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Beginn der Entscheidung

Gericht: Brandenburgisches Oberlandesgericht
Urteil verkündet am 09.08.2006
Aktenzeichen: 4 U 15/06
Rechtsgebiete: VOB/B, BGB


Vorschriften:

VOB/B § 2 Nr. 3
VOB/B § 6 Nr. 6
VOB/B § 9
VOB/B § 9 Nr. 2
VOB/B § 9 Nr. 2 Satz 2
VOB/B § 9 Nr. 3 Satz 1
BGB § 273
BGB § 362
BGB § 367
BGB § 641
BGB § 649 Satz 2
BGB § 670
BGB § 683
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Brandenburgisches Oberlandesgericht Im Namen des Volkes Urteil

4 U 15/06 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 09.08.2006

Verkündet am 09.08.2006

In dem Rechtsstreit

hat der 4. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts durch die Richterin am Oberlandesgericht Woerner als Einzelrichterin auf die mündliche Verhandlung vom 19. Juli 2006

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 7. Dezember 2005 teilweise wie folgt abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 10.343,69 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22. April 2005 zu zahlen.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz hat die Klägerin 8 % und die Beklagte 92 % zu tragen; die Kosten des Berufungsverfahrens fallen der Beklagten zur Last.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe:

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung von Werklohn aus einem auf Grundlage des Angebots vom 15. September 2005 geschlossenen VOB-Werkvertrages über die Demontage der vorhandenen Dachkonstruktion und Errichtung einer Stahldachkonstruktion am Bauvorhaben T... 114 in ... in Anspruch. Nach § 15 des Vertrages oblag es der Klägerin, die "zur Sicherung der baulichen Anlage und ihrer Einrichtung erforderlichen Schutzeinrichtungen" anzubringen, hingegen sollten eventuell notwendige provisorische Einhausungen wegen "unvorhergesehener Wetterumbilden" Sache der Beklagten sein, die ebenfalls die anfallenden Kosten für Straßensperrung tragen sollte. Des weiteren hatten die Parteien einen Sicherheitseinbehalt von 5 % und einen Nachlaß von 2 % vereinbart.

Die Klägerin montierte die neue Dachkonstruktion am 20. November 2004. Nachdem es - was in erster Instanz unstreitig war - zwischen der Beklagten und deren Hauptauftraggeber zu Unstimmigkeiten gekommen war, erhielt die Beklagte am 22. November 2004 einen Baustopp. Die Klägerin deckte daraufhin aus Sicherheitsgründen den offenen Dachstuhl mit Planen ab und erstellte unter dem 22. November 2004 die erste Teilrechnung, die sie später auf 8.000,00 € netto korrigierte. Weder hierauf, noch auf die Rechnung für die erforderlichen verkehrsleitenden Maßnahmen und die drei Mahnungen - die letzte war mit Fristsetzung zum 3. Januar 2005 und Kündigungsandrohung versehen - erfolgte eine Zahlung. Vielmehr rügte die Beklagte mit Schreiben vom 3. Januar 2005 unter Hinweis auf eine Mängelauflistung des Bauherrn - die indes nicht vorliegt -, dass die klägerische Leistung nicht mangelfrei sei. Am 11. Januar 2005 kündigte die Klägerin den Bauvertrag und forderte zur Abnahme am 12. Januar 2005 auf. Diesen Termin nahm die Beklagte, der am selben Tag von ihrem Auftraggeber, dem Bauherrn, gekündigt worden war, nicht wahr.

Die Klägerin legte am selben Tag Schlußrechnung über ihre erbrachten Leistungen i.H.v. 11.286,98 €, wobei sie unter der Leistungspos. 4. 633,60 € für die Anmietung der Rüstung im Zeitraum vom 22. November 2004 bis zum 11. Januar 2005 und unter Pos. 5 1.125,00 € für mehrmaliges Nachzurren der Verplanung im genannten Zeitraum ansetzte. In Höhe der zudem geltend gemachten Kosten für Postzustellungen von 62,13 € und des vereinbarten Sicherheitseinbehalts von 5 % nahm die Klägerin die Klage zurück.

