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13 U 40/06 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 08.11.2006

Verkündet am 08.11.2006

in dem Rechtsstreit

hat der 13. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 13.09.2006 durch die Richterin am Oberlandesgericht Surkau sowie die Richter am Oberlandesgericht Hänisch und Dr. Gerschner

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 15.2.2006 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 7. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt (Oder) - Az. 17 O 137/05 -teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 379,21 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 23.04.2005 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung des Beklagten und die Anschlussberufung des Klägers werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte darf die Vollstreckung des Klägers und der Kläger darf die des Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Gründe:

I.

Der Kläger nimmt den beklagten Rechtsanwalt auf Schadenersatz wegen positiver Vertragsverletzung aus einem Geschäftsbesorgungsvertrag in Anspruch.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen, der Prozessgeschichte, des Vorbringens der Parteien und ihrer erstinstanzlichen Anträge wird im vollen Umfange auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage überwiegend mit der Begründung stattgegeben, der Beklagte habe seine sich aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag ergebenden Beratungspflichten bei der Vertretung des hiesigen Klägers als Beklagter zu 1) gegenüber den Herren P... und G... S... als Kläger in dem beim Landgericht Frankfurt (Oder) zum Az.: 18 O 151/02 geführten Ausgangsrechtsstreit verletzt. Auf den Inhalt der Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils wird verwiesen.

Hiergegen hat der Beklagte form- und fristgemäß Berufung eingelegt und diese ebenso begründet. Der Kläger hat ebenso form- und fristgemäß Anschlussberufung eingelegt und begründet.

Mit seinem Rechtsmittel strebt der Beklagte unter Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens eine vollständige Klageabweisung an. Im Übrigen verteidigt er das landgerichtliche Urteil soweit die Klage teilweise abgewiesen worden ist.

Der Beklagte beantragt,

unter teilweiser Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Klage insgesamt abzuweisen und die Anschlussberufung des Klägers zurückzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen und das landgerichtliche Urteil teilweise abzuändern und den Beklagten auf die Anschlussberufung zu verurteilen, an ihn über den vom Landgericht zuerkannten Betrag hinaus weitere 2.570,47 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über den jeweiligen Basiszinssatz aus 1.445,47 € seit dem 22.04.2005 und aus 875,00 € seit dem 01.08.2006 sowie aus jeweils 125,00 € seit dem 01.09. und 01.10.2006 zu zahlen, mit der Maßgabe, dass sich die Verurteilung zur Schuldbefreiung gemäß Ziffer 2. des angefochtenen Urteils um den Betrag von 1.125,00 € einschließlich der darauf entfallenden Zinsen in der angegebenen Höhe verringert sowie hilfsweise den Beklagten zu verurteilen, an ihn weitere 175,01 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über den jeweiligen Basiszinssatz seit dem 22.4.2005 zu zahlen.

Unter Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens verteidigt der Kläger das landgerichtliche Urteil im zuerkannten Umfange. Zur Anschlussberufung hält er die Klage weiterhin insgesamt für begründet.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die zu Protokoll gegebenen Erklärungen Bezug genommen.

Der Senat hat im Einzelnen darauf hingewiesen, dass und weshalb das Rechtsmittel des Beklagten im Wesentlichen Erfolg hat und die Anschlussberufung des Klägers unbegründet ist, sowie den Parteien ausreichend Gelegenheit zur Stellungnahme hierzu eingeräumt.

II.

Sowohl die Berufung des Klägers als auch die Anschlussberufung des Beklagten sind zulässig. In der Sache hat das Rechtsmittel des Beklagten im Wesentlichen Erfolg (hierzu unter A); die Anschlussberufung des Klägers ist indessen unbegründet (hierzu unter B).

Die Klage ist lediglich aus dem im Tenor ersichtlichen Umfange begründet; im Übrigen ist sie unbegründet. Von den mit der Klage geltend gemachten Beträgen hat der Kläger gegenüber dem Beklagten nur einen Zahlungsanspruch in Höhe von 379,21 € nebst Zinsen wegen einer positiven Vertragsverletzung des zwischen den Parteien und der Schwester des Klägers zustande gekommenen anwaltlichen Geschäftsbesorgungsvertrages (§ 675 BGB). Ein weitergehender Schadenersatzanspruch steht dem Kläger gegenüber dem Beklagten aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu und zwar weder als Zahlungs- noch als Freistellungsanspruch.

Das für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31.12.2001 geltenden Gesetzen (Art. 299 § 5 EGBGB).

A. Die Berufung des Beklagten ist überwiegend begründet.

1. Zutreffend hat das Landgericht im angefochtenen Urteil zunächst die Grundsätze einer Rechtsanwaltshaftung dargestellt.

Kraft des Anwaltsvertrages ist der beklagte Rechtsanwalt verpflichtet, die Interessen seines Auftraggebers nach jeder Richtung umfassend wahrzunehmen. Soweit der Mandant nicht zu erkennen gibt, er bedürfte des Rates nur in einer bestimmten Richtung, hat der Anwalt ihn in der jeweiligen Angelegenheit allgemein, umfassend und möglichst erschöpfend zu beraten. Dabei muss er die Zweifel und Bedenken, zu denen die Sachlage Anlass gibt, darlegen und erörtern und die zur Verfügung stehenden Möglichkeiten zur Sicherung der Interessen seines Auftraggebers mit den ihnen gegebenenfalls anhaftenden Vorteilen und Risiken aufzeigen. Der Rechtsanwalt hat den Mandanten, der als Erbe wegen Nachlassverbindlichkeiten in Anspruch genommen wird, über die Bedeutung und die Wirkung einer Haftungsbeschränkung sowie die Möglichkeiten zu ihrer Realisierung zu belehren. Auf diese Weise muss er rechtzeitig abklären, ob in einem Titel gegen den Erben der erforderliche Vorbehalt aufgenommen werden soll (BGH NJW 1991, 2840 f).

