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4 U 123/06 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 24.01.2007

verkündet am 24.01.2007

In dem Rechtsstreit

hat der 4. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 20.12.2006 durch

die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht Dr. Chwolik-Lanfermann, die Richterin am Oberlandesgericht Dr. Schäfer und den Richter am Oberlandesgericht Kuhlig

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 13.07.2006 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 82.732,07 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit dem 29.09.2002 zu zahlen; im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Widerklage wird abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits in der ersten Instanz hat der Beklagte 84 % und die Klägerin 16 % zu tragen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Beide Parteien können die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die jeweilige Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe:

I.

Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Rückzahlung von Abschlagszahlungen in Anspruch, die sie auf einen Architektenhonoraranspruch des Beklagten erbracht hat. Der Beklagte verlangt widerklagend zusätzliches Architektenhonorar.

Auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil wird Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen H..., Di... und R....

Mit Urteil vom 13.07.2006 hat es den Beklagten verurteilt, an die Klägerin 88.272,93 € nebst Zinsen zu zahlen. Die weitergehende Klage hat es ebenso wie die Widerklage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Klägerin könne gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alternative BGB die Rückzahlung überzahlten Architektenhonorars in Höhe von 172.646,58 DM verlangen.

Sie habe an den Beklagten Abschlagszahlungen in Höhe von insgesamt 340.000,00 DM erbracht, da die streitigen 70.000,00 DM der Klägerin ebenso wie die unstreitigen 270.000,00 DM als deren Leistung zuzurechnen seien. Der Beklagte sei dem nachvollziehbaren Vortrag der Klägerin, dass es sich um Gelder handele, die von ihrem eigenen Konto geflossen seien, nicht entgegengetreten. Vor diesem Hintergrund hätte er seinerseits näher darstellen müssen, warum die Zahlungen gleichwohl von der W... GmbH hergerührt haben sollten. Dies gelte insbesondere, weil er selbst in der Schlussrechnung vom 30.09.2001 davon ausgehe, dass die Klägerin auch die fraglichen 70.000,00 DM an ihn gezahlt habe.

In Bezug auf das Architektenhonorar sei davon auszugehen, dass der Beklagte lediglich mit Architektenleistungen der Leistungsphasen 1 und 2 für das Bauvorhaben P 529 und der Leistungsphasen 3 bis 5 für die Häuser A und B bei dem Bauvorhaben P 116 beauftragt worden sei. Eine weitergehende Beauftragung habe der Beklagte, den insoweit die Beweislast treffe, nicht bewiesen. Es könne auch keine stillschweigende weitergehende Beauftragung des Beklagten daraus hergeleitet werden, dass er weitere Leistungen erbracht hätte, die von der Klägerin billigend entgegen genommen worden wären. Insoweit fehle es an einem hinreichenden Vortrag des Beklagten. So seien Leistungen im Rahmen der Leistungsphasen 8 nicht hinreichend durch die Eintragungen in das Bautagebuch belegt. Der Beklagte habe auch zu Leistungen in der Leistungsphase 6 nicht hinreichend vorgetragen; die angeblich erstellte Baubeschreibung habe er nicht vorgelegt.

Unter Zugrundelegung der HOAI in der Fassung von 1991 stehe dem Beklagten Architektenhonorar für das Bauvorhaben P 529 in einem Umfang von 11.708,10 DM sowie für das Bauvorhaben P 116 Haus A in Höhe von 86.488,40 DM und Haus B in Höhe von 43.244,97 DM zu.

Hinzu kämen Nebenkosten im Umfang von 5.531,90 DM, nämlich die unter Position h der Schlussrechnung vom 30.09.2001 aufgeführten Planpausen. Diese Nebenkosten könne der Beklagte auf der Grundlage der Schlussrechnung vom 30.09.2001 verlangen, ohne dass dem eine Bindungswirkung der früheren Schlussrechnung entgegenstehe. Eine Treuwidrigkeit späterer Nachforderungen unter dem Gesichtspunkt des § 242 BGB sei unter Abwägung der wechselseitigen Interessen nicht anzunehmen. Insbesondere spreche entscheidend gegen ein schutzwürdiges Vertrauen der Klägerin, dass es hier um den Schutz eines Vertrauens der Klägerin dahin gehe, dass sie eine Erstattung bereits erbrachter Abschlagszahlungen vom Beklagten erhalte. An die Schutzwürdigkeit einer solchen Erwartung seien wesentlich höhere Anforderungen zu stellen als an die Schutzwürdigkeit eines Vertrauens, keine zusätzlichen Zahlungen leisten zu müssen.

Über die Nebenkosten zu Planpausen hinaus könne der Beklagte weitergehende Nebenkosten dagegen nicht geltend machen. Auch die in Ansatz gebrachten Zeithonorare könne der Beklagte nicht verlangen, da nicht erwiesen sei, dass die insoweit geltend gemachten Leistungen beauftragt gewesen seien.

Neben dem Anspruch auf Architektenhonorar stehe dem Beklagten ein Anspruch gegen die Klägerin aus § 670 BGB in Höhe von 19.550,00 DM zu. Insoweit stehe nach der Beweisaufnahme zur Überzeugung des Gerichts fest, dass der Beklagte auf Anweisung des Zeugen Di..., der über die Befugnis verfügt habe, für die Klägerin zu handeln, einen entsprechenden Betrag an die H... A... überwiesen habe. Der Aufwendungsersatzanspruch scheitere auch nicht daran, dass der Beklagte mit dem Zeugen Di... kollusiv zum Nachtteil der Klägerin zusammengewirkt hätte. Zwar liege die Annahme eines Zusammenwirkens nach den gewechselten Schreiben nicht fern; es werde allerdings nicht hinreichend deutlich, was konkret habe verheimlicht werden sollen und insbesondere, ob es insoweit einen Zusammenhang mit Überweisungen an die H... A... gebe.

Weitergehende Aufwendungsersatzansprüche des Beklagten seien dagegen nicht gerechtfertigt. Insoweit habe der Beklagte den ihm obliegenden Beweis nicht geführt und an dem einzigen weitergehenden Beweisantritt durch Zeugnis des Herrn Ha... nicht festgehalten.

Die Widerklage sei, ohne dass es auf die Verjährungsfrage ankäme, bereits deshalb nicht gerechtfertigt, weil dem Beklagten ein weitergehendes Architektenhonorar nicht zustehe.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Beklagte mit seiner Berufung, mit der er sowohl die Abweisung der Klage als auch eine Verurteilung der Klägerin entsprechend seinem Widerklageantrag erreichen möchte.

Er macht geltend, das Landgericht habe verkannt, dass er in Bezug auf das Bauvorhaben P 529 nicht mit den Leistungen der Leistungsphasen 1 und 2, sondern mit den Leistungen der Leistungsphasen 2 und 3 beauftragt worden sei, was er in seiner Schlussrechnung auch entsprechend dargestellt habe. Für die Leistungsphasen 2 und 3 könne er jedoch bereits nach § 15 HOAI mindestens 18 % des Gesamthonorars abrechnen. Darüber hinaus handele es sich, da das Bauvorhaben letztlich in der Ausführungsplanung stecken geblieben sei, um einen Fall des § 19 Abs. 1 HOAI, wonach der Beklagte berechtigt sei, bis zu 28 % der vollen Honorarforderung geltend zu machen. Es sei auch nicht nachvollziehbar, weshalb das Landgericht die Vergütung für die 2. und 3. Objektteilentwürfe unberücksichtigt gelassen habe. Soweit das Landgericht in Bezug auf das Bauvorhaben P 116 ausgeführt habe, dass dem Beklagten der Nachweis der Beauftragung nicht gelungen sei, habe es verkannt, dass die Verpflichtung zum Nachweis, dass der Auftrag auf die Leistungsphasen 3 bis 5 beschränkt gewesen sei, nicht ihn, sondern die Klägerin treffe. Im Übrigen habe das Landgericht nicht beachtet, dass der Beklagte in den Schriftsätzen vom 03.04.2006 und vom 27.04.2006 konkret zu Sachverhalten vorgetragen habe, aus denen sich Leistungen in Bezug auf die Leistungsphase 8 ergäben. In Bezug auf die Baubeschreibung habe der Beklagte darüber hinaus bereits erstinstanzlich geltend gemacht, dass diese an die Klägerin ausgehändigt worden sei, so dass sie auch von der Klägerin vorzulegen sei. Im Hinblick auf die Nebenkosten habe das Landgericht nicht berücksichtigt, dass der Beklagte für die weiteren nicht zuerkannten Positionen Beweis angeboten habe durch Benennung des Zeugen Ri... sowie durch Einholung eines Sachverständigengutachtens.