Die Beklagte machte gegen ihre Inanspruchnahme geltend, die Klage sei unschlüssig, jedenfalls sei der Anspruch nicht fällig, da die Schlußrechnung nicht prüfbar sei. Die Kündigung gemäß § 9 VOB/B sei unzulässig gewesen, da sie sich mangels ordnungsgemäßer Rechnungslegung nicht in Verzug befunden habe. Bei der Pos. 1. habe eine Mindermenge berücksichtigt werden müssen, denn die Sparren seien um einen Meter kürzer gewesen; die Berechnung der Leistungspos. auf prozentualer Basis sei willkürlich. Eine "fix und fertige" Leistung, wie vertraglich vereinbart, habe die Klägerin nicht erbracht. Die mit den Leistungspos. 4 und 5. abgerechneten Leistungen seien vertraglich nicht geschuldet gewesen. Des weiteren berief sich die Beklagte auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen Beschädigungen an der Dachhaut, der Fassade und der Zwischenwände; infolge mangelhafter Abdeckung sei es zu Feuchtigkeitsschäden in den darunter liegenden Geschoßdecken gekommen. Schließlich müsse sich die Klägerin gemäß § 649 Satz 2 BGB als ersparte Aufwendungen anrechnen lassen, dass sie auf Grundlage eines am 17. Dezember 2004 mit dem Bauherrn geschlosssenen Werkvertrages die nämlichen Leistungen vergütet bekommen habe; insoweit sei ihr Vergütungsanspruch zudem wegen treuwidrigen Verhaltens verwirkt. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil verwiesen (§ 529 ZPO).

Das Landgericht hat der Klage im noch geltend gemachten Umfang vollumfänglich stattgegeben und zur Begründung ausgeführt, die Klägerin könne gemäß § 9 Nr. 3 Satz 1 VOB/B nach Kündigung des Bauvertrages die bis dahin erbrachten Leistungen wie geschehen nach den Vertragspreisen abrechnen.

Die Vergütung sei fällig, denn bei einer vorzeitigen Beendigung des Bauvertrages sei eine Abnahme der Werkleistungen nicht erforderlich. Die Schlußrechnung sei auch prüfbar. Die Kündigung vom 11. Januar 2005 sei wirksam, denn die formalen Voraussetzungen des § 9 Nr. 2 Satz 2 VOB/B lägen vor und die Beklagte habe sich mit der Bezahlung der Teilrechnungen vom 22. und 24. November 2004 in Verzug befunden.

Das Bestreiten des Umfangs der erbrachten abgerechneten Leistungen sei ohne Substanz. Aus dem unsubstantiierten Vortrag, die Klägerin habe um einen Meter kürzere, bereits gelöste Sparren demontiert, resultiere keine zur Kürzung berechtigende Minderleistung. Der Einwand zur Leistungspos. 2 sei im übrigen nicht nachvollziehbar, da eine pauschale Berechnung nicht erfolgt sei. Bei den mit Pos. 3. abgerechneten Kosten handle es sich um weitergeleitete Kosten für die Straßensperrung. Die unter den Pos. 4 und 5 abgerechneten Leistungen seien durch das Angebot gedeckt, wonach notwendige provisorische Einhausungen wegen unvorhergesehener Wetterunbilden Sache des Auftraggebers seien; diese Individualvereinbarung habe Vorrang vor der Vertragsklausel in § 18 des Werkvertrages.