Die Bestimmung des § 1967 BGB sieht die grundsätzlich unbeschränkte persönliche Haftung des Erben vor. Auf den Erben gehen nach dem Grundsatz der Universalsukzession (§ 1922 BGB) auch die Verpflichtungen über, die der Erblasser eingegangen ist. Er haftet für diese und andere, durch den Erbfall entstehenden Nachlassverbindlichkeiten. Nach dem vom BGB gewählten Haftungssystem haftet der Erbe "vorläufig unbeschränkt aber beschränkbar". Das bedeutet, dass er ab Annahme der Erbschaft außer mit dieser auch mit seinem übrigen Vermögen haftet, aber vom Gesetz die Möglichkeit eingeräumt erhält, seine Haftung unter bestimmten Voraussetzungen und mittels bestimmter Maßnahmen auf den Nachlass zu beschränken. Mit der Beschränkung erfolgt somit eine Trennung zwischen Nachlass und Eigenvermögen. Der Erbe muss aber auch den Nachlass ordnungsgemäß verwalten, weil anderenfalls Ersatzansprüche gegen ihn gegeben sind (§§ 1978, 1991 BGB), die dann wieder dem Nachlass zugerechnet werden.

Als unbeschränkte Haftung wird im Gesetz die Haftung dann bezeichnet, wenn sie unbeschränkbar geworden ist, indem der Erbe sein Beschränkungsrecht verloren hat. Solange der Erbe nicht unbeschränkt haftet, kann er eine allgemeine Beschränkung seiner Haftung auf den Nachlass durch die in §§ 1975 - 1992 BGB geregelten Beschränkungsmittel herbeiführen. Können bei geringem Nachlass die Nachlassverwaltung und die Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens nicht durchgeführt werden, steht dem Erben mit den Unzulänglichkeitseinreden der §§ 1990 und 1992 BGB weitere Beschränkungsmittel zur Verfügung. Diese muss er allerdings in prozess- und vollstreckungsrechtlich richtiger Weise erheben. Macht er diese Einreden richtig geltend, haftet er nur mit dem Nachlass, den er zum Zwecke der Befriedigung im Wege der Zwangsvollstreckung herauszugeben hat (§ 1990 Abs. 1 Satz 2 BGB). In der Zwangsvollstreckung können sich allerdings Einreden des Erben, die eine Haftungsbeschränkung bewirken können, nur bei Vorbehalt im Urteil (§ 780 ZPO) auswirken, der umfassend für alle gilt (vgl. Palandt-Edenhofer, BGB. 65. Aufl., vor § 1967 Rdnr. 1 ff.). Nach einhelliger Meinung muss der Erbe die Aufnahme des Vorbehaltes bereits im Erkenntnisverfahren - namentlich im Urteil - erwirken, wenn er sich die Möglichkeit erhalten will, der Zwangsvollstreckung mit dem Einwand der beschränkten Haftung zu begegnen (vgl. BGH, a. a. O.). Bei Versäumung des Vorbehaltes gehen die verzichtbaren Einreden verloren. Das Unterlassen durch einen Rechtsanwalt kann zum Schadenersatz führen (vgl. Palandt-Edenhofer, a. a. O.).

2. Unstreitig hat der Beklagte dem Kläger im Ausgangsrechtsstreit hierauf nicht hingewiesen. Dort ist der Kläger gemeinsam mit seiner Schwester, vertreten durch den Beklagten, von den Käufern des Grundstücks auf teilweise Rückzahlung des Kaufpreises nach der Anpassungsklausel aus Ziffer IV. des notariellen Grundstückskaufvertrages der Notarin K... St... mit Amtssitz in Z... vom 12.8.1992 - UR-Nr. 774/1992 - (Bl. 67 f. d. A.) erfolgreich in Anspruch genommen worden. Das Landgericht Frankfurt (Oder) hat der Klage der Herren P... und G... S... mit Urteil vom 13.9.2002 stattgegeben und den hiesigen Kläger gemeinsam mit seiner Schwester als Beklagte und Gesamtschuldner neben Frau B... M... verurteilt, an die dortigen Kläger als Gesamtgläubiger 68.714,36 € nebst Zinsen zu zahlen. Bei Abschluss des notariellen Grundstückskaufvertrages vom 12.8.1992 haben der Kläger und seine Schwester nicht selbst gehandelt, sondern ihre Tante, B... M... geb. R..., für sich und ihre Schwester, I... U... geb. R... (Bl. 66 ff. d. A.) und zwar auf Grund einer zuvor erteilten notariellen Vollmacht vom 6.8.1991 (Bl. 63 f. d. A.). Allerdings war zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses die Erblasserin bereits verstorben, wovon die Bevollmächtigte auch damals bereits Kenntnis gehabt hat. Ausweislich des gemeinschaftlichen Erbscheins des Amtsgerichts Schöneberg vom 22.9.1992 sind Erben der am 23.7.1992 verstorbenen I... U... ihre Kinder, der Kläger und seine Schwester K... Ro..., geb. R... zu je 1/2 des Nachlasses (Bl. 115 d. A.). Der unterbliebene Hinweis auf eine Haftungsbeschränkung und die nicht erhobenen Einreden stellen vorliegend gleichwohl keine Pflichtverletzung des beklagten Rechtsanwaltes dar, weil es sich bei dem Rückzahlungsanspruch nicht nur um eine Nachlassverbindlichkeit sondern -jedenfalls - auch um eine Eigenverbindlichkeit des Klägers und seiner Schwester und damit um eine Nachlasserbenschuld handelt. Die Erhebung der den Erben zustehenden Einreden, namentlich der Unzulänglichkeits-, Dürftigkeits- und Verschweigungseinreden hätte schon deshalb im Erkenntnisverfahren des Ausgangsrechtsstreits nicht zu einem entsprechenden Vorbehalt der beschränkten Erbenhaftung geführt. Der unterlassene Hinweis hierauf und die unterbliebenen Einreden sind auch für die geltend gemachten Schäden nicht kausal gewesen. Denn für die Beurteilung der haftungsbegründenden Kausalität ist nicht darauf abzustellen, wie das Landgericht Frankfurt (Oder) in dem Ausgangsrechtsstreit im Falle der Erhebung der Einreden entschieden hätte, sondern wie ein Gericht richtiger Weise hätte entscheiden müssen.

