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4 U 131/06 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 27.06.2007

Verkündet am 27.06.2007

in dem Rechtsstreit

hat der 4. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts durch

die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht Dr. Chwolik-Lanfermann, den Richter am Oberlandesgericht Werth und die Richterin am Amtsgericht Dr. Lammer

auf die mündliche Verhandlung vom 23.05.2007

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 6. Zivilkammer vom 28.07.2006 des Landgerichts Potsdam wird mit der Klarstellung zurückgewiesen, dass die Klage als unzulässig abgewiesen wird.

2. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Streithelfers zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Kläger wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte bzw. der Streithelfer vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Gründe:

I.

Der Kläger hat gegen die Beklagte eine negative Feststellungsklage erhoben. Er möchte festgestellt wissen, dass die Beklagte keinen Anspruch in Höhe von 90.771,10 € gegen den Verein N... e.V. im Zusammenhang mit dem Bauvorhaben ...straße 5 in P... hat. Der Verein ist dem Rechtsstreit als Streithelfer der Beklagten beigetreten.

Die M... gGmbH beauftragte mit VOB-Verträgen vom 17.07.2001, 29.08.2001 sowie vom 15.01./15.10.2002 die Beklagte als Hauptauftragnehmerin mit Sanierungsarbeiten in dem Bauvorhaben ...straße 5 in P.... Die Beklagte beauftragte wiederum den Streithelfer als Subunternehmer mit der Erbringung von Bauleistungen.

Der Kläger schloss unter dem 19.03.2003 mit dem Streithelfer einen Zuwendungsvertrag. Hiernach war der Streithelfer verpflichtet, in großem Umfang Vermögen auf den Kläger zu übertragen. Im Gegenzug übernahm der Kläger sämtliche Verbindlichkeiten, die durch "das Projekt M... einschließlich der Tischlerwerkstatt" begründet wurden und verpflichtete sich, den Streithelfer von der Verpflichtung zur Leistung frei zu stellen.

Am 26.01.2007 erging in dem Verfahren vor dem Landgericht Potsdam zu dem Aktenzeichen 6 O 451/03 gegen den Kläger ein Teilanerkenntnis- und Schlussurteil, in dem der Kläger verurteilt wurde, in Bezug auf das Bauvorhaben ...straße 5 über die Leistungen der Beklagten eine prüffähige Schlussrechnung zu erstellen (insoweit ist das Urteil noch nicht rechtskräftig) und den Streithelfer von Rückforderungen der Beklagten in Höhe von 137.606, 87 € freizustellen (insoweit ist das Urteil rechtskräftig).

Im Übrigen wird auf die Feststellungen des angefochtenen Urteils in der Sache 6 O 451/03 - LG Potsdam - Bezug genommen.

Das Landgericht hat in der vorliegenden Sache die Feststellungsklage abgewiesen. Es hat hierzu ausgeführt, der Feststellungsantrag sei sowohl unzulässig als auch unbegründet.

Der Kläger habe sein Feststellungsinteresse nicht hinreichend dargelegt. Die Beklagte habe zwar mit Schreiben vom 10.06.2004 den Streithelfer zur Zahlung in Höhe von 90.771,10 € aufgefordert, dieses Schreiben stehe jedoch ersichtlich im Zusammenhang mit dem Verfahren der Beklagten gegen den Streithelfer vor dem Amtsgericht Potsdam zum Aktenzeichen 36 C 183/04. In diesem rechtskräftig abgeschlossenen Verfahren sei festgestellt worden, dass die erteilte Schlussrechnung mangels beigefügter Aufmaßblätter nicht prüfbar sei und deshalb keinen Zahlungsanspruch der Beklagten in Höhe von 90.771,10 € brutto gegen den Streithelfer begründe. Der Kläger habe weder dargetan noch sonst belegen können, dass sich die Beklagte gegenüber dem Streitverkündeten auch nach rechtskräftigem Abschluss dieses amtsgerichtlichen Verfahrens noch eines Anspruches in Höhe von 90.771,10 € berühmt habe.