Die Zahlungen in Höhe von 70.000,00 DM habe das Landgericht zu Unrecht der Klägerin zugerechnet, obwohl diese beim Beklagten mit einem Absender eingegangen seien, der nicht mit der Klägerin identisch sei. Im Rahmen der Geschäftsbeziehung mit der W... GmbH sei es auch völlig üblich gewesen, dass fortlaufend á Kontozahlungen erfolgt seien; dies sei unabhängig von konkreten Leistungen in Bezug auf ein konkretes Bauvorhaben geschehen. Ein Aufwendungsersatzanspruch stehe dem Beklagten auch nicht nur in Höhe von 19.550,00 DM, sondern insgesamt in Höhe von 198.541,00 DM zu. Die weiteren Aufwendungen seien genauso zu bewerten wie der an die H... A... verauslagte Betrag. Der Beklagte habe auch nicht von dem Zeugen Ha... als Beweismittel Abstand genommen.

Der Beklagte beantragt,

die Klägerin unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Potsdam vom 13.07.2006 zu verurteilen, an ihn 125.002,90 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das Ergebnis des landgerichtlichen Urteils, vertritt jedoch weiterhin die Auffassung, der Anspruch des Beklagten bestehe bereits deshalb nicht, weil er an die Schlussrechnung vom 08.06.1998 gebunden und der Anspruch im Übrigen verjährt sei. Im Hinblick auf die Bindungswirkung der Honorarrechnung sei insbesondere von Bedeutung, dass der BGH dem Architekten mit der Einschränkung einer Bindung im Rahmen des § 242 BGB lediglich die Möglichkeit habe eröffnen wollen, Nachforderungen geltend zu machen, nicht jedoch, eine völlig neue Schlussrechnung zu legen. Sie vertritt darüber hinaus die Auffassung, das Landgericht habe dem Beklagten den Aufwendungsersatzanspruch wegen der Zahlung an die H... A... zu Unrecht zuerkannt; jedenfalls könne der Beklagte aus der Vernehmung des Zeugen H... keine weiteren Ansprüche herleiten.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 20.12.2006 hat der Beklagte in Bezug auf die Schlussrechnung vom 30.09.2001 die Position "Freianlagen" betreffend das Bauvorhaben P 116 fallen lassen. Die Klägerin hat im Hinblick auf dieses Bauvorhaben den Zeitaufwand betreffend die besonderen Leistungen "Verkaufspläne/Verkaufs-Kurzbaubeschreibung" unstreitig gestellt. Ebenso hat die Klägerin in Bezug auf das Bauvorhaben P 529 unstreitig gestellt, dass der Beklagte auch die zweiten und dritten Objektteilentwürfe vom 21./23.08.1995 und vom 05.10.1995 entsprechend den Leistungsphasen 1 und 2 des § 15 HOAI erbracht habe.

II.

Die Berufung ist zulässig; in der Sache hat sie jedoch nur in einem geringen Umfang Erfolg.

1. Auch unter Berücksichtigung des Vortrages in der Berufungsinstanz steht der Klägerin gegen den Beklagten einen Anspruch auf Rückzahlung zuviel gezahlten Architektenhonorars - wenn auch nicht in dem vollen vom Landgericht zuerkannten Umfang, sondern nur in Höhe von 82.732,07 € - zu.

Dieser Anspruch ergibt sich zwar nicht aus § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alternative BGB, aber aus der mit dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag über Architektenleistungen verbundenen Vereinbarung über Abschlagszahlungen als solcher.

Im Hinblick auf die Anspruchsgrundlage folgt der Senat der Rechtsprechung des 7. Zivilsenats des BGH (vgl. nur Urteil vom 30.09.2004 - VII ZR 187/03 - Rn. 11 ff, zitiert nach Juris). Der BGH begründet diese Sichtweise überzeugend mit der Erwägung, aus einer Vereinbarung über Abschlagszahlungen im Bauvertrag (ein Grund, dies beim Architektenvertrag anders zu sehen, ist nicht ersichtlich) folge die vertragliche Verpflichtung des Auftraggebers, seine Leistung abzurechnen und damit auch der vertragliche Anspruch des Auftraggebers auf Auskehrung eines Überschusses, soweit sich dieser aus der (gegebenenfalls zu korrigierenden) Schlussrechnung des Auftragnehmers ergebe. Dies bedeutet, dass der Auftraggeber, sofern - wie hier - eine Schlussrechnung des Auftragnehmers vorliegt, zur Begründung seines Rückzahlungsanspruches nur darlegen muss, dass sich aus der Schlussrechnung ein Überschuss ergebe oder nach einer vorzunehmenden Korrektur jedenfalls ergeben müsse. Es ist dann Sache des Auftragnehmers, dieser Berechnung entgegen zu treten und nachzuweisen, dass er berechtigt ist, die Abschlagszahlungen endgültig zu behalten (BGH, a.a.O.).

Für den vorliegenden Fall heißt dies Folgendes:

a) Auszugehen ist von der "Honorarabschlussrechnung" vom 30.09.2001 (S. 76 d. A.).

Diese Schlussrechnung vom 30.09.2001 ist entgegen der Auffassung der Klägerin als die für die Vergütungsansprüche des Beklagten maßgebliche anzusehen; der zuvor erstellten "Honorarendabrechnung" vom 08.06.1998 (K 1; Bl. 35 ff d. A.) und/oder der "Schlussabrechnung" vom 29.12.2000 (K 9; Bl. 52 d. A.) kommt keine Bindungswirkung zu, die der Geltendmachung des weitergehenden Anspruches des Beklagten auf der Grundlage der Schlussrechnung vom 30.09.2001 entgegensteht.

Nach der seit den Entscheidungen vom 05.11.1992 - Az. VII ZR 52/91 und VII ZR 50/92 - gefestigten Rechtsprechung des BGH kann die Nachforderung eines Architekten nach erteilter Schlussrechnung im Einzelfall gegen Treu und Glauben verstoßen. Soweit in der Änderung der Schlussrechnung eine unzulässige Rechtsausübung im Sinne von § 242 liegt, ist der Architekt an seine Schlussrechnung gebunden. Dies ergibt sich jedoch noch nicht aus der Schlussrechnung allein, setzt vielmehr eine umfassende Abwägung der beiderseitigen Interessen voraus (BGH, Urteil vom 05.11.1992 - VII ZR 50/92 - Rn. 15, zitiert nach Juris). Ausgangspunkt dieser Abwägung ist, dass in einer durch einen Architekten nach der HOAI erteilten Schlussrechnung regelmäßig die Erklärung liegt, dass er seine Leistungen abschließend berechnet habe. Aus dieser Erklärung, die erhebliches Gewicht hat, ergibt sich für den Auftraggeber häufig, aber nicht stets, ein entsprechender Vertrauenstatbestand (BGH, Urteil vom 05.11.1992 - VII ZR 52/91 -Rn. 24, zitiert nach Juris). So kann der Architekt gute Gründe für eine nachträgliche Änderung haben. Ebenso begründet nicht jede Schlussrechnung eines Architekten beim Auftraggeber Vertrauen und nicht jedes Vertrauen ist schutzwürdig.