2.1. Der Grundstückskaufvertrag vom 12.8.1992 ist wirksam zustande gekommen. Hiervon gehen beide Parteien übereinstimmend und zutreffend aus, ebenso das Landgericht in dem angefochtenen Urteil, in dem Ausgangsrechtsstreit und in dem gegen die Bevollmächtigte gerichteten Verfahren. Das Landgericht Frankfurt (Oder) hat Frau B... M... ebenfalls zur teilweisen Rückzahlung des Kaufpreises in Höhe von 134.393,60 DM nebst Zinsen an die Erwerber entsprechend der Preisanpassungsklausel verurteilt (Bl. 13 ff d. A.). Das Brandenburgische Oberlandesgericht hat ihre Berufung mit Urteil vom 27.07.2001 im Wesentlichen zurückgewiesen. Auf die Begründungen dieser Entscheidungen wird verwiesen.

Die Vollmacht, die die Erblasserin erteilt hat, ist bei ihrem Tode nicht erloschen; es handelt sich um eine sogenannte transmortale Vollmacht (§§ 168 Satz 1, 672 Satz 1 BGB). Sie ist über den Tod der Vollmachtgeberin hinaus bestehen geblieben. Die Bevollmächtigte - ihre Schwester - hat nunmehr Vertretungsmacht für die Erben - den Kläger und seine Schwester erlangt, jedoch beschränkt auf den Nachlass. Sie vertrat nun die Erben bezogen auf den Nachlass. Die Vollmacht ist zwar von der Erblasserin erteilt worden, sie wirkt aber nach ihrem Tode für und gegen die Erben. Die Bevollmächtigte kann solange die Vollmacht nicht widerrufen ist, Verfügungen über Nachlassgegenstände vornehmen. Sie konnte auf Grund der Vollmacht nicht mehr die Erblasserin, sondern nur noch die Erben vertreten. Zeitdauer und Umfang der Vollmacht werden grundsätzlich von der Erblasserin bestimmt. Handelt die Bevollmächtigte wie vorliegend innerhalb dieses Rahmens, dann braucht sie sich nicht jeweils erst der Zustimmung der Erben zu vergewissern; ihre Vertretungsmacht steht außer Frage (BGH NJW 1969, 1245, 1247; 1983, 1887, 1889 m. w. N.).

Durch den Fortbestand der Vollmacht über den Tod der Erblasserin hinaus ist die Bevollmächtigte berechtigt gewesen, über den zum Nachlass gehörenden Grundbesitz zu verfügen (BGH NJW 1995, 2015 f.). Vom Umfang her bezog sich ihre Vertretungsmacht nur auf Nachlassgegenstände.

2.2. Hiervon ist allerdings die Frage nach dem Haftungsgegenstand aus derartigen Geschäften zu unterscheiden; ob durch das Handeln der Bevollmächtigten für die Erben lediglich eine Nachlassverbindlichkeit in Gestalt einer Erblasser- oder Erbfallschuld begründet worden ist oder daneben zumindest auch eine Eigenverbindlichkeit der Erben entstanden ist. Der Senat sieht den Rückzahlungsanspruch entsprechend der Anpassungsklausel aus Ziffer IV. des notariellen Grundstückskaufvertrages zumindest auch als Eigenverbindlichkeit der Erben und damit als Nachlasserbenschuld an.

a. Nachlassverbindlichkeiten sind sowohl Erblasserschulden als auch Erbfallschulden. Die Erblasserschulden sind die vom Erblasser herrührenden Schulden. Erbfallschulden sind die den Erben als solchen treffenden Schulden, die aus Anlass des Erbfalls entstehen, insbesondere Verbindlichkeiten aus Pflichtteilsrechten, Vermächtnissen und Auflagen (§ 1967 Abs. 2 BGB).

Demgegenüber entstehen Nachlasserbenschulden aus Rechtshandlungen des Erben anlässlich des Erbfalls. Sie führen grundsätzlich zu Eigenschulden, für die der Erbe aus seinem Vermögen haftet wie jeder andere, der durch Rechtsgeschäft eine Verbindlichkeit eingeht. Wenn aber das Rechtsgeschäft irgendwie mit dem Nachlass oder Erbfall zu tun hat, zur Abwicklung des Nachlasses gehört, kann nach außen sowohl eine Nachlass- als auch eine Eigenverbindlichkeit entstehen. Dann haften im Außenverhältnis Nachlass und Eigenvermögen gewissermaßen gesamtschuldnerisch; es liegt ein einheitliches Schuldverhältnis mit doppeltem Haftungsgegenstand vor (vgl. Palandt-Edenhofer, a. a. O., § 1967 Rdnr. 1 ff.).

b. Der Senat vermag sich nicht der vom Kläger vertretenen Auffassung anzuschließen, dass der Inhaber einer post- oder transmortalen Vollmacht ausschließlich Erblasserschulden begründe. Selbst wenn man so weit geht, anzunehmen, die vom Vertreter nach dem Tod des Erblassers begründeten Verbindlichkeiten rühren im oben genannten Sinne noch vom Erblasser her, so lässt sich doch nicht leugnen, dass der Vertreter nunmehr die Erben repräsentiert.