Die Feststellungsklage sei aber auch unbegründet. Zwar trage grundsätzlich die Partei, die sich einer bestimmten Forderung berühme, die Beweislast dafür, dass diese Forderung in der Höhe tatsächlich auch bestehe. Hier sei jedoch der Kläger aufgrund des Zuwendungsvertrages vom 19.03.2003 gegenüber dem Streithelfer verpflichtet, die Abrechnungsverpflichtung des Streithelfers gegenüber der Beklagten zu erfüllen. Der Kläger habe jedoch bisher diese Verpflichtung nicht erfüllt. In dem Parallelprozess vor dem Landgericht Potsdam zum Az. 6 O 451/05 habe der Kläger, der dort von dem hiesigen Streithelfer auf Erstellung der Schlussrechnung in Anspruch genommen wird, sogar die Abweisung der Klage beantragt, weil er der Ansicht sei, eine solche Abrechnung sei durch ihn nicht geschuldet.

Dies stelle ein treuwidriges Verhalten des Klägers im Sinne von § 242 BGB dar, aus dem sich eine Beweislastumkehr ergebe. Eine solche entspreche auch dem Grundgedanken des § 162 BGB, wonach die treuwidrige Herbeiführung oder Hinderung des Bedingungseintrittes dem sich treuwidrig Verhaltenden gegenüber nicht diese Wirkung entfalten könne.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger vorrangig mit dem Antrag auf Aufhebung des landgerichtlichen Urteils und Zurückverweisung des Verfahrens an das Gericht des ersten Rechtszuges. Hilfsweise wird der Feststellungsantrag geltend gemacht.

Er rügt, es liege eine unzulässige Überraschungsentscheidung vor. Das Gericht habe noch in der mündlichen Verhandlung vom 20.06.2006 mitgeteilt, dass keine Bedenken hinsichtlich der Zulässigkeit der Klage bestünden. Ebenso habe das Gericht darauf hingewiesen, dass es schwierig sein dürfte, festzustellen, ob in der Sache tatsächlich ein Anspruch bestehe oder nicht. Hiermit habe die Vorsitzende Richterin die Feststellung des Anspruches gemeint, dessen sich die Beklagte berühmt habe. Es habe dem Landgericht oblegen, die Verhandlung wieder zu eröffnen und dem Kläger entsprechende Hinweise über die nunmehr geänderte Rechtsauffassung zu erteilen.

Darüber hinaus gehe das Landgericht rechtsfehlerhaft davon aus, dass ein Feststellungsinteresse im Sinne von § 256 ZPO nicht vorliege. Das Urteil des Amtsgerichts Potsdam habe sich lediglich mit dem Anspruch der Beklagten auf Erstattung von Kosten, die für die Erstellung einer Schlussrechnung entstanden seien, beschäftigt. Im Übrigen habe sich die Beklagte im hiesigen Rechtsstreit mit Schriftsatz vom 28.12.2005 dieser Forderung berühmt.

Der Kläger beantragt,

1. auf die Berufung des Klägers das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 27.07.2006 zum Az. 6 O 398/05 aufzuheben und das Verfahren an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückzuverweisen;

2. hilfsweise, unter Abänderung des am 27.07.2006 beim Landgericht Potsdam zum Az. 6 O 498/05 verkündeten Urteils festzustellen, dass die Beklagte keinen Anspruch in Höhe von 90.771,10 € gegen den N... e.V. aus dem Bauvorhaben ...straße 5 in P..., Vorderhaus, hat.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Streithelfer schließt sich dem Antrag der Beklagten an.

Die Beklagte verteidigt das Urteil des Landgerichts. Die Beklagte habe sich der Forderung in Höhe von 90.771,10 € nicht berühmt. In dem Schriftsatz vom 28.11.2005 habe die Beklagte ausdrücklich erklärt, dass aufgrund einer nicht prüffähigen Schlussrechnung zum derzeitigen Zeitpunkt eine Forderung gegenüber dem Streithelfer nicht durchsetzbar und aus diesem Grunde die negative Feststellungsklage als unzulässig abzuweisen sei.

