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Beginn der Entscheidung

Gericht: Brandenburgisches Oberlandesgericht
Urteil verkündet am 09.02.2005
Aktenzeichen: 4 U 126/04
Rechtsgebiete: BGB, ZPO


Vorschriften:

BGB § 315
BGB § 428
BGB § 1004
BGB § 1020 Satz 2
BGB § 1021
BGB § 1021 Abs. 2
ZPO § 296
ZPO § 525
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Brandenburgisches Oberlandesgericht Im Namen des Volkes Urteil

4 U 126/04 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 09.02.2005

Verkündet am 09.02.2005

in dem Rechtsstreit

hat der 4. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 12.01.2005

durch die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht..., die Richterin am Oberlandesgericht ... und den Richter am Amtsgericht ...

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Die Berufung der Beklagten gegen das am 09.07.2004 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt (Oder) - 11 O 7/02 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

2. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe:

I.

Die Kläger begehren von den Beklagten anteilige Kostenbeteiligung für die Errichtung einer Zufahrt und einer Toranlage. Das Landgericht hat der Klage wegen der Zufahrtskosten aus (Wege-) Gemeinschaft und wegen der Torkosten aus (gesondertem) Vertrag (überwiegend) stattgegeben. Wegen der Einzelheiten wird auf das angefochtene Urteil verwiesen. Der Sachverhalt hat im zweiten Rechtszug keine Änderungen erfahren.

Mit ihrer fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung erstreben die Beklagten die vollständige Klageabweisung. Zur Begründung führen die Beklagten aus: Die Kläger seien nur gemeinschaftlich mit den Eheleuten K... aktivlegitimiert, da sie die Errichtung der Zufahrt gemeinschaftlich beauftragt hätten. Eine Rechtsgemeinschaft bezüglich des Weges bestehe nicht. Die Rechtsbeziehungen der Parteien beurteilten sich vielmehr ausschließlich nach dem Recht der Grunddienstbarkeiten. Eine Kostenbeteiligung setze hiernach eine wenigstens schuldrechtliche Abrede i. S. d. § 1021 BGB voraus, die hinsichtlich der konkreten Ausgestaltung der neu errichteten Zufahrt nicht zustande gekommen sei. Vielmehr sei man "anlässlich" des notariellen Grundstückskaufvertrags übereingekommen, den vorhandenen Betonelementeweg durch Ziegelrecyclingmaterial zum Grundstück der Beklagten hin zu verlängern. Dies werde durch den mit den Eheleuten K... geschlossenen Grundstückskaufvertrag belegt, da darin, wie die Beklagten meinen, auf eine bereits errichtete Zufahrt abgestellt werde; dies erkläre auch das Zuwarten der Kläger mit der Errichtung der Zufahrt bis Ende 1999. Mit der eigenmächtig errichteten Zufahrt hätten sich die Kläger überdies über die berechtigten Belange der Beklagten hinweggesetzt, weil die Zufahrt mit zu starkem Gefälle und mangels Rasengittersteinen ohne zureichende Versickerungsmöglichkeiten zu ihrem Grundstück hin abfalle und zudem ihre Versorgungsleitungen versiegele. Dadurch sowie die Mängel der Zufahrt und der Toranlage (Tragfähigkeit, Trichtergröße der Einfahrt und Verengung durch Blumenkübel) seien sie - die Beklagten - zudem in der Ausübung ihrer Grunddienstbarkeit beschränkt. Im übrigen hätten sie sich auch zu keinem Zeitpunkt mit der Wiedererrichtung der Toranlage einverstanden erklärt. Etwaige Erklärungen diesen Inhalts durch ihren Bauunternehmer habe dieser vollmachtlos abgegeben. Außerdem meinen die Beklagten, dass die Kläger die Kosten der Errichtung der Toranlage nicht mehr liquidieren könnten, nachdem sie - die Beklagten - im Vertrauen darauf, dass diese nicht wieder errichtet werde, selbst eine Toranlage an ihrem Grundstück errichtet haben. Schließlich wenden sich die Beklagten unter zwei Gesichtspunkten gegen die Höhe des Erstattungsbegehrens. Einmal rügen sie, dass ihnen für die Errichtung der Zufahrt Leistungen in Rechnung gestellt würden, die sie bereits selbst unter dem 01.12.1995/15.04.1996 in Auftrag gegeben und beglichen hätten. Zum zweiten beklagen sie vermeidbare Mehrkosten, weil Teile der ursprünglichen Toranlage nicht wieder verwendet worden seien.