Richtig ist es daher, die Verbindlichkeiten, welche der Vertreter nach dem Erbfall entstehen lässt, allein den Erben zuzurechnen. Das bedeutet, dass aus Rechtsgeschäften des Vertreters Nachlasserbenschulden oder Erbenschulden unter denselben Voraussetzungen erwachsen, wie sie für eigenes Tätigwerden des Erben gelten. Etwas anderes würde zu dem auch rechtspolitisch nicht zu vertretbaren Ergebnis der Perpetuierung der Haftungsbeschränkungsmöglichkeit führen, falls die Erben dem Vertreter die Vertretungsmacht belassen (vgl. so zutreffend Soergel-Stein BGB 2002, § 1987 Rdnr. 5, 8 f. und 18 und im Ergebnis ebenso Staudinger-Schilken BGB 2004, § 168 Rdnr.31; a. A.: Staudinger-Marotzke, a. a. O., § 1967 Rdnr. 28; Münch. Komm. zum BGB - Siegmann, 4. Aufl., 2004, § 1967 Rdnr. 14). Hat der Erblasser jemandem eine post- oder transmortale Vollmacht erteilt, so hat er den Grund für die durch den Bevollmächtigten begründeten Verbindlichkeiten gelegt, aber der Bevollmächtigte handelt nunmehr als Vertreter der Erben, so dass es gerechtfertigt ist, keine Erblasser - sondern eine Erbenschuld anzunehmen (vgl. Lange/Kuchinke, Erbrecht, 5. Aufl., S. 1198, m. w. N.). Da aus Rechtsgeschäften des Vertreters Nachlasserbenschulden oder Erbenschulden unter den selben Voraussetzungen erwachsen, wie sie für eigenes Tätigwerden des Erben gelten, handelt es sich vorliegend um eine Nachlasserbenschuld. Entstehen aus Rechtsgeschäften des Erben Forderungen gegen ihn, so sind diese in der Regel Erbeneigenschulden. Dies gilt selbst dann, wenn der Erbe Verträge schließt, die sich auf den Nachlass beziehen. Denn er ist Inhaber der Erbschaft. Jedoch entspricht es heute der herrschenden Auffassung, dass der Erbe zugleich eine Nachlassverbindlichkeit begründet, wenn das im Hinblick auf den Nachlass vorgenommene Geschäft sich vom Standpunkt eines sorgfältigen Verwalters aus betrachtet, als ordnungsgemäße Nachlassverwaltung darstellt; dabei kommt es nicht darauf an, ob der Nachlassbezug ausdrücklich vereinbart oder für den Geschäftsgegner zumindest erkennbar wurde. Es handelt sich um ein einheitliches Schuldverhältnis mit doppeltem Haftungsgegenstand (vgl. Soergel-Stein, a. a. O., § 1967 Rdnr. 8).

Hätten also der Kläger gemeinsam mit seiner Schwester und der Bevollmächtigten den Grundbesitz selbst verkauft, hätten er und seine Schwester im Rahmen der ordnungsgemäßen Verwaltung des Nachlasses gehandelt und bei der Vereinbarung der Kaufpreisanpassungsklausel eine Nachlasserbenschuld begründet. Gleiches gilt nach Ansicht des Senates für den Fall, dass er nicht selbst tätig geworden ist, sondern unter anderem für ihn seine Tante als Bevollmächtigte.

Für die vom Senat vertretene Auffassung sprechen auch die Erwägungen des BGH in einer Entscheidung zur Prokura, bei der es sich vom Wesen her um den gesetzlich geregelten Fall einer Vollmacht handelt (BGHZ 30, 391, 396 f.). Der BGH führt dort aus, dass die Anwendung des § 52 Abs. 3 HGB bedeuten würde, dass G... G. als Prokurist nach dem Tod der Großmutter mit verpflichtender Wirkung für die neuen Inhaber, das heißt für die Erben, alle Geschäfte und Rechtshandlungen vornehmen konnte, die der Betrieb eines Handelsgewerbes mit sich bringt. Damit wären die Erben unmittelbar und persönlich zumindest aus den Rechtsgeschäften verpflichtet worden, die G... G. nach dem Ableben seiner Großmutter in dem Baugeschäft abgeschlossen hat und zwar mit einer unbeschränkten und persönlichen Haftung. In dem zu entscheidenden Rechtsstreit hat der BGH diese Rechtsfolge nur deshalb verneint, weil er die Prokura mit dem Tod des Inhabers des Handelsgeschäfts für erloschen erachtet hat, wenn der Prokurist Miterbe des bisherigen Inhabers des Handelsgeschäfts geworden ist.

c. Allerdings ist der Erbe bei einer Nachlasserbenschuld in der Lage, seine Eigenhaftung auszuschließen. Dies kann jedoch nicht mit den erbrechtlichen, sondern nur mit vertraglichen Mitteln geschehen, also dadurch, das er ausdrücklich oder schlüssig mit dem Gläubiger die Beschränkbarkeit seiner Haftung auf den Nachlass vereinbart; in dem Streitfall obliegt es ihm, das Vorliegen eines solchen Übereinkommens vorzutragen und zu beweisen (vgl. Soergel-Stein, a. a. O., § 1967 Rdnr. 9). Eine solche Haftungsbeschränkung ist dem notariellen Grundstückskaufvertrag indes weder ausdrücklich noch konkludent zu entnehmen. Sie ergibt sich nicht allein daraus, dass die Bevollmächtigte auch im Namen ihrer Schwester gehandelt hat, die beim Vertragsabschluss schon verstorben gewesen ist, wovon zwar die Bevollmächtigte Kenntnis gehabt hat, nicht aber die Vertragspartner und Erwerber. Auch eine bloße Erkennbarkeit des Bezuges einer Schuld auf den Nachlass genügt für die Annahme einer konkludent vereinbarten Haftungsbeschränkung nicht. Die Bevollmächtigte hat beim Vertragsabschluss gegenüber den Erwerbern vielmehr nicht hinreichend deutlich gemacht, dass die von ihr vertretenen Erben nicht auch persönlich haften.