Nach diesen Grundsätzen ist eine Bindungswirkung der Honorarendabrechnung vom 08.06.1998 oder der Schlussabrechnung des Beklagten vom 29.12.2000 nicht anzunehmen.

Zwar vermag der Senat der erstinstanzlich vom Beklagten vertretenen Auffassung nicht zu folgen, wonach die Klägerin die Honorarendabrechnung vom 06.08.1998 schon deshalb nicht als Schlussrechnung über die erbrachten Architektenleistungen habe verstehen dürfen, weil es sich lediglich um eine auf Anforderung des Geschäftsführers der Geschäftsführerin der Klägerin, Herrn Di..., erstellte Zusammenfassung der zu erwartenden Forderungen des Beklagten zu verschiedenen Bauvorhaben gehandelt habe. Dagegen spricht bereits die Bezeichnung der Rechnung vom 08.06.1998 als Honorar"end"abrechnung sowie die Feststellung in dem Anschreiben des Beklagten, dass "die abgerechneten Leistungen bereits seit ca. einem Jahr erbracht und abgeschlossen wurden" und der Umstand, dass der für das Honorar als solches in Ansatz gebrachte Betrag von 190.059,00 DM exakt dem Betrag entsprach, den der Beklagte für die gesamten von ihm zu erbringenden Leistungen in die Honorarermittlung vom 28.03.1995 eingestellt hatte.

Es ist auch nicht von ausschlaggebender Bedeutung, dass die Klägerin - insoweit teilt der Senat die Bedenken des Landgerichts - nicht hinreichend darzulegen vermocht hat, dass sie sich auf die Endgültigkeit der Abrechnungen vom 08.06.1998 bzw. vom 29.12.2000 eingerichtet habe, in dem sie im Vertrauen auf das verhältnismäßig niedrige Architektenhonorar in der Folgezeit die von ihr errichteten Wohnungen auf der Parzelle 116 zu günstigeren Preisen angeboten habe. Zwar kann sich die Schutzwürdigkeit eines Auftraggebers in die Endgültigkeit einer Honorarabrechnung insbesondere daraus ergeben, dass er sich auf die Endgültigkeit in einer Weise eingerichtet hat, dass ihm eine Nachforderung nach Treu und Glauben nicht mehr zugemutet werden kann. Ein Vertrauen des Auftraggebers und ein sich Einrichten auf die Rechnung kann auch schon dann vorliegen, wenn die Rechnung im Grunde akzeptiert, dagegen aber etwa mit Gegenforderungen aufgerechnet wird (so auch Kniffka in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, Teil 12 Rn. 334; a.A. wohl OLG Düsseldorf, Urteil vom 12.05.2000 - 2 U 191/99 - Rn. 14, zitiert nach Juris).

Entscheidend gegen ein Vertrauen der Klägerin in die Endgültigkeit der Abrechnungen des Beklagten vom 06.08.1998 und 29.12.2000 und umgekehrt für einen gute Grund auf Seiten des Beklagten, eine neue Abrechnung zu erstellen, spricht jedoch das Schreiben der Klägerin vom 02.07.2001 (Bl. 123 d. A.). In diesem Schreiben wandte sich die Klägerin nicht nur - wie bereits zuvor - gegen die vom Beklagten in die Abrechnungen eingestellten "Rücküberweisungen" und forderte die Berücksichtigung weiterer Abschlagszahlungen von 70.000,00 DM ein; sie machte vielmehr darüber hinaus geltend, der Beklagte könne die in die bisherigen Schlussrechnungen eingestellte Vergütung für die Leistungen der Leistungsphase 8 und 9 nicht verlangen, und forderte darüber hinaus "die vorliegende Schlussrechnung hinsichtlich der von Ihnen selbst vorgeschlagenen und auch vorgenommenen internen Verrechnung (P 529 - P 116) genauer zu untersetzen". Damit forderte die Klägerin den Beklagten aber selbst auf, seine bislang gestellten Schlussrechnungen zu korrigieren bzw. zu konkretisieren. Angesichts dieser Aufforderung kann dem Beklagten aber nicht als treuwidrig zur Last gelegt werden, dass er seinerseits seine bisherigen Rechnungen einer Prüfung unterzog und mit der Schlussrechnung vom 30.09.2001 eine neue Abrechnung erstellte.

Dem kann die Klägerin auch nicht mit Erfolg entgegen halten, der BGH habe dem Architekten mit der Einschränkung der Bindungswirkung im Rahmen des § 242 BGB lediglich die Möglichkeit eröffnen wollen, Nachforderungen geltend zu machen, nicht jedoch eine völlig neue Schlussrechnung zu legen. Gegen dieses Verständnis der Rechtsprechung des BGH, der der Senat folgt, spricht bereits, dass die Abgrenzung zwischen dem, was bloße Nachforderungen sind und dem, was eine neue Schlussrechnung ausmacht, insbesondere dann, wenn der Architekt - wie hier - zunächst eine Schlussrechnung legt, in der die einzelnen Leistungen und Abrechnungsansätze nach der HOAI nicht genauer aufschlüsselt werden, kaum möglich ist. Jedenfalls wird man es, wenn der Architekt - wie hier - gute Gründe hat, eine neue Abrechnung zu erstellen, nicht als treuwidrig ansehen können, dass er eine vom Auftraggeber als unzureichend monierte Schlussrechnung dahin ändert, dass er in einer späteren Schlussrechnung korrekt nach den Regeln der HOAI neu abrechnet, auch wenn er dabei insgesamt zu einer höheren als der ursprünglich berechneten Forderung gelangt.

Schließlich kann dem Landgericht auch durchaus dahin gefolgt werden, dass an die Schutzwürdigkeit eines Vertrauens der Klägerin in die Endgültigkeit der Schlussrechnungen des Beklagten vom 06.08.1998 und 29.12.2000 im vorliegenden Fall erhöhte Anforderungen zu stellen sind, da es aus ihrer Sicht nicht darum ging, keine weiteren Zahlungen an den Beklagten zu leisten, sondern vor allem darum, dass sie vom Beklagten im Hinblick auf die seit der Schlussrechnung vom 06.08.1998 streitigen "Rücküberweisungen" und die streitige Höhe der Abschlagszahlungen eine Rückerstattung vom Beklagten erwartete.

b) Der Anspruch des Beklagten ist allerdings nicht in dem vollen mit der Schlussrechnung vom 30.09.2001 geltend gemachten Umfang von 274.985,58 DM (netto), sondern nur in einer Höhe von 137.947,95 DM (netto) = 158.640,14 DM (brutto) begründet.

aa) Pos. a) bis c) der Schlussrechnung vom 30.09.2001

Das Landgericht ist zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass der Beklagte für Leistungen in Bezug auf das Bauvorhaben P 529 eine Vergütung nur im Hinblick auf die Leistungsphasen 1 und 2 des § 15 HOAI verlangen kann. Insoweit steht ihm eine Vergütung jedoch nicht nur für den 1. Objekt-Entwurf vom 06.05.1996, sondern auch für die 2. und 3. Objektteilentwürfe vom 21./23.08.1995 und 05.10.1995, d.h. insgesamt eine Vergütung in Höhe von 17.027,60 DM (netto), zu.

aaa) Der Beklagte kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, das Landgericht habe verkannt, dass er in seiner Schlussrechnung vom 30.09.2001 für das Bauvorhaben P 529 eine Vergütung nicht für Leistungen der Leistungsphasen 1 und 2, sondern für Leistungen der Leistungsphasen 2 und 3 geltend mache.