Ein Zurückbehaltungsrecht wegen Mängel sei nicht schlüssig dargelegt. Soweit die Beklagte einen Schadensersatzanspruch i.H.v. mindestens 4.000,00 € geltend mache, gehe es allenfalls um einen aufrechenbaren Gegenanspruch; die Aufrechnung sei indes nicht erklärt worden. Schließlich sei der Vorwurf der Treuwidrigkeit unberechtigt. Angesichts des eingetretenen Schuldnerverzuges sei es der Klägerin unbenommen, für den Fall einer Kündigung Vorsorge zu treffen. Anhaltspunkte dafür, dass sie doppelt abgerechnet habe, seien nicht ersichtlich. Ihre Schlußrechnung gegenüber dem Bauherrn enthielt einen Abzug der "Teilrechnung B..." von 8.000,00 € und die weiteren abgerechneten Leistungen seien in dem zwischen den Parteien des Rechtsstreits erteilten Auftrag nicht enthalten.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie ihr Klageabweisungsbegehren weiter verfolgt. Sie rügt die geschäftsverteilungswidrige Entscheidung durch den Einzelrichter und im übrigen die Verletzung materiellen Rechts. Sie hält die Kündigung weiterhin für unberechtigt und meint, ihr stünde ein Zurückbehaltungsrecht zu. Dieses stützt sie einerseits auf den fehlenden Nachweis der Bauleistungs- und Betriebshaftpflichtversicherung, andererseits darauf, dass sie vom Bauherrn wegen der Beseitigung der Mängel an der Dachhaut, der Fassade und den Zwischenwänden mit Schadensersatzforderungen gemäß der beigefügten Rechnung vom 14. März 2006 (Bl. 115 f.) i.H.v. 24.564,67 € belastet worden sei. Die Vergütungsforderung sei erfüllt bzw. als ersparte Aufwendungen abzuziehen, denn der Bauherr habe die ihm in Rechnung gestellten Leistungen Pos. 1 und 2. seinerseits vollständig beglichen; jedenfalls sei die Geltendmachung treuwidrig.

Mit Schriftsatz vom 12. Juli 2006 trägt die Beklagte zu den behaupteten Mängeln weiter vor und meint, dieser Vortrag sei nicht verspätet, weil sie erst nach Erhalt der Rechnung vom 14. März 2006 die Schadensersatzansprüche habe beziffern können. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei die - unstreitig nicht erfolgte - Abnahme Fälligkeitsvoraussetzung, wie der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 11. Mai 2006 entschieden habe. Nunmehr rügt sie den fehlenden Ansatz der Mindermenge bei der Pos. 1 und macht unter Hinweis auf die mit dem Bauherrn getroffenen Vereinbarungen geltend, die Klägerin sei bezüglich der Pos. 2-6 in Höhe von 18.424,08 € - treuwidrig - bereichert.

Sie beantragt,

unter Abänderung des das angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt mit näheren Ausführungen und unter Bezugnahme auf die terminsvorbereitende Verfügung des Senats vom 5. Mai 2006 (Bl. 122 d.A.) die angefochtene Entscheidung.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache lediglich im tenorierten Umfang Erfolg.

Soweit die Beklagte rügt, es habe anstelle der Kammer der Einzelrichter entschieden und sich hierzu ohne nähere Angaben auf den Geschäftsverteilungsplan beruft, hat die Beklagte diesen lediglich pauschalen und daher nicht berücksichtigungsfähigen Einwand der mangelnden ordnungsgemäßen Besetzung des Gerichts auch auf den Hinweis des Senats in seiner terminsvorbereitenden Verfügung vom 5. Mai 2006 (Bl. 122 d.A.) nicht konkretisiert.

Der Klägerin steht ein Vergütungsanspruch in Höhe von 10.343,69 € zu. Dabei kann letztlich dahinstehen, ob sie den Bauvertrag gemäß § 9 Nr. 2 VOB/B wirksam gekündigt hat oder aber von einer einvernehmlichen Vertragsauflösung auszugehen ist, nachdem der Beklagten selbst der Auftrag vom Bauherrn entzogen wurde und sie an einer Fortsetzung des Vertrages mit der Klägerin kein Interesse hat.

1.