d. Im Übrigen wird in der Rechtsprechung zu Recht davon ausgegangen, dass die vertretenen Erben grundsätzlich durch das auf jeden einzelnen Miterben übergegangene Widerrufsrecht der Bevollmächtigung ausreichend geschützt sind. Soweit dies im Einzelfall kein Schutz gewährt, weil der Widerruf etwa zu spät erklärt wird, ist dies im Hinblick auf den Zweck der post- und transmortalen Vollmacht hinzunehmen (vgl. BGH NJW 1995, 2015 f.; 1978, 2027; 1969, 2045, 2047).

e. Schon die zuvor genannten Gesichtspunkte und Umstände schließen die Annahme einer Nachlassverbindlichkeit aus. Hinzu kommt vorliegend, dass der Kläger als Miterbe durch die Annahme und Verwendung des Kaufpreisanteils konkludent seine Zustimmung zum Inhalt des notariellen Grundstückskaufvertrages einschließlich der in Ziffer IV. enthaltenen Anpassungsregelung erteilt hat, sodass sich auch spätestens hieraus eine Verpflichtung des Klägers als Miterben mit seinem Eigenvermögen ergibt (vgl. Münch. Komm., zum BGB - Zimmermann a. a. O. vor § 2197 Rdnr. 14 m. w. N.). Den Nachweis einer insoweit erfolgten Leistung der Bevollmächtigten an den Kläger hat der Beklagte durch Vorlage des Kontoauszuges vom 27.7.1993 über eine Zahlung von 20.000 DM und des Überweisungsträgers vom 16.8.1993 über weitere Zahlung von 10.739,00 DM (Anlagen B3 und 4, Bl. 71 f. d. A.) erbracht. Diese Zahlungen hat der Kläger auch im weiteren Verlaufe des Rechtsstreits nicht mehr bestritten. So hat er mit dem nachgelassenen Schriftsatz vom 16.10.2006 selbst vorgetragen, dass er diejenigen im Jahre 1993 von Frau B... M... offensichtlich aus dem durch sie getätigten Grundstücksverkauf zugewandten Gelder in Höhe von 30.793,00 DM zeitnah verbraucht hat (Bl. 362 d. A.).

3. Da vorliegend nicht lediglich eine Nachlassverbindlichkeit sondern auch eine Eigenverbindlichkeit des Klägers und damit eine Nachlasserbenschuld vorliegt, hätte die Verschweigungseinrede gemäß § 1974 Abs. 1 BGB im Ausgangsrechtsstreit nicht mit Erfolg erhoben werden können. Denn die Verschweigungseinrede soll den Erben nur vor Nachteilen durch nachlässige oder verhinderte Nachlassgläubiger schützen. Machen diese ihre Forderung erst nach Ablauf von fünf Jahren geltend, werden sie wie ausgeschlossene Nachlassgläubiger (§ 1973 BGB) behandelt. Nicht anwendbar ist die Bestimmung des § 1974 BGB indes im Falle einer Nachlasserbenschuld oder wenn die Forderung den Erben vor Ablauf der fünf Jahre bekannt geworden ist (vgl. Palandt-Edenhofer, a. a. O., § 1974 Rdnr. 1 f.). Auch der Ausschlusstatbestand des § 1974 Abs. 1 Satz 1 letzter Halbsatz BGB ist erfüllt. Vorliegend ist davon auszugehen, dass der Rückforderungsanspruch der Grundstückserwerber nach der Anpassungsklausel aus Ziffer IV des notariellen Grundstückskaufvertrages den Kläger als Miterben vor Ablauf der Fünf-Jahres-Frist seit dem Tod der Erblasserin am 23.7.1992 bekannt geworden ist. Hierbei muss er sich gemäß § 166 Abs. 1 BGB eine entsprechende Kenntnis der Bevollmächtigten, seiner Tante Frau B... M... zurechnen lassen. Auch bei notariell beurkundeten Verträgen ist auf die Kenntnis der Vertragspartner oder der für sie handelnden Vertreter abzustellen. Ist das Kennen bestimmter Umstände für ein Rechtsgeschäft erheblich, entscheidet die Person des Vertreters. Die Anwendung des § 166 Abs. 1 BGB ist nicht auf die rechtsgeschäftliche Vertretung beschränkt; er ist auf den Tatbestand der Wissenszurechnung entsprechend anwendbar. § 166 BGB ist Ausdruck des allgemeinen Rechtsgedankens, dass derjenige, der sich eines anderen bei der Erledigung bestimmter Angelegenheiten bedient, sich das in diesem Rahmen erlangte Wissen des anderen zurechnen lassen muss (vgl. Palandt-Heinrichs, a. a. O., § 166 Rdnr. 4 ff. m. w. N.).

Danach muss sich der Kläger als Miterbe die Kenntnis der auch für ihn handelnden Bevollmächtigten und Wissensvertreterin zurechnen lassen. Diese hat bereits bei Abschluss des notariellen Grundstückskaufvertrages am 12.8.1992 und damit innerhalb der Fünf-Jahres-Frist seit dem Tod der Erblasserin Kenntnis von der Rückzahlungsverpflichtung gehabt, wobei es für ihre Kenntnis vom Inhalt des Vertrages und nicht erst auf den Eintritt der aufschiebenden Bedingung ankommt. Als unmittelbar am Vertragsabschluss Beteiligte wusste die Bevollmächtigte um die in Ziffer IV des notariellen Grundstückskaufvertrages enthaltene Kaufpreisanpassungsklausel und der hierauf basierenden Rückzahlungsverpflichtung. Danach ist der Kaufpreis zunächst mit 30 DM je m² für Bauerwartungsland vereinbart worden. Sollte das Grundstück jedoch nicht Bauerwartungsland werden, haben die Vertragsparteien den m²-Preis entsprechend der Nutzungsart aus der Richtlinie des Gutachterausschusses vereinbart. Das aufschiebend bedingte Rechtsgeschäft in Gestalt der vereinbarten Kaufpreisanpassung und die daraus folgende Rückzahlungsverpflichtung ist tatbestandlich vollendet und voll gültig gewesen, nur seine Rechtswirkungen sind bis zum Eintritt der Bedingung in der Schwebe gewesen. Der Kläger ist aber auch während dieser Zeit an die eingegangene Verpflichtung gebunden gewesen.