Dieser Vortrag ist von der Klägerin in der ersten Instanz durchgehend mit der Behauptung bestritten worden, dass der Beklagte für das Bauvorhaben P 529 nur mit den Leistungen der Leistungsphasen 1 und 2 beauftragt worden sei und diese nach der zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarung "zur Vereinfachung der Abrechnung" auf die Leistungsphasen 1 und 2 des Bauvorhabens P 116 angerechnet werden sollten.

Den Beweis für eine Beauftragung mit Leistungen entsprechend der Leistungsphase 3 (Entwurfsplanung) hat der Beklagte nicht erbracht. Zwar hat der Zeuge Di... im Rahmen der Vernehmung vor dem Landgericht ausgesagt, dass der Beklagte in Bezug auf das Bauvorhaben 529 mit der Entwurfsplanung beauftragt worden sei, sich unmittelbar anschließend jedoch dahin korrigiert, dass der Beklagte jedenfalls Entwürfe gemacht habe und auf Vorhalt seines Schreibens vom 18.12.2001 (K 10; Bl. 54) bekundet, die dort von ihm abgegebene Erklärung sei richtig. In diesem Schreiben hat der Zeuge aber in Übereinstimmung mit dem Vortrag der Klägerin erklärt, die Leistungsphasen 1 und 2 des Bauvorhabens 116 hätten durch die Leistungen entsprechend den Leistungsphasen 1 und 2 für das Bauvorhaben 529 ersetzt werden sollen, so dass das Landgericht das Ergebnis der Beweisaufnahme dahin gewürdigt hat, dass der Beklagte den ihm obliegenden Beweis für eine Beauftragung mit Leistungen der Leistungsphase 3 zum Bauvorhaben P 529 nicht geführt hat. Da keine Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit dieser Feststellungen im Sinne des § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO bestehen, ist der Senat an dieses Ergebnis des Landgerichts gebunden.

Ein Schluss auf eine Beauftragung mit Leistungen der Leistungsphase 3 kann auch nicht daraus hergeleitet werden, dass der Beklagte entsprechende Leistungen erbracht und die Klägerin diese entgegen genommen hätte. Aus dem Vortrag des Beklagten ergibt sich bereits nicht, weshalb es sich bei den Leistungen, die der Beklagte erbracht haben will und die die Klägerin mit lediglich 15 Blatt Entwurfsskizzen beschreibt, überhaupt um Leistungen der Leistungsphase 3 gehandelt haben soll. Insbesondere ergibt sich daraus kein Anhaltspunkt dafür, dass es sich etwa um eine zeichnerische Darstellung des Gesamtentwurfs im Sinne der Beschreibung der nach der Leistungsphase 3 des § 15 HOAI zu vergütenden Leistungen gehandelt haben soll.

bbb) Zu Recht macht der Beklagte allerdings geltend, das Landgericht habe nicht berücksichtigt, dass er in Bezug auf das Bauvorhaben P 529 nicht nur den Objektentwurf vom 06.05.1996 erstellt habe, sondern auch die 2. und 3. Objektteilentwürfe vom 21./23.08.1995 und vom 05.10.1995.

Dass dem Beklagten auch in soweit eine - wenn auch gemäß § 20 HOAI um 50 % zu reduzierende - Vergütung für die Leistungsphasen 1 und 2 des § 15 HOAI zusteht, hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 20.12.2006 unstreitig gestellt.

ccc) Dem Beklagten kann allerdings nicht dahin gefolgt werden, dass er die in Bezug auf das Bauvorhaben P 529 erbrachten Leistungen nach § 19 HOAI abrechnen könne, weil der Auftrag in der Entwurfsplanungsphase (richtiger wohl der Vorplanungsphase) stecken geblieben sei.

Zum einen muss eine Vereinbarung über ein im Verhältnis zu § 15 HOAI höheres Honorar nach § 19 HOAI gemäß § 4 Abs. 4 HOAI schriftlich getroffen werden (Locher/Koeble/Frik, a.a.O., § 19 Rn. 2), weil es sich insoweit um eine Abweichung von den Mindestsätzen handelt. Dies galt auch für die im vorliegenden Verfahren anzuwendende Fassung der HOAI von 1991. Eine schriftliche Vereinbarung ist hier jedoch unstreitig nicht getroffen worden; das Landgericht hat einen entsprechenden Hinweis bereits mit Beschluss vom 05.08.2003 erteilt.

Zum Anderen hat der Beklagte den Vortrag der Klägerin, es sei vereinbart worden, dass die entsprechenden Leistungsphasen 1 und 2 zum Bauvorhaben P 529 zu erbringenden Leistungen auf die entsprechenden Leistungen für das Bauvorhaben P 116 angerechnet werden sollten, nicht in Abrede gestellt. Dies kann aber nur so verstanden werden, dass die Parteien sogar ausdrücklich eine Abrechnung der Leistungen in Bezug auf das Bauvorhaben P 529 nach § 15 HOAI vereinbart haben.

ddd) Dem Beklagten steht auch kein Anspruch auf Vergütung des geltend gemachten Zeithonorars für die Erstellung von insgesamt 13 Varianten zum Bauvorhaben P 529 zu.

Die Erstellung von Varianten, d.h. das Untersuchen von Lösungsmöglichkeiten nach grundsätzlich verschiedenen Anforderungen, ist eine besondere Leistung im Rahmen der Leistungsphase 2 des § 15 HOAI. Die Geltendmachung von Honorar für besondere Leistungen ist aber gemäß § 5 Abs. 5 HOAI - diese Regelung galt auch bereits nach der anzuwendenden Fassung der HOAI von 1991 - nur möglich, wenn das Honorar schriftlich vereinbart worden ist. Dies ist jedoch unstreitig nie geschehen.

Mangels schriftlicher Vereinbarung ist ein Honoraranspruch für die Erstellung von Varianten auch nicht unter anderen rechtlichen Gesichtspunkten, etwa gemäß § 812 BGB oder unter dem Gesichtspunkt einer Geschäftsführung ohne Auftrag begründet, weil die Schriftform im Sinne des § 5 Abs. 4 HOAI einen Anspruch auf Vergütung erst begründet (Locher/Koeble/Frik, HOAI, 8. Aufl., § 5 Rn. 37 m.w.N.). Etwas anderes gilt lediglich dann, wenn es sich um eine Grundleistung ersetzende oder um eine isolierte besondere Leistung handelt, für die das Schriftformerfordernis nicht gilt. Dafür besteht aber nach dem Vortrag des Beklagten kein Anhaltspunkt.

eee) Der danach nach den Ausführungen zu aaa) und bbb) begründete Anspruch für das Bauvorhaben P 529 ist auf der Grundlage der im Übrigen unstreitigen Faktoren wie folgt zu berechnen:

Erster Objektentwurf vom 06.05.1995

bb) Pos. d) bis f) der Schlussrechnung vom 30.09.2001

Für das Bauvorhaben P 116 steht dem Beklagten nur ein Anspruch für nach den Leistungsphasen 3 bis 5 des § 15 HOAI zu vergütende Grundleistungen in Bezug auf die Objektplanung der Häuser A und B in Höhe von 112.810,95 DM (netto) zu.

aaa) Eine Vergütung für Grundleistungen im Hinblick auf Freieinlagen kann der Beklagte für das Bauvorhaben P 116 nicht verlangen. Insoweit hat der Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 20.12.2006 ausdrücklich klargestellt, dass er den geltend gemachten Anspruch fallen lasse.

bbb) In Bezug auf nach den Leistungsphasen 3 bis 5 zu vergütende Grundleistungen für die Objektplanung der Häuser A und B ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die Klägerin den Beklagten mit der Erbringung entsprechender Leistungen beauftragt und der Beklagte diese Leistungen auch erbracht hat.

ccc) Eine weitergehende Vergütung für Grundleistungen entsprechend den Leistungsphasen 2, 6, 7 und 8 des § 15 HOAI kann der Beklagte dagegen nicht verlangen.