Der Kläger hat nach Schluss der mündlichen Verhandlung mit Schriftsatz vom 07.06.2007 beantragt, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen. Er begründet seinen Antrag damit, dass die Beklagte den Streithelfer mit Schreiben vom 10.04.2007 in Höhe von 137.606,87 € in Anspruch genommen habe. Dieser habe seinerseits mit Schreiben vom 17.04.2007 den Kläger auf Freistellung bezüglich der von der Beklagten geforderten 137.606,87 € in Anspruch genommen. Unter dem 16.05.2007 habe der Streithelfer in dem Verfahren vor dem Landgericht Potsdam zum Aktenzeichen 6 O 451/05 beantragt, ihn zu ermächtigen, im Wege der Ersatzvornahme 137.606,87 € an die Beklagte zu zahlen und die Klägerin zu verpflichten, die Ersatzvornahmekosten an den Streithelfer vorauszuzahlen.

II.

Die Berufung ist zulässig; in der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg.

1.

Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung ist nicht geboten (§ 156 ZPO).

a)

Ein entscheidungserheblicher Verfahrensfehler des Gerichts kann nicht festgestellt werden und wird von dem Kläger auch nicht gerügt.

b)

Der Kläger hat auch nicht nachträglich Tatsachen vorgetragen und glaubhaft gemacht, die einen Wiederaufnahmegrund bilden.

Die von dem Kläger in Kopie eingereichten Urkunden erfüllen die Voraussetzungen des § 580 Nr. 7 b ZPO nicht.

Gemäß § 156 Abs. 2 Nr. 2 in Verbindung mit § 580 Nr. 7 b ZPO ist die Wiedereröffnung anzuordnen, wenn eine Partei eine andere Urkunde auffindet oder zu benutzen in den Stand gesetzt wird, die eine ihr günstigere Entscheidung herbeigeführt haben würde.

Die nachgereichte Urkunde darf jedoch im Verfahren bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht benutzbar gewesen sein, sei es, weil ihr Vorhandensein oder Verbleib nicht bekannt war oder sie sonst nicht verwertbar war (Zöller-Greger, 26. Aufl., ZPO, § 580, Rn. 23). Die eingereichten Urkunden datieren hier indes alle vor dem Termin der mündlichen Verhandlung. Der Kläger hat nicht glaubhaft gemacht, dass ihm diese am 23.05.2007 noch nicht vorgelegen hätten. Wird die mündliche Verhandlung ohne Verfahrensfehler geschlossen und reicht eine Partei entgegen § 296 a ZPO neue Angriffs- und Verteidigungsmittel ein, ist eine Wiedereröffnung von vornherein nicht geboten (BGH NJW 2000, 142).

Zudem würde die Berücksichtigung der Urkunden keine für den Kläger günstigere Entscheidung bewirken. Auch wenn feststünde, dass die Beklagte den Streithelfer in Höhe von 137.606, 87 € in Anspruch nimmt und der Streithelfer eine entsprechende Freistellung im Wege der Ersatzvornahme vollstrecken will, bleibt das Rechtsmittel ohne Erfolg, da die negative Feststellungsklage weiterhin unzulässig ist.

2.

Eine Zurückverweisung des Verfahrens an das Gericht des ersten Rechtszuges gemäß § 538 Abs. 2 ZPO ist ebenfalls nicht geboten, da die Sache spruchreif ist (vgl. Zöller/Gummer, a.a.O., § 535, Rn. 6 ZPO).

3.

Der Kläger kann sein Rechtsmittel nicht mit Erfolg darauf stützen, dass das Landgericht in unzulässiger Weise eine Überraschungsentscheidung getroffen habe. Denn selbst wenn das Urteil des Landgerichts insoweit verfahrensfehlerhaft ergangen wäre, könnte dies allein ein erfolgreiches Rechtsmittel nicht begründen. Erheblich können Verfahrensfehler seitens des Landgerichts in diesem Zusammenhang nur bei der Prüfung der Zulässigkeit neuen Vortrages des Klägers sein.

4.