4. Einer mit Erfolg erhobenen Erschöpfung-, Dürftigkeits- oder Unzulänglichkeitseinrede im Ausgangsrechtsstreit und ihrer Berücksichtung bei einer anschließenden Zwangsvollstreckung steht vorliegend nicht nur dem Grunde nach die nicht vorhandene Nachlassverbindlichkeit entgegen sondern auch im Falle ihrer Unterstellung eine fehlende Erschöpfung sowie eine fehlende Dürftigkeit oder Unzulänglichkeit des Nachlasses in der mit der Klage geltend gemachten Höhe.

4.1. Die Einreden werden begrifflich nach dem Maß der Befriedigungsmöglichkeit des Nachlassgläubigers unterteilt. Die Dürftigkeitseinrede dient vor allem bei unzureichendem, aber nicht überschuldetem Nachlass der Abwehr des Zugriffs der Nachlassgläubiger auf das Eigenvermögen des Erben. Mit der Unzulänglichkeitseinrede wird geltend gemacht, dass der dürftige Nachlass auch noch überschuldet, eine vollständige Befriedigung aus dem Nachlass also nicht möglich ist; ob dies der Fall ist, entscheidet sich nach Herausgabe des Nachlasses (§ 1990 Abs. 1 Satz 2 BGB) grundsätzlich erst in der Zwangsvollstreckung. Die Erschöpfungseinrede steht nur zur Verfügung, wenn keinerlei Nachlassaktiva mehr vorhanden sind und auch keine Ersatzforderungen gegen den Erben nach § 1991 BGB bestehen. Greift sie durch, wird mangels haftender Masse bereits die Klage des Nachlassgläubigers abgewiesen. Eine Unzulänglichkeit des Nachlasses (§ 1990 Abs. 1 Satz 1 BGB) ist gegeben, wenn die Nachlassaktiva so geringwertig sind, dass die Kosten einer Nachlassverwaltung oder des Nachlassinsolvenzverfahrens nicht gedeckt sind. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Dürftigkeit ist nicht der Erbfall, sondern derjenige der Entscheidung über die Einrede. Den Nachweis der Dürftigkeit hat der Erbe zu führen. Dies ist ihm grundsätzlich schon durch Vorlage von Entscheidungen gelungen, mit denen Nachlass - oder Insolvenzgericht mangels Masse die Eröffnung des beantragten Verfahrens abgelehnt haben (§ 1982 BGB; § 26 InsO). Ist der Nachlass aber durch Maßnahmen des Erben dürftig geworden und führen diese zu Ersatzansprüchen der Gläubiger nach §§ 1991, 1978, 1979 BGB (z. B. wegen schuldhafter Verletzung seiner Pflicht, den Nachlass den Gläubigern zu erhalten) sind diese Ansprüche dem Nachlass hinzuzurechnen (§ 1978 Abs. 2 BGB), so dass die Dürftigkeit wieder entfällt (vgl. BGH FamRZ 1989, 1070).

Nach Erhebung der Dürftigkeitseinrede kann der Erbe die Befriedigung eines Nachlassgläubigers insoweit verweigern, als der Nachlass nicht ausreicht. Er muss dann den Nachlass zum Zweck der Befriedigung des Gläubigers im Wege der Zwangsvollstreckung herausgeben (§ 1990 Abs. 1 Satz 2 BGB). Bezüglich des Nachlasses ist der Erbe gleichsam sein eigener Verwalter. Daher ist er bei Erhebung der Einrede den Nachlassgläubigern auch für seine bisherige Verwaltung nach §§ 1991, 1978 bis 1980 BGB verantwortlich. Daraus resultierende Ersatzansprüche der Gläubiger gelten als zum Nachlass gehörig (§ 1978 Abs. 2 BGB), vergrößern also einen unzulänglichen Nachlass. Die Herbeiführung der Haftungsbeschränkung nach § 1990 BGB durch Geltendmachung der Dürftigkeit oder Unzulänglichkeit des Nachlasses setzt den Erben der Verwalterhaftung gemäß § 1978 ff. BGB aus. Wird der dürftige Nachlass durch seine schlechte Verwaltung vermindert, haftet der Erbe ab Erhebung der Einrede den Nachlassgläubigern zum Ausgleich verschuldensunabhängig gemäß §§ 1978 f. BGB (vgl. BGH FamRZ 1992, 1409). Er ist ihnen so verantwortlich, wie wenn er ab Annahme der Erbschaft die Verwaltung für sie als Beauftragter zu führen gehabt hätte (§ 1978 Abs. 1 Satz 1, 662 ff. BGB; bis zur Annahme haftet er wie ein Geschäftsführer ohne Auftrag § 1978 Abs. 1 Satz 2 BGB). Die Ansprüche gegen den Erben gemäß § 1991 Abs. 1 BGB gelten als zum Nachlass gehörig (§ 1978 Abs. 2 BGB). Jeder mit der Dürftigkeitseinrede konfrontierte Nachlassgläubiger kann aus eigenem Recht verlangen, dass ihm der Erbe das aus dieser Verwalterhaftung geschuldete zwecks Befriedigung zur Verfügung stellt und insoweit seinen Vollstreckungszugriff auf dessen Eigenvermögen ausdehnen (vgl. Palandt-Edenhofer, a. a. O., § 1990 Rdnr. 1 - 3, und § 1991 Rdnr. 1 f.).