Die Beklagten beantragen,

die Klage in Abänderung des angefochtenen Urteils abzuweisen.

Die Kläger beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Kläger verteidigen das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg, weil das Landgericht einen Kostenerstattungsanspruch der Kläger gegen die Beklagten in der tenorierten Höhe zu Recht bejaht hat.

1. Zufahrt

a) aa) Den Klägern steht der streitgegenständliche Kostenerstattungsanspruch alleine zu. Ihre Aktivlegitimation folgt aus § 8 e) des notariellen Grundstückskaufvertrags. Kosten i. S. d. Bestimmung lassen sich ohne weiteres als erforderliche (Gegenbegriff: aufgewendete) Kosten auffassen. Wer die entsprechenden Rechnungen für die Errichtung der Zufahrt beglichen hat, ist schon deshalb ohne Belang.

bb) Davon abgesehen folgt aus einer Beauftragung der Unternehmer, die die Zufahrt hergestellt haben, durch die Kläger gemeinschaftlich mit den Eheleuten K... nicht, dass diese die Rechnungen allein oder gemeinschaftlich mit den Klägern bezahlt haben. Im übrigen werden die Beklagten nur in Höhe von 1/3 der Errichtungskosten in Anspruch genommen, die die Kläger im Innenverhältnis zu den Eheleuten K... jedenfalls zu tragen haben (nach dem mit diesen geschlossenen notariellen Grundstückskaufvertrag 2/3 dieser Kosten), was ebenfalls dafür spricht, dass die Kläger diese Aufwendungen selbständig liquidieren können sollten. Für eine gesamthänderische Bindung des Kostenerstattungsanspruchs bestehen demgegenüber schon deshalb keine Anhaltspunkte, weil es an einer dahingehenden Sonderrechtsbeziehung zwischen den Eheleuten K... und den Beklagten fehlt. Vor diesem Hintergrund ist auch im Verhältnis zu den bauausführenden Unternehmern von einer bloßen Gesamtgläubigerschaft i. S. v. § 428 BGB auszugehen, zumal die Leistung an eine der Parteien wegen der räumlich-gegenständlichen Bindung der Leistung zwangsläufig auch der anderen Partei zugute kam.

b) aa) Es kann auf sich beruhen, ob dem Landgericht in der Begründung des Erstattungsanspruchs aus Bruchteilsgemeinschaft gefolgt werden kann. Das würde voraussetzen, dass die Parteien und die Eheleute K... unbeschadet dessen, dass das Wegerecht der Beklagten und der Eheleute K... aus Grunddienstbarkeit, das der Kläger hingegen aus Eigentum folgt (§ 903 BGB), an einem, d. h. ein und demselben Recht i. S. v. § 741 BGB, beteiligt sind.

bb) Denn der geltend gemachte Kostenerstattungsanspruch ergibt sich bereits aus dem zwischen den Parteien geschlossenen notariellen Grundstückskaufvertrag. Mit § 8 d) dieses Vertrags haben die Parteien nämlich eine von der gesetzlichen Unterhaltungspflicht nach § 1020 Satz 2 BGB abweichende Regelung getroffen. Eine solche abweichende Regelung ist in ihren schuldrechtlichen Wirkungen nicht von einem grundbuchlichen Vollzug nach § 1021 Abs. 2 BGB abhängig (Palandt-Bassenge, BGB, 63. Aufl., § 1021 Rdnr. 1). Bei gemeinsamer Benutzung der Anlage kann die Unterhaltspflicht ferner in der Weise geregelt werden, dass der Eigentümer die Unterhaltung in natura schuldet und der Berechtigte sich anteilig an deren Kosten beteiligt (Staudinger-Mayer, BGB, Ausgabe 2002, § 1020 Rdnr. 11).