Die Feststellungsklage ist unzulässig, da dem Kläger ein rechtlich geschütztes Interesse an der beantragten Feststellung fehlt.

a)

Die Feststellungsklage ist allerdings nicht bereits deshalb unzulässig, weil der Feststellungsantrag nicht das Rechtsverhältnis der Parteien untereinander betrifft, sondern das der Beklagten zu dem Streithelfer. Es genügt nämlich, wenn das Bestehen oder Nichtbestehen des Rechtsverhältnisses zwischen Beklagtem und Drittem in den Bereich des Klägers hineinreicht (BGH, NJW 1990, 2627 f (2628); Gottwald in Rosenberg/Schwab, Zivilprozessrecht, 16. Aufl., § 90, Rn. 12). Das Rechtsverhältnis zwischen der Beklagten und dem Streithelfer reicht in den Bereich des Klägers hinein, da dieser gegenüber dem Streithelfer verpflichtet ist, diesen von einer berechtigten Inanspruchnahme durch die Beklagte, soweit diese mit dem Bauvorhaben ...straße in Zusammenhang steht, freizustellen.

b)

Die begehrte Feststellung muss jedoch darüber hinaus auch die Rechtsbeziehungen der Parteien berühren (BGH, NJW 1984, 2950; ZIP 2000, 679; OLG Hamm, NJW 1993, 3274 (3275); Gottwald a.a.O.; Musielak-Foerste, ZPO, 5. Aufl., § 256, Rn. 5). Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt. Die Rechtsbeziehung zwischen den Parteien wird durch das Bestehen oder Nichtbestehen der Forderung der Beklagten gegen die Streithelferin nicht berührt. Der zwischen dem Kläger und dem Streithelfer geschlossene Zuwendungsvertrag hat nicht zu einem Schuldnerwechsel gegenüber der Beklagten als Gläubigerin geführt, sondern lediglich zu einem Freistellungsanspruch des Streithelfers. Die Beklagte hat sich daher weiterhin an ihren Vertragspartner, den Streithelfer, zu halten. Damit berührt das streitgegenständliche Rechtsverhältnis nicht die Rechtsbeziehungen zwischen den Prozessparteien, sondern lediglich die zwischen der Beklagten und dem Streithelfer sowie dem Streithelfer und dem Kläger.

Die Feststellung wirkt nur zwischen den Parteien, so dass sich mangels eines zwischen den Parteien bestehenden Rechtsverhältnisses das Urteil nicht materiell Streit erledigend auswirken kann. Denn die Beklagte könnte gegen den Streithelfer auch dann noch vorgehen, wenn sie in diesem Prozess unterliegt. Umgekehrt könnte der Streithelfer die Zahlung an die Beklagte noch verweigern, wenn die Feststellung nicht erginge. Unter diesen Voraussetzungen ist bereits aus prozessökonomischen Gründen die Zulassung der Feststellungsklage nicht geboten (vgl. OLG Hamm, a.a.O.).

Hieran ändert auch die Möglichkeit der Streitverkündung nichts. Geklärt werden soll nach dem Wunsch des Klägers letztendlich das Rechtsverhältnis zwischen der Beklagten und dem Streithelfer. Eine Streitverkündung des Klägers gegenüber dem Streithelfer hätte indes die angestrebte Interventionswirkung nicht erzielen können, da diese nur zwischen Streitverkündendem und Streitverkündungsempfänger eintritt. Dass die Beklagte tatsächlich dem Streithelfer den Streit verkünden würde, konnte der Kläger bei Klageerhebung nicht voraussehen und hatte es auch nicht in der Hand. Selbst jetzt, nachdem feststeht, dass die Beklagte ihrem Subunternehmer den Streit verkündet hat, kann die von dem Kläger mit der Feststellungsklage angestrebte Klärung nicht herbeigeführt werden, da die Interventionswirkung nur zu Gunsten, nicht jedoch zu Ungunsten des Streitverkündenden wirkt (Zöller-Vollkommer, ZPO, 26. Aufl., § 74, Rn. 7).

c)

Das Feststellungsurteil wäre zudem nicht geeignet, die Beseitigung einer die rechtlich geschützten Interessen des Klägers beeinträchtigenden Gefahr zu ermöglichen.

Das allein aus der Gefahr etwaiger Inanspruchnahme im Wege des Rückgriffes hergeleitete Interesse reicht nicht aus, um ein rechtliches Interesse an der Feststellung eines zwischen dem Beklagten und einem Dritten bestehenden Rechtsverhältnis zu bejahen (OLG Hamm, a.a.O., zur negativen Feststellungsklage des Rückbürgen gegen den Gläubiger des Hauptbürgen).