Der Vergütungsanspruch ist entgegen der Auffassung der Klägerin fällig.

a) Der Einwand der mangelnden Prüffähigkeit der Schlußrechnung vom 12. Januar 2005 greift nicht durch. Die Klägerin hat darin die einzelnen erbrachten Leistungen nach den vertraglich vereinbarten Einheitspreisen abgerechnet. Soweit die Beklagte in ihrer Berufungsbegründung behauptet hat, der Rostschutzanstrich sei "in der Pauschalvergütung" enthalten gewesen, handelt es sich - worauf der Senat am 5. Mai 2006 hingewiesen hatte - um neues Vorbringen im Berufungsrechtszug, das mangels Zulassungsgründen nicht zuzulassen ist. Dieser Einwand wird bei verständiger Würdigung des Schriftsatzes vom 12. Juli 2006 auch nicht mehr aufrechterhalten.

Dass die zunächst gelegte Schlußrechnung Umsatzsteuer auswies ist, ebenso wie der Umstand, dass die Schlußrechnung weder den einprozentigen Abzug für Baustrom und Bauwasser gemäß § 15 Abs. 1 des Bauvertrages noch den in Ziffer 10 der Anlage Nr. 1 zum Vertrag vereinbarten Nachlaß von 2 % berücksichtigte, nicht eine Frage der Prüffähigkeit, sondern der inhaltlichen Richtigkeit der Schlußrechnung.

b) Wie der Senat im Verhandlungstermin eingehend ausgeführt hat, vermag sich die Beklagte auch im Ergebnis nicht unter Hinweis auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 11. Mai 2006 - VII ZR 146/04 - auf die fehlende Abnahme der klägerischen Werkleistung gemäß § 641 BGB stützen.

Damit hat der 7. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs zwar, wie bereits in verschiedenen vorangegangenen Entscheidungen angekündigt, nunmehr ausdrücklich erkannt, dass eine Abnahme auch im Falle eines vorzeitig beendeten Werkvertrages grundsätzlich für die Fälligkeit der Vergütung erforderlich ist. Hier liegt indes einer derjenigen vom Bundesgerichtshof seit jeher anerkannten Ausnahmefälle vor, bei denen die Abnahme entbehrlich ist, weil eine Erfüllung des Werkvertrages nicht mehr verlangt wird. Die Beklagte trägt nämlich in ihrer Berufungsbegründung vom 28. März 2006 und nochmals ausdrücklich in ihrem Schriftsatz vom 12. Juli 2006 (dort auf Seite 7, drittletzter Absatz) vor, dass die von ihre gerügten Mängel und Beschädigungen zwischenzeitlich durch den Bauherrn beseitigt und ihr hierfür die insoweit entstandenen Kosten von 24.564,67 € am 14. März 2006 in Rechnung gestellt worden seien. Mithin verlangt die Beklagte, auch wenn sie trotz entsprechenden Hinweises der Kammer im Urteil und des Senats in seiner terminsvorbereitenden Verfügung stets meint, den vermeintlichen Schadensersatzanspruch im Wege des Zurückbehaltungsrechts geltend machen zu können, nicht (mehr) Erfüllung des Vertrages - durch Beseitigung eventueller Mängel. Anderes behauptet auch die Beklagte nicht; sie hat im Verhandlungstermin lediglich wiederholt, es fehle an einer fälligkeitsbegründenden Abnahme, ohne darzutun, welche Mängel denn - über die den Schadensersatzanspruch auslösenden hinaus - noch zu beseitigen gewesen wären.

Im übrigen ist - auch dies hat der Senat im Termin dargestellt - von der Abnahmereife der erbrachten Leistungen auszugehen, weil das Vorbringen der Beklagten zu den behaupteten Mängeln, die in erster Instanz mit "Beschädigungen an der Dachhaut, der Fassade und den Zwischenwänden" wegen einer "mangelhaften Abdeckung ihrer Arbeitsbereiche" angegeben waren, unzureichend war. Soweit sie erstmals mit Schriftsatz vom 12. Juli 2006 näher zu den vermeintlichen Beschädigungen vorträgt, ist dieser Vortrag neu im Berufungsrechtszug und mangels Zulassungsgründen nicht zuzulassen (§ 531 Abs. 2 ZPO). Dass sie - wie sie vorträgt -die Schadensersatzansprüche vor Erhalt der entsprechenden Rechnung des Bauherrn vom 14. März 2006 nicht habe beziffern können, vermag das Versäumnis in erster Instanz, die behaupteten Mängel hinreichend konkret und die formalen Voraussetzungen für hierauf gestützte Ansprüche vorzutragen, ersichtlich nicht zu entschuldigen.