(1) Eine derartige Regelung haben die Parteien in der genannten Vertragsbestimmung getroffen. Die Pflicht zur Instandhaltung des Weges bezieht sich sprachlich ("mit") auf das von den Klägern eingeräumte Wegerecht und nicht auf die Eigentümer des Trennstücks I (Beklagte = Berechtigte). Eine rechtsgeschäftliche Begründung der Unterhaltungspflicht der Beklagten wäre auch offenkundig sinnlos gewesen, weil sie kraft Gesetzes ohnehin unterhaltungspflichtig gewesen wären (§ 1020 Satz 2 BGB). Der klägerischen Pflicht zur Instandhaltung korrespondiert schließlich, dass die Kläger im Verhältnis zu den Beklagten 2/3 der hierauf entfallenden Kosten zu tragen haben (§ 8 e des notariellen Vertrages).

Zur Unterhaltungspflicht rechnet weiterhin die Wiederherstellung einer Anlage (Palandt-Bassenge, a. a. O., Rdnr. 2 mit Rechtsprechungsnachweis). Jedenfalls mit schuldrechtlicher Wirkung kann dem Eigentümer zudem auch die völlige Neuerrichtung der Anlage aufgegeben werden, wovon hier mit Rücksicht auf § 8 e) des notariellen Vertrags auszugehen ist (vgl. Staudinger-Mayer, a. a. O., § 1021 Rdnr. 7). Denn Buchstabe e) hat entgegen des Titels der Vertragsbestimmung - Auflassungsvormerkung und Grundbuchanträge - keinen dinglichen oder grundbuchverfahrensrechtlichen Regelungsgehalt und dient deshalb in der Errichtungsalternative zugleich der Definition der den Klägern obliegenden Pflicht zur Instandhaltung des Weges nach § 8 d) des Grundstückkaufvertrags.

Mit der hiernach vertraglich vereinbarten Errichtung der Zufahrt kann auch nicht die Zuwegung gemeint gewesen sein, die zur Bebauung des Grundstücks der Beklagten angelegt wurde. Zwar mag zweifelhaft sein, ob sich, wie das Landgericht angenommen hat, eine Verpflichtung zur Errichtung in zwei Stufen, zunächst als Provisorium, dann als endgültiger Weg, aus § 8 e) des notariellen Grundstückskaufvertrags herleiten lässt. Wie die Kammer, insoweit von der Berufung nicht angegriffen, weiterhin festgestellt hat, verlief diese Trasse jedoch außerhalb des Wegerechts, was bereits entscheidend für ein bloßes Provisorium spricht. Eine Errichtungs- mit Instandhaltungsverpflichtung zielt zudem begrifflich auf die Schaffung eines dauerhaften Zustands ab. Dagegen handelte es sich bei der zunächst angelegten Zuwegung um eine solche, die von den mit ihrer Erstellung befassten Zeugen, auch insoweit von der Berufung nicht angegriffen, übereinstimmend als "Baustrasse" qualifiziert wurde. Ferner räumen die Beklagten mit ihrer Berufung selbst nachträgliche Gespräche über die Gestaltung der Zufahrt ein, für die, wie im angefochtenen Urteil zutreffend ausgeführt wird, kein Anlass bestanden hätte, falls es bei der zunächst geschaffenen Zuwegung hätte verbleiben sollen.

(2) Freilich wenden die Beklagten zutreffend ein, dass die konkrete Ausgestaltung der neu zu errichtenden Zufahrt nicht vertraglich fixiert wurde. Soweit sie hingegen nunmehr auf eine mündliche Nebenabrede verweisen, wonach der vorhandene Betonelementeweg durch Ziegelrecyclingmaterial zu ihrem Grundstück hin verlängert werden sollte, widerspricht diese beweislose Behauptung dem Inhalt der Urkunde, für dessen Vollständigkeit und Richtigkeit eine tatsächliche Vermutung streitet. Entgegen der Auffassung der Beklagten lässt sich auch dem später mit den Eheleuten K...geschlossenen notariellen Grundstückskaufvertrag nicht entnehmen, dass es bei der zur Bebauung ihres Grundstücks errichteten Zuwegung verbleiben sollte; vielmehr wird in diesem Vertrag gerade auf die diesbezüglichen Regelungen in dem zwischen ihnen und den Klägern geschlossenen Grundstückskaufvertrag Bezug genommen. Bei dieser Sachlage spricht allein der Umstand, dass die Kläger mit der Errichtung der streitgegenständlichen Zufahrt bis Ende 1999 zuwarteten, keineswegs zwingend dafür, dass es bei der ursprünglichen Zuwegung verbleiben sollte. Eine solche Schlussfolgerung ist umso weniger statthaft, als sich die Parteien zunächst um eine einverständliche Ausgestaltungsregelung bemühten.