(1) Dies gilt für Leistungen der Leistungsphase 2, die der Beklagte mit 7 % die Berechnung eingestellt hat, schon deshalb, weil zwischen den Parteien unstreitig ist, dass der Beklagte die Leistungen der Leistungsphase 1 und 2 in Bezug auf die Parzelle 116 nicht erbringen sollte, weil diese Leistungen bereits anderweitig erbracht waren und der Beklagte bei den ihm in Auftrag gegebenen Planungen auf diesen anderweitig erbrachten Leistungen aufbauen konnte. Der Beklagte hat diesen Vortrag der Klägerin schriftsätzlich weder in der ersten noch in der Berufungsinstanz in Frage gestellt. Allein darin, dass der Beklagte in seine Schlussrechnung auch eine Vergütung für die Leistungsphase 2 eingestellt hat, kann ein hinreichender Vortrag des Beklagten weder im Hinblick auf die Beauftragung noch im Hinblick auf eine Leistungserbringung gesehen werden.

(2) Das Landgericht hat zu Recht auch Ansprüche des Beklagten für Leistungen entsprechend den Leistungsphasen 6, 7 und 8 nicht zuerkannt.

(a) Entgegen der Auffassung des Beklagten obliegt ihm und nicht der Klägerin die Darlegungs- und Beweislast dafür, in welchem Umfang die Klägerin den Auftrag zur Erbringung von Architektenleistungen erteilt hat. Dies ergibt sich bereits aus den oben dargelegten Grundsätzen zur Verteilung der Darlegungs- und Beweislast bei der Rückforderung von Abschlagszahlungen. Die Klägerin ist ihrer Darlegungsobliegenheit hinreichend nachgekommen, in dem sie vorgetragen hat, dass der Beklagte eine Vergütung für die in die Schlussrechnung vom 30.09.2001 in Bezug auf die Häuser A und B des Bauvorhabens P 116 eingestellten Leistungen entsprechend den Leistungsphasen 6, 7, 8 des § 15 HOAI nicht verlangen könne, weil sie insoweit einen Auftrag nicht erteilt habe. Es ist nunmehr Sache des Beklagten seinerseits darzulegen und zu beweisen, dass diese Behauptung der Klägerin nicht zutrifft.

Dem Beklagten kommt auch nicht etwa eine tatsächliche Vermutung für die Auftragserteilung im Sinne einer Vollarchitektur zugute. Eine entsprechende "Vermutung für einen Gesamtauftrag" wird heute nicht mehr vertreten (vgl. dazu nur: Locher/Koeble/Frik, HOAI, 8. Aufl., Einleitung Rn. 22). Es besteht auch nicht deshalb eine Vermutung für einen Vollauftrag, weil der Beklagte unter dem 28.03.1995 eine Honorarermittlung erstellt und der Klägerin vorgelegt hat, die Vergütungen bis einschließlich der Leistungsphase 9 zum Gegenstand hat. Selbst wenn man darin ein Angebot des Beklagten an die Klägerin auf Abschluss eines Vertrages über eine Vollarchitektur sehen wollte, kann allein der Umstand, dass die Klägerin den Beklagten unstreitig später überhaupt mit Leistungen beauftragt hat, keine Vermutung dafür begründen, dass die Beauftragung tatsächlich in dem vollen Umfang des Angebotes erfolgt ist (zu einer ähnlichen Ausgangssituation vgl. nur OLG Düsseldorf, Baurecht 1995, 733) und nicht - wie die Klägerin vorträgt - das Angebot nur im Hinblick auf Leistungen entsprechend der Leistungsphasen 3 bis 5 des § 15 HOAI angenommen worden ist. Für eine lediglich abschnittsweise Vergabe des Auftrages durch die Klägerin spricht nicht zuletzt, dass es dafür, den Beklagten jedenfalls nicht mit Leistungen der Bauleitung (also Leistungen entsprechend der Leistungsphase 8) zu beauftragen, einen durchaus plausiblen Grund gab, nämlich die Entfernung des Sitzes des Beklagten in S... von dem Ort der Baumaßnahme in P....

(c ) Es bestehen auch keine Bedenken gegen die Ausführungen des Landgerichts, wonach der Beklagte durch die Aussagen der Zeugen R... und Di... einen Beweis für eine ausdrückliche Beauftragung mit Leistungen, die über solche entsprechend den Leistungsphasen 3 bis 5 hinaus gingen, nicht geführt hat; diese Ausführungen des Landgerichts werden vom Beklagten mit der Berufung auch nicht angegriffen.

(d) Schließlich ist dem Landgericht auch dahin zu folgen, dass der Vortrag des Beklagten, er habe auch den Leistungsphasen 6, 7 und 8 zuzuordnende Leistungen erbracht, nicht ausreicht, um daraus auf den Abschluss eines konkludenten Vertrages (auch) über diese Leistungen zu schließen.

(aa) In Bezug auf Leistungen entsprechend der Leistungsphase 6 erschöpft sich der Vortrag des Beklagten darin, er habe im Büro des Herrn Di... eine "Leistungsbeschreibung von 17 Seiten zur Vorlage der Generalunternehmerangebote" erstellt, die bei Herrn Di..., also dem Vertreter der Klägerin, verblieben sei. Diese Darlegung, ohne weitere Beschreibung, welchen Inhalt die 17seitige Leistungsbeschreibung gehabt haben soll, lässt keinen hinreichenden Schluss darauf zu, dass der Entgegennahme dieser Leistung durch die Klägerin ein rechtsgeschäftlicher Wille zugrunde lag, den Beklagten auch mit den der Leistungsphase 6 zuzuordnenden Leistungen zu beauftragen. Ein solcher Schluss erfordert, dass es sich bei den erbrachten Leistungen der Art und dem Umfang nach um Leistungen von einigem Gewicht in Bezug auf die in der betroffenen Leistungsphase zu erbringenden Gesamtleistungen handelte (OLG München, Baurecht 1996, 417); allein aus der Anzahl der angeblich gefertigten Seiten einer Leistungsbeschreibung lässt sich dieser Schluss in Bezug auf eine Beauftragung mit den Leistungen der Leistungsphase 6 nicht ziehen.

(bb) Auch für eine Beauftragung mit Leistungen, die nach dem Maßstab der Leistungsphase 7 des § 15 HOAI (Mitwirkung bei der Vergabe) zu vergüten wären, reicht der Vortrag des Beklagten zu einer entsprechenden Leistungserbringung und deren Entgegennahme durch die Klägerin nicht aus. Der Beklagte bezieht sich für seine angebliche Mitwirkung bei der Vergabe an den Generalunternehmer H... O... GmbH allein auf ein Fax der W... vom 10.10.1995. Dem auf dieses Fax bezogenen Vortrag der Klägerin, eine Vergabe in Bezug auf die Arbeiten für das Bauvorhaben der Klägerin (P 116 und P 529 in P...) sei zum Zeitpunkt 10.10.1995 noch überhaupt nicht spruchreif gewesen, die in dem Schreiben vom 10.101.1995 geforderte Mitwirkung des Beklagten bei der Auswahl des Generalunternehmers beziehe sich vielmehr auf ein anderes Bauvorhaben, ist der Beklagte allerdings nicht entgegengetreten.

(cc) Schließlich hat das Landgericht auch zu Recht den Vortrag des Beklagten in Bezug auf angebliche Bauüberwachungsleistungen, d.h. nach der Leistungsphase 8 zu vergütende Leistungen, nicht als ausreichend angesehen, um daraus eine Auftragserteilung durch die Klägerin schließen zu können.