Das Feststellungsurteil muss darüber hinaus geeignet sein, die Beseitigung dieser Gefahr zu ermöglichen (Musielak-Foerste, a.a.O., Rn. 11). Dies ist jedoch gerade wegen der fehlenden Rechtskrafterstreckung des Urteils auf die Beziehung zwischen der Beklagten und dem Streithelfer nicht der Fall. Allein die Erwartung des Klägers, die Beklagte und der Streithelfer würden sich bei der Abwicklung ihres Rechtsverhältnisses von dem Ergebnis dieses Verfahrens beeinflussen lassen, begründet kein rechtlich begründetes Feststellungsinteresse. Nur in den Fällen, in denen ein abweichendes Verhalten des Schuldners bzw. des Gläubigers vollkommen unwahrscheinlich ist, wird aus prozessökonomischen Gründen die Zulässigkeit einer Feststellungsklage aufgrund der Erwartung eines entscheidungskonformen Verhaltens bejaht. Eine solche Konstellation wird z.B. bei einer Feststellungsklage zwischen den sich einer Forderung jeweils berühmenden Gläubigern in einem vorweg genommenen Prätendentenstreit (§ 75 ZPO) bejaht (BGH NJW-RR 1987, 1439). Hier hat der Streithelfer jedoch bereits vorprozessual klargestellt, dass er sich gegenüber der Beklagten vertragsgerecht verhalten möchte und sein Interesse dahin geht, dass der Kläger die Schlussrechnung erstellt und den überzahlten Betrag an die Beklagte auskehrt.

Der Kläger kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass er zur Feststellungsklage gezwungen sei, um so der Gefahr zu entgehen, dass der Streithelfer von sich aus - gemeint ist wohl überobligatorisch - bereits vor Erstellung einer prüffähigen Schlussrechnung Zahlungen an die Beklagte leistet. Denn der Kläger ist gegenüber dem Streithelfer lediglich verpflichtet, diesen von begründeten und fälligen Verpflichtungen freizustellen, nicht jedoch dessen freiwillige Leistungen auszugleichen. Es steht dem Kläger insoweit frei, im Verfahren gemäß § 887 ZPO einzuwenden, wie der durch das Teilanerkenntnisurteil vom 26.01.2007 (Landgericht Potsdam, 6 O 451/05) geschaffene Titel hinsichtlich des Inhalts und Umfangs der Freistellungspflicht auszulegen ist (vgl. BGH, MDR 93, 272; Greger, a.a.O., § 887 ZPO, Rn. 10,).

III.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 101, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Klägerin kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dem Streithelfer stehe kein Kostenerstattungsanspruch zu, da er kein Interesse an der Nebenintervention auf Seiten der Beklagten gehabt habe. Ist einer Nebenintervention eine Streitverkündung vorangegangen, genügt für die Angabe des Interesses an der Nebenintervention bereits die Bezugnahme auf die Streitverkündung (BGH vom 16.01.1997, I ZR 208/94, zitiert nach juris, Rn. 17). Hier hat der Streithelfer darüber hinaus bereits erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 15.06.2004 vorgetragen, auf Seiten der Beklagten beitreten zu wollen, um hierdurch Vertragstreue zu wahren und für die Vertragserfüllung Sorge zu tragen. Zudem hatte der Streithelfer ein Interesse daran, dass festgestellt wird, dass das Rechtsverhältnis zwischen ihm und der Beklagten durch dieses Verfahren nicht berührt wird.

Der Kläger kann das Urteil des OLG Hamm vom 19.11.1999 (BauR 2000, 757) nicht für sich fruchtbar machen. In dem dort entschiedenen Fall war der Nebenintervenient statt dem Streitverkünder dessen Gegner beigetreten. So verhält es sich hier jedoch nicht, vielmehr ist der Streithelfer der Beklagten, die ihm den Streit verkündet hat, beigetreten.

Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, da die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts gebieten (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO).

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 90.771,10 € festgesetzt.

Ende der Entscheidung