Da einerseits das Fehlen einer Regelung über die konkrete Ausgestaltung der Zufahrt offensichtlich war, andererseits weder vorgetragen noch sonst ersichtlich ist, dass hierüber eine Vereinbarung in dem notariellen Grundstückskaufvertrag geschlossen werden sollte, liegt kein offener oder verdeckter Einigungsmangel vor, der die Unwirksamkeit des Vertrags zur Folge haben könnte (§§ 154, 155 BGB). Ebensowenig wurde die vor allem auch im Interesse der Beklagten liegende Errichtungsverpflichtung der Kläger durch das - beiden Parteien offenbare - Fehlen einer solchen Regelung gegenstandslos. Die Regelungslücke ist daher in Anwendung des § 315 BGB zu schließen. Dabei kann letztlich auf sich beruhen, ob die Parteien angesichts der bewusst lückenhaft formulierten Errichtungsverpflichtung das Leistungsbestimmungsrecht konkludent vereinbart haben; jedenfalls ist die Regelungslücke im Wege ergänzender Vertragsauslegung in Anwendung dieser Bestimmung zu schließen (vgl. statt vieler Palandt-Heinrichs, a. a. O., § 315 Rdnr. 4, § 154 Rdnr. 2, mit Rechtsprechungsnachweisen).

Dabei kam das Leistungsbestimmungsrecht den Klägern zu, da sie Eigentümer des mit dem Wegerecht belasteten Grundstücks waren, die Zufahrt zu errichten und im Verhältnis zu den Beklagten 2/3 der hierauf entfallenden Kosten zu tragen hatten. Ein Leistungsbestimmungsrecht der Beklagten hätte zudem nicht mit Wirkung gegenüber den Eheleuten K...ausgeübt werden können, da zu ihnen keine vertraglichen Beziehungen bestanden. Eine einheitliche Ausübung des Leistungsbestimmungsrechts wäre aber wegen der zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit den Beklagten bereits absehbaren Veräußerung des Zwischenliegertrennstücks zwingend geboten gewesen, da andernfalls die Gefahr einer im Mittelteil abweichenden Ausgestaltung der Zufahrt bestanden hätte.

c) Es bestehen auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Kläger von ihrem Leistungsbestimmungsrecht, das sie mit der Errichtung der Zufahrt konkludent ausgeübt haben, in einer der Billigkeit widersprechenden Weise Gebrauch gemacht haben (§ 315 Abs. 3 BGB). Insoweit kann auf die Ausführungen des Landgerichts zur Ordnungsgemäßheit der Zufahrt Bezug genommen werden. Hiergegen erinnert die Berufung nichts Erhebliches.

Ergänzend weist der Senat auf Folgendes hin:

aa) Der Vortrag der Beklagten zum Gefälle und zu unzureichenden Versickerungsmöglichkeiten der Zufahrt ist auch in der Berufung ohne Substanz, und die Überbauung der Versorgungsleitungen entspricht dem Inhalt der Grunddienstbarkeit.

Konkrete Angaben zum Gefälle der Zufahrt haben die Beklagten bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht vorgetragen. Obwohl sie im Verhandlungstermin auf die Substanzlosigkeit ihres Vorbringens hingewiesen worden sind, haben sie sich unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt weder erklärt noch unter Beantragung von Schriftsatznachlass nicht erklärt. Erstmals mit Schriftsatz vom 28.01.2005 behaupten die Beklagten ein Gefälle von über 9 %, was nach den §§ 525, 296a ZPO nicht mehr berücksichtigt werden kann. Davon abgesehen vermögen exzeptionelle Umstände, wie die bei Zufahrtserrichtung offenbar nur ihnen bekannte Aussicht, in Zukunft möglicherweise einen Rollstuhl einsetzen zu müssen, die Anforderungen an die Billigkeit nicht zu bestimmen. Überdies ist nicht nachvollziehbar, dass ein Weg aus Ziegelrecyclingmaterial, den die Beklagten als vertragsgerecht ansehen, für den Rollstuhlbetrieb besser geeignet wäre.