Für Leistungen der Bauüberwachung können nur solche Leistungen von Bedeutung sein, die der Beklagte ab etwa April 1997 erbracht haben will, da unstreitig erst ab diesem Zeitpunkt die Arbeiten an dem Bauvorhaben P 116 begonnen worden sind. Aus den Bautagebuchnotizen des Beklagten ergibt sich jedoch für die Zeit ab April 1997 überwiegend nur, wann der Beklagte auf der Baustelle in P... anwesend gewesen sein will. Soweit die Bautagebuchnotizen in Ausnahmefällen - etwa für den 13.05.1997, den 22.05.1997, den 18.08.1996 und den 28.08.1997 - nähere Angaben zum Inhalt und Zweck der Anwesenheit des Beklagten ausweisen, betreffen diese nicht Leistungen der Bauüberwachung, sondern - wie die Klägerin zu Recht vorträgt - Leistungen der Ausführungsplanung, d.h. nach der Leistungsphase 5 zu vergütende Leistungen, die dem Beklagten unstreitig übertragen worden waren und für die Klägerin den Honoraranspruch auch nicht in Frage stellt. Die über die Notizen in dem Bautagebuch hinausgehenden schriftlichen Ausführungen des Beklagten lassen ebenfalls keine hinreichende Differenzierung zwischen solchen Leistungen zu, die der Beklagte im Rahmen der Ausführungsplanung zu erbringen hatte, und darüber hinausgehenden Leistungen der Bauüberwachung. Der Beklagte trägt lediglich vor, er habe "den Bauablauf und die konkrete Umsetzung der Ausführungspläne kontrolliert", "die fortschreitenden Ausführungen der Ausführungsdetailplanung durchgegangen" und "Festlegungen für die weitere Tätigkeit bei Fortschreiten der Errichtung der Mehrfamilienhäuser abgestimmt" (Schriftsatz vom 27.04.2004, Bl. 250/251 d. A.). Solange es sich nicht um eine Änderung der Planungsziele handelt, gehört das Fortschreiben der Ausführungsplanung aber zu den Leistungen der Leistungsphase 5 (Locher/Koeble/Frik, a.a.O., § 15 Rn. 131). Etwas anderes gilt auch nicht für die Ausführungen im Schriftsatz vom 03.04.2006 (Bl. 534/535 d. A.). Soweit der Beklagte hier darlegt, er habe in Ergänzung zur Ausführungsplanung die Detailplanungen in Bezug auf diverse Treppenläufe, Balkontüren etc. erstellt und Planungsänderungen insbesondere in Bezug auf die Bädereinrichtungen bzw. Raumabmessungen vorgenommen, spricht auch diese Darstellung eher dafür, dass es sich ebenfalls um der Leistungsphase 5 zuzuordnende Leistungen handelte.

ddd) Der Anspruch für die danach allein begründeten Ansprüche in Bezug auf die Leistungsphasen 3 bis 5 ist auf der Grundlage der im Übrigen unstreitigen Berechnungsfaktoren wie folgt zu berechnen:

Haus A|| anrechenbare Kosten|2,3 Mio M| Honorarzone III|| interpolierte Vergütung:|179.065,00 DM| Leistungsphasen 3 bis 5 Vergütung:||75.207,30 DM Haus B|| wie vor, aber 50 % wegen § 22 Abs. 2 HOAI|| Vergütung:||37.603,65 DM ||112.810,95 DM

cc) Pos. g) der Schlussrechnung vom 30.09.2001

aaa) Eine zusätzliche Vergütung für besondere Leistungen kann der Beklagte nur insoweit verlangen, wie er - was als solches unstreitig ist - in Bezug auf das Bauvorhaben P 116 Verkaufspläne und eine Verkaufskurzbeschreibung erstellt hat. Zwar hat der Beklagte auch insoweit nicht vorgetragen, dass die Parteien eine schriftliche Honorarvereinbarung gemäß § 5 Abs. 4 HOAI getroffen haben. Bei der Erstellung von Verkaufsplänen und einer Verkaufskurzbeschreibung handelt es sich allerdings um isolierte besondere Leistungen, da diese Leistungen keiner der Grundleistungen des § 15 HOAI zuzuordnen sind mit der Folge, dass dem Beklagten insoweit ein Anspruch jedenfalls aus § 812 BGB zusteht.

Der Höhe nach kann der Wert der vom Beklagten insoweit erbrachten Leistungen mangels weitergehender Angaben des Beklagten jedoch nur nach den Mindestsätzen des § 6 HOAI, d.h. in Höhe von 70,- DM pro Stunde für seine eigenen Leistungen sowie 55,-DM für die geltend gemachten Zeichner- bzw. Bürohilfsleistungen, bemessen werden. Da die Klägerin den insoweit vom Beklagten nach der Anlage H-ABR 03 zur Schlussrechnung vom 30.09.2001 in Ansatz gebrachten Zeitaufwand in der mündlichen Verhandlung vom 20.12.2006 unstreitig gestellt hat, steht dem Beklagten danach ein Anspruch in Höhe von insgesamt 2.577,50 DM (netto) für diese Leistungen zu. Diese Vergütung ergibt sich aus folgender Berechnung:

Bearbeitung der Verkaufspläne:

Bearbeitung und Erstellung der Verkaufs-Kurzbeschreibung:

bbb) Soweit der Beklagte darüber hinaus als besondere Leistung die Bearbeitung der Aufteilungspläne zur Bildung von Wohnungs- bzw. Teileigentum geltend macht, ist ein Vergütungsanspruch nicht begründet.

Es ist bereits fraglich, ob es sich bei der Erstellung von Teilungsplänen überhaupt um eine besondere Leistung und nicht um eine im Rahmen der Grundleistungen zur Genehmigungsplanung (Leistungsphase 4 des § 15 HOAI) zu erbringende Leistung handelt. Selbst wenn man (etwa mit Locher/Koeble/Frik, a.a.O., § 15 Rn. 117) von einer besonderen Leistung ausgeht, steht jedoch insoweit weder eine die Grundleistung ersetzende noch eine isolierte Beauftragung mit dieser besonderen Leistung in Rede, da der dem Beklagten erteilte Auftrag in Bezug auf das Bauvorhaben P 116 unstreitig auch die Leistungsphase 4, d.h. die Genehmigungsplanung, umfasste. Der Vergütungsanspruch scheitert deshalb auch insoweit am Fehlen einer schriftlichen Vergütungsvereinbarung im Sinne des § 5 Abs. 4 HOAI.

dd) Pos. h) bis j) der Schlussrechnung vom 30.09.2001

aaa) In Bezug auf die geltend gemachten Nebenkosten steht dem Beklagten nur der vom Landgericht zuerkannte Anspruch im Hinblick auf die geltend gemachten Planpausen in Höhe von 5.531,90 DM (netto) zu.

Zwar bezweifelt die Klägerin, dass das Landgericht den Beklagten diese Vergütung zu Recht zuerkannt habe. Dies ist jedoch - jedenfalls in Bezug auf die Klageforderung - nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens; Anschlussberufung hat die Klägerin nicht eingelegt.

bbb) Den Anspruch auf die weiteren Nebenkosten in Form der Bürogebühren und der Fahrtkosten hat das Landgericht den Beklagten dagegen zu Recht nicht zuerkannt.

(1) Bürogebühren kann der Beklagte - wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat -mangels schriftlicher Vereinbarung über eine pauschale Abrechnung nur nach Einzelnachweis abrechnen. Der Beklagte hat die insoweit angeblich entstandenen Kosten jedoch nicht aufgeschlüsselt, sondern lediglich anteilige, Kopie- und Portokosten, Mobil-Telefon-Faxgebühren beinhaltende Kosten für jeweils 12 Monate, bezogen auf die Zeit vom 01.01.1995 bis zum 31.12.2000, geltend gemacht. Diese Darlegung reicht für einen Einzelnachweis im Sinne des § 7 Abs. 3 HOAI angesichts des Bestreitens der Klägerin nicht aus. Fehlt es aber bereits an einer den Anforderungen der HOAI entsprechenden Darstellung der Kosten, kommt es nicht darauf an, ob ein Sachverständiger die Richtigkeit der auf den Auftrag der Klägerin entfallenden anteiligen Kosten feststellen oder schätzen könnte.