Ab Annahme der Erbschaft haftet der Erbe für die ordnungsgemäße Verwaltung und Erhaltung des Nachlasses und hat diesen nebst Nutzungen und Ersatzansprüche an die Nachlassgläubiger herauszugeben (§§ 1978 Abs. 1 Satz 1, 667 BGB) sowie Rechenschaft abzulegen (§§ 666, 259 f. BGB). Für verbrauchte oder auf eigene Rechnung veräußerte Nachlassgegenstände hat der Erbe Ersatz zu leisten (a. a. O., § 1978 Rdnr. 1 ff).

4.2. Mit der Stellung des Antrages auf Erteilung des gemeinschaftlichen Erbschein des Amtsgerichts Schöneberg vom 22.9.1992 (Bl. 115 d. A.) haben der Kläger und seine Schwester das Erbe nach ihrer verstorbenen Mutter angenommen. Zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in dem Ausgangsrechtsstreit am 21.8.2002 ist ihr Nachlass weder erschöpft noch in Höhe der Klageforderung unzulänglich oder dürftig gewesen. Dies ergibt sich auch unter Zugrundelegung des eigenen Vorbringens des Klägers im nachgelassenen Schriftsatz vom 16.6.2006 zu den Bestandteilen des Nachlasses und zu deren Bewertung. Nach der dort auf Seite 5 enthaltenen Aufstellung sind damals zunächst Aktiva in Höhe von 10.005,25 € vorhanden gewesen, die sich zusammensetzten aus dem der Erblasserin gehörenden Pachtgrundstück in der Kleingartenanlage "K... B..." bebaut mit einer Laube, Baujahr 1930, Grundstücksfläche 400 m² mit einem geschätzten Wert von 3.000 € sowie aus Beteiligungen der Erblasserin an Erbengemeinschaften und zwar am Grundstück K..., Flur 9, Flurstück 298, 16.380 m² x 0,38 € je m² bei einer 1/2 Beteiligung ihres Nachlasses und einem Wert von 3.112,20 € sowie an den Grundstücken Kl..., Flur 1, Flurstück 15, 135 und 3 mit 22.681, 15.591 und 7.830 m² x 0,38 € bei einer Beteiligung ihres Nachlasses von 2/9 mit einem Wert von 1.915,28 €, 1.316,57 € und 661,20 €.

Zu dem vom Kläger dergestalt ermittelten Aktiva des Nachlasses in Höhe von 10.005,25 € kommen jedoch weitere Beträge hinzu, die er und seine Schwester als Miterben der ungeteilten Erbengemeinschaft nach ihrer Mutter erlangt haben und zwar zunächst die im Ergebnis des Bodenordnungsverfahren für das zum Nachlass gehörende Grundstück K..., Flur 9, Flurstück 44 geleisteten Zahlungen. Der Kläger hat als Miterbe von seiner Tante am 04.08.1995 in diesem Zusammenhang unstreitig einen Betrag in Höhe von 1.789,52 € erhalten. Zusammen mit dem ebenso großen Anteil für seine Schwester beläuft sich der zu berücksichtigende Betrag auf 3.579,04 €. Hinzu kommt der aus dem notariellen Grundstückskaufvertrag erlangte Kaufpreis, wobei auf den Gesamtkaufpreis in Höhe von 138.138,00 DM 1/2 Anteil und damit 69.069,00 DM gleich 35.314,42 € auf den Nachlass entfallen. Für diese Beträge haften der Kläger und seine Schwester als Mitglieder der ungeteilten Erbengemeinschaft gemeinsam, gesamtschuldnerisch und nach Annahme der Erbschaft verschuldensunabhängig. Der Anspruch gegen sie als Miterben gilt als zum Nachlass gehörig. Sie sind Nachlassgläubigern so verantwortlich, wie wenn sie ab Annahme der Erbschaft die Verwaltung für sie als Beauftragte zu führen gehabt hätten. Soweit sich der Kläger darauf beruft, seinen aus dem Grundstückskaufvertrag erlangten Kaufpreisanteil verbraucht zu haben, hat er hierfür Ersatz zu leisten. Dies gilt sowohl für die Beträge, die er nach seinem Vortrag im Schriftsatz vom 9.8.2005 für das tägliche Leben verauslagt hat als auch soweit er diese für den Kauf eines gebrauchten Pkw Audi in Höhe von 13.000 DM, für einen Kühlschrank und für den Ausbau seiner damaligen Mietwohnung ausgegeben hat. Für verbrauchte Nachlassgegenstände hatte er Ersatz zu leisten, so dass ein in Höhe der verbrauchten Beträge entstandener Erstattungsanspruch zum Nachlass zählt.

Die im Ausgangsrechtsstreit mit den Einreden konfrontierten Grundstückserwerber und Kläger hätten als Nachlassgläubiger aus eigenem Recht verlangen können, dass ihnen die beiden Miterben dass aus dieser Verwalterhaftung Geschuldete zwecks Befriedigung zur Verfügung stellen, so dass sie insoweit im Rahmen der Zwangsvollstreckung ihren Vollstreckungszugriff auf das Eigenvermögen des Klägers und der weiteren Miterbin hätten ausdehnen können. Die Summe aus den vom Kläger selbst ermittelten Aktiva in Höhe von 10.005,25 € und den beiden weiteren Beträgen in Höhe von 3.579,04 € und 35.314,42 € ergibt einen Gesamtbetrag in Höhe von 48.898,71 €, dem Gesamtpassiva aus der Forderung der Grundstückserwerber in Höhe von 68.714,36 € gegenüberstehen, so dass sich hieraus nicht der mit der Klage geltend gemachte Betrag sondern allenfalls ein Defizit in Höhe von 19.815,65 € errechnet.

5. Zu Recht ist das Landgericht zu der Feststellung gelangt, dass der nicht erfolgte Hinweis auf eine Anfechtung der Annahme der Erbschaft (§§ 1954 ff, 119 BGB) keine Pflichtverletzung des Beklagten darstellt. Der Senat folgt insoweit den Gründen der angefochtenen Entscheidung auf S. 14, auf die Bezug genommen wird. In diesem Umfang hat das Landgericht den entscheidungserheblichen Sachverhalt sowohl in tatsächlicher Hinsicht zutreffend festgestellt als auch in rechtlicher Hinsicht fehlerfrei gewürdigt.