Obwohl bereits das Landgericht auf die mangelnde Substantiierung ihres Vorbringens im ersten Rechtszug hingewiesen hat, tragen die Beklagten auch wiederum nur pauschal zu vermeintlichen Niederschlagswasserzuführungen vor, ohne die dadurch vermeintlich verursachten "erheblichen Belästigungen" und "konkreten Schäden am Bau" auch nur ansatzweise zu umschreiben.

Schließlich sollten die Versorgungsleitungen nach dem Inhalt der Grunddienstbarkeit gerade unterhalb der Wegefläche verlegt werden, so dass die mit der Errichtung der Zufahrt einhergehende Versiegelung nicht als unbillig gewertet werden kann. Das Schreiben des Energieversorgers vom 21.07.1999, wonach eine "Überbauung" der Leitungen "nicht statthaft" sein soll, ist nicht Gegenstand der Vertragsbeziehungen zwischen den Parteien geworden. Dem Vorbringen der Beklagten lässt sich bereits nicht entnehmen, dass den Klägern das an sie - die Beklagten - gerichtete Schreiben überhaupt bekannt gemacht worden ist. Im übrigen wäre es den Beklagten unbenommen gewesen, vor Errichtung der Zufahrt eine Verlegung in einem Schutzrohr zu veranlassen, wie in dem Schreiben des Energieversorgers vorgeschlagen. Letztlich wären die Leitungen auch unter Verwendung von Rasengittersteinen überbaut worden, worin die Beklagten selbst eine billige Ausübung des Leistungsbestimmungsrechts sehen.

bb) Baumängel der Zufahrt lassen den Erstattungsanspruch grundsätzlich unberührt. Vielmehr setzen solche Mängel bereits begrifflich voraus, dass die Kläger eine höherwertigere Leistung bestimmt haben, der der Ist-Zustand der Zufahrt nicht genügt. Dies betrifft namentlich die Tragfähigkeit der Zufahrt. Wie aus dem Mängelbeseitigungsvergleich mit dem verantwortlichen Bauunternehmer vom 29.04./03.05.2004 ersichtlich, haben sich die Kläger eine Tragfähigkeit versprechen lassen, die eine Belastung "im Dauerbetrieb bis 10 Tonnen und - insbesondere im Hinblick auf die Notwendigkeit einer Feuerwehrzufahrt - in Einzelfällen auch bis 16 Tonnen gewährleistet". Weshalb die Kläger für eine höhere Tragfähigkeit hätten Sorge tragen müssen, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

d) Bei dieser Sachlage kann auch keine Rede davon sein, dass die Zufahrt die Grunddienstbarkeit der Beklagten beeinträchtigt. Davon abgesehen stünden ihnen selbst in diesem Fall lediglich die in § 1004 BGB bestimmten Rechte zu (§ 1027 BGB).

e) Hinsichtlich der Höhe der für die Errichtung der Zufahrt aufgewendeten Kosten wird auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts verwiesen. Hiergegen erinnert die Berufung nichts. Der pauschale Verweis auf ihr erstinstanzliches Vorbringen zu einer vermeintlichen Doppelberechnung geht ins Leere, weil das Landgericht einen doppelten Ansatz von Kosten nach Zeugeneinvernahme ausgeschlossen hat. Insoweit haben die Beklagten gegen das Ergebnis der Beweisaufnahme im ersten Rechtszug gerade keine Einwände erhoben.

2. Toranlage

a) aa) Das Landgericht hat mit zutreffender Begründung auch einen atypisch-vertraglichen Kostenerstattungsanspruch wegen der Errichtung der Toranlage nach Grund und Höhe bejaht.

