vertretungsmacht hatte sie während der Vertragsverhandlungen zu keiner Zeit. Die Beklagte hat den ihr obliegenden Beweis, dass der Zeuge S... den Zeugen K... auf seine mangelnde Vertretungsmacht für die Beklagte und die Genehmigungsbedürftigkeit des Vertragsschlusses durch den Geschäftsführer hingewiesen hat, nicht erbracht. Die Bekundung des Zeugen S... zu dieser Frage ist wenig ergiebig. Sie beschränkt sich auf vage Äußerungen zu Zeitpunkt und Anlass, zu dem er den Zeugen K... auf seine fehlende Vertretungsmacht hingewiesen haben will. Was die Unterzeichnung des Maklernachweises betrifft, hat er sogar ausdrücklich eingeräumt, dem Zeugen nicht mitgeteilt zu haben, dass er nicht zum Abschluss des Vertrages bevollmächtigt war. Der Zeuge K... hat in Übereinstimmung damit bekundet, erstmals nach Einleitung des Mahnverfahrens erfahren zu haben, dass der Zeuge S... nicht vertretungsberechtigt für die Beklagte war. Ebenso wenig könne er bestätigen, dass Herr Ka... darüber informiert gewesen sei, dass der Zeuge S... nicht zur Vertretung der Beklagten bevollmächtigt gewesen sei. Nach alledem ist Schuldnerin aus dem Maklervertrag die Beklagte.

Diese Schuld der Beklagten aus dem Maklervertrag hat die M... Bau GmbH nicht wirksam vor Verzugsbeginn übernommen. Mangels Einigung zwischen der Klägerin und der M... Bau GmbH über die Übernahme der Schuld der Beklagten im Sinne des § 414 BGB wäre für die Übernahme der Schuld der Beklagten aufgrund Vertrages zwischen der Beklagten und der M... Bau GmbH die Genehmigung der Klägerin als Gläubigerin erforderlich, § 415 BGB. Diese würde zunächst eine entsprechende Mitteilung von der Übernahme der Schuld voraussetzen, § 415 Abs. 1 S. 2 BGB. Bereits daran fehlt es hier. Die vorprozessuale Aufforderung der Beklagten, die streitgegenständliche Forderung gegenüber der M... Bau GmbH abzurechnen, ist als Mitteilung einer etwaigen Übernahme der Schuld der Beklagten nicht hinreichend deutlich. Ihr Schreiben bringt schon dem Wortlaut nach nicht zum Ausdruck, dass die von ihr als Rechnungsadressaten bezeichneten Personen ihre Verbindlichkeit übernommen hätten, sondern vielmehr, dass sie von vornherein der falsche Rechnungsadressat war. Selbst wenn jedoch das Schreiben den inhaltlichen Anforderungen an eine Mitteilung im Sinne von § 415 Abs. 1 S. 2 BGB entspräche, fehlte es an der erforderlichen Genehmigung von Seiten der Klägerin. Diese hat weder ausdrücklich noch durch schlüssiges Verhalten ihre Genehmigung zur Entlassung der Beklagten aus der Verbindlichkeit aus dem Maklervertrag erteilt. Dies folgt schon daraus, dass sie die Beklagte und nicht die M... Bau GmbH mit ihrer Klage auf Provisionszahlung überzogen hat.

Die Beklagte befand sich mit der Zahlung der Maklerprovision seit dem 9.2.2006 bis zum 30.10.2006 in Verzug. Der Anspruch war fällig; die Klägerin hat sie zur Zahlung aufgefordert.

c)

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97, 92 Abs. 2, 708 Nr. 10, 713 ZPO.

d)

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

Ende der Entscheidung