6. Unter Ziffer 4. und 7., S. 15 f der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils hat das Landgericht allerdings zu Recht dem Kläger einen Schadenersatzanspruch in Höhe von 215,86 € für Kosten der Nebenintervention in der zum Az. 17 O 170/03 beim Landgericht Frankfurt (Oder) erhobenen Vollstreckungsgegenklage und in Höhe von 163,35 € in Gestalt des hälftigen Betrages der Kostenvorschussforderung zuerkannt. Die Summe dieser Kosten in Höhe von 379,21 € hat der Beklagte dem Kläger als Schaden zu erstatten, weil das genannte Verfahren von vornherein keinen Erfolg versprochen hat. Dies ergibt sich bereits daraus, dass es sich bei der Rückzahlungsverpflichtung nicht um eine Nachlassverbindlichkeit gehandelt hat und die zu einer beschränkten Erbenhaftung führenden Einreden schon im Erkenntnisverfahren zu erheben gewesen wären. Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 286, 288, 291 BGB.

B. Die Anschlussberufung des Klägers ist unbegründet. Seine Klage hat auch insoweit keinen Erfolg. Ihm stehen die gegenüber dem Beklagten geltend gemachten weiteren Schadenspositionen unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu.

1. Soweit er seinen erstinstanzlichen Zahlungsantrag in Höhe von 1.445,47 € nebst Zinsen wegen einer Erstattung seiner im Ausgangsrechtsstreit entstandenen Kosten weiterverfolgt, hat das Landgericht zu Recht die Klage teilweise mit der Begründung abgewiesen, es läge kein Schaden vor, sondern diese Kosten wären sowieso angefallen. Der Senat folgt insoweit den Gründen der angefochtenen Entscheidung, auf die verwiesen wird. Insoweit hat das Landgericht den entscheidungserheblichen Sachverhalt rechtsfehlerfrei gewürdigt. Die hiergegen gerichteten Berufungsangriffe vermögen nicht zu überzeugen. Auch das weitere Vorbringen des Klägers in der Berufungsinstanz rechtfertigt eine anderweitige Entscheidung nicht. Es mangelt vorliegend nicht nur an einem erstattungsfähigen Schaden, weil es sich um sogenannte Sowieso-Kosten handelt, sondern es liegt auch keine Pflichtverletzung des Beklagten vor, weil es sich nicht um eine Nachlassverbindlichkeit gehandelt hat und die nicht erhobenen, grundsätzlich zu einer beschränkten Erbenhaftung führenden Einreden für den geltend gemachten Schaden nicht kausal gewesen sind. Hierzu wird in vollem Umfange auf die vorangegangenen Ausführungen unter dem Buchstaben A. des Urteils verwiesen.

2. Soweit der Kläger von dem Beklagten eine Erstattung der zwischenzeitlich von ihm im Zeitraum von Januar bis Oktober 2006 geleisteten Beträge in Höhe von jeweils 125 € auf die im Ausgangsrechtsstreit erfolgte Verurteilung und damit insgesamt eine weitere Zahlung von 1.125 € nebst Zinsen begehrt, ist seine Klage aus den zuvor unter dem Buchstaben A. genannten Erwägungen unbegründet.

3. Auch wegen des mit der Anschlussberufung hilfsweise weiterverfolgten Kostenerstattungsanspruches in Höhe von 175,01 € nebst Zinsen für die Kosten des Insolvenzverfahrens hat das Landgericht zu Recht die Klage abgewiesen. Sowohl auf die insoweit zutreffende Begründung des Landgerichts unter Ziffer 3. der Entscheidungsgründe des Urteils als auch auf die vorangegangenen Erwägungen des Senates unter dem Buchstaben B. 1. wird verwiesen.

Dabei geht der Senat davon aus, dass ein Bedingungseintritt für den hilfsweise gestellten Antrag vorliegt. Der Kläger hat hierzu ausgeführt, das Landgericht hat die Klage insoweit mit der Begründung abgewiesen, dass durch die auf diesen Antrag hin ergangene Entscheidung (Ablehnung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels ausreichender Masse) verbindlich festgestellt wurde, dass eine Dürftigkeit des Nachlasses vorliegt, die Kosten für den Insolvenzantrag also zu rechtfertigen sind. Für den Fall, dass die vom Landgericht angenommene Bedeutung der die Eröffnung des Insolvenzverfahrens ablehnenden Entscheidung keinen Bestand hat, werde die Anschlussberufung insoweit hilfsweise erhoben. Vorliegend ist das Landgericht allerdings zunächst zutreffend davon ausgegangen, dass der von einem Erben zu führende Nachweis der Dürftigkeit des Nachlasses durch Vorlage von Entscheidungen, mit denen das Nachlass- oder Insolvenzgericht mangels Masse die Eröffnung beantragter Verfahren abgelehnt hat, geführt werden kann. Ist der Nachlass aber wie vorliegend durch Maßnahmen des Erben dürftig geworden und führen diese zu Ersatzansprüchen der Gläubiger, insbesondere wegen schuldhafter Verletzung seiner Pflichten den Nachlass den Gläubigern zu erhalten, sind diese dem Nachlass hinzuzurechnen, so dass eine zunächst nachgewiesene Dürftigkeit wieder entfällt (vgl. Palandt-Edenhofer, a. a. O., § 1990 Rdnr. 2 f. m. w. N.).

C. Nach alledem war auf die im Wesentlichen erfolgreiche Berufung hin das angefochtene Urteil in dem im Tenor ersichtlichen Umfange abzuändern und die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidungen über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeben sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Es bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, weil die hierfür in § 543 Abs. 2 ZPO bestimmten Voraussetzungen nicht vorliegen.

Ende der Entscheidung