Daneben ergibt sich ein inhaltsgleicher Anspruch aus Auftrag (§§ 666, 670 BGB). Denn der Abriss der vorhandenen Toranlage, um die Zufahrt von Baufahrzeugen zum Grundstück der Beklagten zu ermöglichen, war ein Vermögensopfer der Kläger, das diese auf Weisung der Beklagten tätigten und das durch Errichtung einer gleichwertigen Toranlage auszugleichen war.

bb) Wie das Landgericht weiterhin zutreffend ausgeführt hat, war die Abrissvereinbarung der ursprünglichen Toranlage auch von der Vollmacht vom 18.12.1995 gedeckt, die die Beklagten ihrem Bauunternehmer erteilt hatten. Dementsprechend werden die mit Schriftsatz vom 24.06.2004 unter dem Gesichtspunkt einer Vollmachtüberschreitung erhobenen Einwände mit der Berufung nicht aufrecht erhalten. Eine Vollmachtüberschreitung durch den Bauunternehmer der Beklagten unterstellt, müssten sie sich dessen Handeln jedenfalls unter Rechtsscheingesichtspunkten zurechnen lassen, da sie mit besagter Vollmacht zumindest den Anschein einer umfassenden Bevollmächtigung gesetzt haben.

cc) Zu nicht veranlassten Mehrkosten bei der Errichtung der neuen Toranlage tragen die Beklagten nichts Subsumtionsfähiges vor. Ebenso fehlt es an einer Bezifferung eines etwaigen Abzugs neu für alt. Zudem machen die Kläger nur 1/3 der Kosten für die Errichtung der Toranlage geltend.

b) Nicht nachvollziehbar ist der Vortrag der Beklagten zur Beeinträchtigung ihrer Grunddienstbarkeit durch die neu errichtete Toranlage. In dem notariellen Grundstückskaufvertrag wird die Wegbreite mit drei Metern bestimmt. Die Beklagten behaupten nicht, dass diese Breite durch die Toranlage unterschritten wird. Die Trichtergröße der Einfahrt, die die Beklagten im übrigen nicht darlegen, hat mit der Toranlage nichts zu tun. Davon abgesehen ist nicht ersichtlich, dass die Kläger bezüglich der Einfahrt besondere Herstellungspflichten trafen. Ebensowenig gehören die Blumenkübel zur Toranlage. Wie aus Lichtbild 18 der Dokumentation vom 26.01.2004 ersichtlich, schränken die Blumenkübel auch die Zufahrt zur Toranlage nicht ein. Schränkten sie sie ein, würde sich hieraus wiederum lediglich ein Beseitigungsanspruch ergeben (§§ 1027, 1004 BGB).

c) Schließlich ist der Anspruch der Kläger auf Erstattung der Kosten für die Toranlage auch nicht verwirkt (§ 242 BGB). Mit der Errichtung der Toranlage erst Ende 1999 haben die Kläger kein Umstandsmoment verwirklicht, das einen Verzicht auf die Wiederherstellung einer Toranlage nahelegt. Die Skizze der Kläger vom 24.05.1999 (Blatt 32 der Beiakte 9 C 951/01 AG Strausberg) betrifft in erster Linie die Zufahrt, und hierauf gestütztes Vertrauen der Beklagten wäre zeitnah durch Errichtung der Toranlage enttäuscht worden. Davon abgesehen ist nicht ersichtlich, dass die Beklagten im Hinblick auf die zunächst unterbliebene Wiederherstellung der Toranlage eine schutzwürdige Vermögensdisposition getroffen hätten. Die zuvor auf ihrem Grundstück errichtete Toranlage erfüllt andere und weitergehende Funktionen, weil sie ihr Grundstück von dem Weg und dem Grundstück der Eheleute K... abgrenzt. Allein der Ablauf von drei Jahren, die ausweislich der Berufungsbegründung zwischen der Errichtung des Wohnhauses der Beklagten und der Toranlage verstrichen sind, vermag die Annahme des Verwirkungstatbestands dagegen nicht zu rechtfertigen.

III.

Für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung besteht kein Anlass. Ein zwingender Wiedereröffnungsgrund liegt nicht vor (§ 156 Abs. 2 ZPO). Nach pflichtgemäßem Ermessen scheidet eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung schon deshalb aus, weil sämtliche mit Schriftsatz vom 28.01.2005 genannten Gesichtspunkte in die Entscheidungsfindung eingeflossen sind (§ 156 Abs. 1 ZPO).

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht vorliegen.

Der Streitwert für den zweiten Rechtszug wird auf 6.390,99 € festgesetzt.

Ende der Entscheidung

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