(2) Auch ein Anspruch auf Erstattung der Fahrtkosten steht dem Beklagten nicht zu. Fahrtkosten sind zwar grundsätzlich gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 4 HOAI erstattungsfähig, allerdings nur, wenn sie notwendig waren. Gerade dies hat die Klägerin aber bereits mit Schriftsatz vom 20.12.2002 bestritten. Der Beklagte hat hingegen - wie bereits im Zusammenhang mit einer Vergütung für Leistungen der Leistungsphase 8 ausgeführt - im Wesentlichen, gestützt auf die Bautagebuchnotizen und ergänzt durch die Angaben in den Schriftsätzen vom 27.04.2004 und vom 03.04.2006, vorgetragen, dass und wann er überhaupt mit Fahrtkosten verbundene Termine wahrgenommen haben will. Warum diese Termine vor Ort, sei es im Büro des Herrn S... oder auf der Baustelle, für die Erfüllung seiner Leistungspflichten notwendig waren, ergibt sich aus dem Vortrag des Beklagten dagegen - auch soweit er in Einzelfällen den Zweck der jeweiligen Termine benannt hat - nicht. Auch insoweit ist deshalb der Umstand, dass der Beklagte sich zum Beweis für die Durchführung der Fahrten auf das Zeugnis des Zeugen Ri... und im Übrigen auf ein Sachverständigengutachten berufen hat, unerheblich.

ee) Insgesamt ergibt sich danach folgender Honoraranspruch des Beklagten:

c) Ein zusätzlicher Anspruch in Bezug auf die sogenannten "Rücküberweisungen" steht dem Beklagten nur im Umfang der vom Landgericht zuerkannten 19.550,00 DM zu, die, soweit sie die Klageforderung betreffen, mangels Anschlussberufung der Klägerin nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens sind.

Ein weiter gehender Anspruch, für den als Grundlage nach dem Vortrag des Beklagten nur ein Auftragsverhältnis, d.h. ein Anspruch aus §§ 662, 670 BGB, in Betracht kommt, ist dagegen für den Beklagten nicht begründet.

aa) Zweifel bestehen - dies ist im Senatstermin am 20.12.2006 ausführlich erörtert worden - bereits in Bezug auf die Schlüssigkeit des Vortrages des Beklagten zu einem ihm erteilten Auftrag der Klägerin, im eigenen Namen an ihn (den Beklagten) gerichtete Rechnungen von verschiedenen Unternehmen zu bezahlen.

Zwar hat der Beklagte dargelegt, der Zeuge Di..., der - was grundsätzlich unstreitig ist - als Geschäftsführer der Geschäftsführerin der Klägerin berechtigt gewesen sei, die Klägerin zu vertreten, habe ihn (den Beklagten) bereits "im zweiten Termin", d.h. nach dem Vortrag des Beklagten am 06.02.1995, damit beauftragt, für die Klägerin Rechnungen Dritter auszugleichen. Bereits insoweit bestehen Zweifel, weil die Klägerin erst im April 1995 gegründet worden ist.

Weiter hat der Beklagte vorgetragen, er habe auch später die Richtigkeit jeder Rechnungsausgleichung vor der Bezahlung bei Herrn Di... abgefragt und erst nach Bestätigung der Korrektheit die Beträge ausgekehrt. Di... habe ihn jeweils 2 oder 3 Tage vor dem Eingang der Rechnungen angerufen und ihm vermittelt, "dass im Zusammenhang mit dem Bauvorhaben wegen Gründen der kostenseitigen Darstellung bei der finanziellen Abwicklung des Bauvorhabens und eines raschen Rechnungsausgleiches es erforderlich sei, Rechnungen auf das Architektenbüro des Beklagten auszustellen und diesen überweisen zu lassen, welche im Anschluss an das Bauvorhaben von den Bauherren an den Architekten als Auslagen wiederum erstattet" würden. Der Beklagte selbst habe keine Leistungen der Firmen in Anspruch genommen oder einen dieser Aufträge erteilt. Insbesondere wegen der vorhandenen Deckung der Auslagen durch die Vorschüsse der Klägerin habe der Beklagte keinen Grund gesehen, an den Weisungen des Herrn Di... und der Zusage der Erstattung zu zweifeln. Auch dieser Vortrag ist nicht plausibel.

So leuchtet es - auch wenn man dies aus Sicht des Beklagten beurteilt - nicht ein, warum eine Rechnungsstellung von Drittunternehmen, mit denen der Beklagte nicht das Geringste zu tun hatte, auf den Namen des Beklagten die Abwicklung des Bauvorhabens in finanzieller Hinsicht hätte erleichtern können. Ebenso wenig leuchtet es ein, dass der Beklagte bereit gewesen sein will, die Zahlungen vorzunehmen, weil er von der Klägerin Abschlagszahlungen erhalten hatte. Dieser Vortrag trifft jedenfalls für die erste der streitgegenständlichen Rechnungen der Firma HA... vom 21.03.1995, die der Beklagte nach den in seiner Schlussrechnung vom 30.09.2001 genannten Daten am 28.03.1995 bezahlt haben will, nicht zu, weil er die erste Abschlagszahlung von der Klägerin unstreitig erst am 05.06.1995 erhalten hat. Zum Zeitpunkt der Bezahlung der letzten der streitgegenständlichen Rechnungen am 08.12.1995, der Rechnung der W... GmbH vom 23.11.1995, hatte der Beklagte erst 190.000,00 DM an Abschlagszahlungen von der Klägerin erhalten, will aber an Drittfirmen (einschließlich der letzten Rechnung) bereits 198.251,00 DM gezahlt haben. Dies hätte im Übrigen für den Beklagten bedeutet, dass ihm für seine eigenen Leistungen aus den von der Klägerin gezahlten Abschlägen nichts mehr verblieb, er vielmehr darauf angewiesen wäre, Zahlungen in entsprechender Höhe nochmals von der Klägerin zu fordern.

bb) Selbst wenn man den Vortrag des Beklagten trotz der aufgezeigten Bedenken für eine Auftragserteilung durch den Zeugen Di... als schlüssig ansehen wollte, stünde dem Beklagten der Anspruch auf Rückzahlung der verauslagten Gelder jedenfalls nicht gegenüber der Klägerin zu, weil es an einer wirksamen Vertretung der Klägerin fehlen würde.

Zwar mag dem Landgericht dahin zu folgen sein, dass ein kollusives Zusammenwirken des Beklagten mit dem Zeugen Di... zum Nachteil der Klägerin nicht festgestellt werden kann, weil dafür insbesondere die bloßen Andeutungen des Beklagten, etwa in dessen Schreiben vom 02.01.2000, nicht ausreichen. Es liegen jedoch hinreichende Anhaltspunkte dafür vor, dass der Beklagte zumindest hätte erkennen müssen, dass der Zeuge Di... von seiner Vertretungsmacht in ersichtlich verdächtiger Weise Gebrauch gemacht hat, so dass sich dem Beklagten der begründete Verdacht eines Treueverstoßes aufdrängen musste. Auch in einem solchen Fall liegt ein Missbrauch der Vertretungsmacht vor, der zur Unwirksamkeit der Vertretung führt (vgl. nur Palandt-Heinrichs, BGB, 66. Aufl., § 164 Rn. 14).

Zumindest für einen derartigen, dem Beklagten erkennbaren Missbrauch der Vertretungsmacht sprechen die bereits aufgezeigten Ungereimtheiten im Vortrag des Beklagten. Dies gilt insbesondere für den Umstand, dass es wirtschaftlich nicht verständlich ist, in welcher Weise die Bezahlung von an den Beklagten ausgestellte Rechnungen für Leistungen, mit denen der Beklagte nichts zu tun hatte, die Abwicklung der Bauvorhaben der Klägerin hätte erleichtern können. Darüber hinaus hätte der Beklagte etwa im Hinblick auf die Rechnungen der P..., mit denen Leistungen für die Mitarbeit "bei der Vor- und Entwurfsplanung des Bauvorhabens 116" abgerechnet worden sind, erkennen müssen, dass hier zumindest in Bezug auf die Entwurfsplanung (Leistung der Leistungsphase 3 des § 15 HOAI) Vergütungen für Leistungen geltend gemacht wurden, die ihm selbst in Auftrag gegeben waren. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass sich im Zusammenhang mit der Vernehmung des Zeugen H... herausgestellt hat, dass die Rechnung, die der Zeuge als von ihm ausgefertigt bestätigt hat, das Bauvorhaben P 529 betrifft, die vom Beklagten zur Akte gereichte Rechnung (Bl. 257) jedoch handschriftlich verändert auf das Bauvorhaben P 116 bezogen ist, während die von der H... A... erbrachten und abgerechneten Vermittlungsleistungen nach der Aussage des Zeugen H... mit einem Bauvorhaben in P... überhaupt nichts zu tun gehabt haben.

Scheitert danach der Anspruch des Beklagten auf Erstattung der verauslagten Gelder bereits an einem ausreichenden Vortrag des Beklagten bzw. jedenfalls aus Rechtsgründen an einer wirksamen Vertretung der Klägerin, kommt es auf die Frage, ob aus der Vernehmung des Zeugen H... vor dem Landgericht auch für eine Auftragserteilung zur Begleichung von Rechnungen anderer Drittunternehmen Schlussfolgerungen gezogen werden können und/oder eine Vernehmung des Zeugen Ha... nicht mehr an.

d) Auf den danach den Beklagten zustehenden Vergütungsanspruch für die erbrachten Architektenleistungen hat die Klägerin Abschlagszahlungen in Höhe von insgesamt 340.000,00 DM erbracht.

Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass der Klägerin über die zwischen den Parteien unstreitigen Zahlungen von 270.000,00 DM hinaus auch die weiteren streitigen Zahlungen von 70.000,00 DM zuzurechnen sind.

Rechtlich geht es bei dem Streit zwischen den Parteien über die Zurechnung der 70.000,00 DM allein um die Frage, ob die als solche unstreitigen Zahlungen als Erfüllung der Verpflichtung der Klägerin zur Erbringung von Abschlagszahlungen auf das Honorar des Beklagten im Sinne des § 362 BGB anzusehen sind, d.h. ob die Klägerin durch die Zahlungen die geschuldete Leistung erbracht hat.

Insoweit ist zu berücksichtigen, dass Erfüllung als objektive Tatbestandsfolge einer Leistung eintritt. Ein subjektives Merkmal, d.h. eine Leistungsbestimmung durch den leistenden Schuldner oder eine Erklärung oder Vorstellung des Gläubigers in Bezug auf die Annahme als Erfüllung, gehört - jedenfalls wenn die Leistung wie geschuldet bewirkt wird - nicht zum Tatbestand einer Erfüllung. Dies gilt auch, wenn - wie hier - die Leistung durch eine Banküberweisung des Gläubigers erfolgt; in diesem Fall tritt die Erfüllung grundsätzlich mit der Gutschrift auf dem Konto ein. Zwar kann es gerade bei einer Überweisung durchaus möglich sein, dass der Gläubiger für die Zuordnung der Gutschrift - etwa weil der Überweisungsträger schlecht oder nicht ausgefüllt worden ist - eine Information über den Verwendungszweck benötigt. In diesem Fall tritt die Erfüllung zwar noch nicht mit der Gutschrift, aber doch dann ein, wenn die entsprechende Information nachgeliefert worden ist. Insbesondere ist der Gläubiger nicht etwa mangels einer ihm erkennbaren Tilgungsbestimmung oder Zuordnung zu einem bestimmten Schuldner berechtigt, die Zahlung nach seinem Belieben zu verrechnen. § 336 BGB findet nur Anwendung, wenn der Gläubiger gegen ein- und denselben Schuldner mehrere Forderungen hat (vgl. für einen ähnlichen Fall LG Karlsruhe, NJW-RR 2002, 1572).

Danach kommt es für die Frage, ob die Überweisungen der insgesamt 70.000,00 DM die Erfüllung der Abschlagszahlungsverpflichtung der Klägerin bewirkt haben, nicht darauf an, ob der Beklagte die Zahlungen aufgrund der ihm erkennbaren (unvollständigen) Angaben auf seinem Kontoauszug auf Verbindlichkeiten der W... GmbH verrechnet hat, sondern allein darauf, dass die Zahlungen tatsächlich von der Klägerin stammten und damit nur die Abschlagszahlungsverpflichtung der Klägerin erfüllt worden sein kann, da die Klägerin unstreitig gegenüber dem Beklagten keine anderen Verbindlichkeiten hatte. Jedenfalls nachdem der Beklagte ausweislich des Schreibens vom 24.01.2001 wohl in einem Gespräch am 18./19.01.2001 Kenntnis davon erlangt hat, dass die Zahlungen tatsächlich von der Klägerin und nicht von der W... GmbH stammten, ist damit spätestens zu diesem Zeitpunkt unmittelbar die Erfüllungswirkung zu Gunsten der Klägerin eingetreten.

Etwas anderes gilt auch nicht deshalb, weil hier aus Sicht des Beklagten aufgrund der Angaben, die er seinem Kontoauszug entnehmen konnte, gar keine Unklarheiten darüber bestand, wer die Überweisungen getätigt hatte, sondern für ihm die Zuordnung zur W... GmbH eindeutig erschien. Für die Frage der objektiv zu bestimmenden Zuordnung der Erfüllungswirkung kommt es nicht auf die Sicht des Zahlungsempfängers an. Etwas anderes gilt nur etwa in Fällen des § 267 BGB, d.h. bei der Erfüllung einer Schuld durch einen Dritten. Hier ist bei einer Unklarheit darüber, ob der Dritte eine eigene Schuld erfüllen will oder eine Verbindlichkeit des Schuldners, die Sicht des Zuwendungsempfängers maßgeblich und nicht der "innere" Wille des Dritten (vgl. dazu nur: BGH, Urteil vom 26.09.1994 - II ZR 166/93 - Rn. 11; Urteil vom 05.11.2002 - XI ZR 381/01 -Rn. 18). Um diese Frage geht es hier indes nicht. Auch der Beklagte trägt nicht vor, dass er die Zahlungen etwa so verstanden habe, dass die Klägerin damit Verbindlichkeiten der W... GmbH erfüllen wolle.

e) Den begründeten Ansprüchen des Beklagten in Höhe von insgesamt 178.190,14 DM (58.640,14 DM + 19.550,00 DM) stehen danach Abschlagszahlungen der Klägerin in Höhe von 340.000,00 DM gegenüber mit der Folge, dass die Klägerin ihrerseits einen Anspruch auf Auskehrung des Überschusses im Umfang von 161.809,86 DM = 82.732,07 € gegen den Beklagten hat.

f) Der Zinsanspruch auf die danach begründete Klageforderung folgt aus § 291 BGB.

2. Aus den zu 1. ausgeführten Gründen ist die Widerklage des Beklagten unbegründet.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Für das Berufungsverfahren sind dem Beklagten die Kosten in vollem Umfang aufzuerlegen, da die Zuvielforderung der Klägerin entsprechend der Verurteilung durch das Landgericht verhältnismäßig geringfügig war und keine höheren Kosten veranlasst hat.

Für die Zulassung der Revision besteht kein Anlass, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 2 ZPO nicht vorliegen.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 213.275,83 € festgesetzt.

Ende der Entscheidung