2.

Der Vergütungsanspruch besteht indes lediglich in Höhe von 10.343,69 €.

a) Die gegen die einzelnen Leistungspositionen erhobenen Einwände der Beklagten greifen nicht durch.

aa) Der Klägerin steht eine Vergütung für die Leistungsposition 2 in der geltend gemachten Höhe von 3.000,00 € zu. Soweit die Beklagte meint, bei der Leistungsposition 1 sei gemäß § 2 Nr. 3 VOB/B eine Mindermenge anzusetzen, weil die demontierten Sparren um einen Meter kürzer gewesen seien, kann sie damit nicht durchdringen. Die Klägerin hat bereits mit ihrer Replik vom 8. August 2005 (Bl. 58 d.A.) vorgetragen, dass eine Vergütung nicht nach Metern, sondern - so wie auch abgerechnet wurde - nach Stückzahl der demontierten und entsorgten Sparren vereinbart war; diesem Vorbringen ist die Beklagte im Nachgang, namentlich in ihrem Schriftsatz vom 6. Dezember 2005, nicht entgegengetreten.

bb) Der gegen die Vergütung der Leistungsposition 2 erhobene Einwand, der Rostschutzanstrich sei in der Pauschalvergütung enthalten gewesen, ist, wie oben unter Ziffer 1. a) dargelegt, unberechtigt.

cc) Gegen Grund und Höhe der Kosten für die Straßensperrung (Leistungspos. 3) erhebt die Beklagte keine Einwände.

dd) Soweit es die Leistungspos. 4 und 5. betrifft, ist zweifelhaft, ob der Kammer darin gefolgt werden kann, dass die im Leistungsangebot enthaltene Bestimmung der formularmäßigen Regelung in § 18 des Bauvertrages vorgeht. Der Vertragsinhalt gibt nämlich nichts dafür her, dass das Leistungsangebot der Klägerin Vorrang vor den anderen im Vertragstext fixierten Vereinbarungen haben sollte. Indes besteht der Anspruch auf Erstattung der geltend gemachten Kosten für die während der Dauer des Baustopps bis zur Vertragsbeendigung angemietete Rüstung und dem mehrmaligen Nachzurren der Verplanung, deren Höhe und Erforderlichkeit nicht angegriffen sind, gemäß § 6 Nr. 6 VOB/B.

Die von der Klägerin ergriffenen Einrüstungs- und Abdeckungsmaßnahmen beruhten nach deren in erster Instanz unbestritten gebliebenen Vorbringen darauf, dass die Beklagte einen Baustopp erhielt - den sie an die Klägerin "weitergab" - , weil es zwischen ihr und dem Bauherrn zu Unstimmigkeiten gekommen war. Soweit die Beklagte, der es als Auftraggeber obliegt, darzulegen und ggf. zu beweisen, dass sie die hindernden Umstände nicht zu vertreten hat (Werner/Pastor 10. Aufl. 2002 Rdnr. 1826; OLG Düseldorf BauR 1999, 491), nunmehr mit Schriftsatz vom 12. Juli 2006 erstmals behauptet, der Baustopp sei allein darauf zurückzuführen, dass der Bauherr für seine Änderungswünsche die erforderliche Baugenehmigung nicht eingeholt habe, handelt es sich um neues Vorbringen im Berufungsrechtszug. Zulassungsgründe sind weder dargetan noch ersichtlich.

Darüber hinaus ist der Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag gemäß den §§ 683, 670 BGB begründet, denn die ergriffenen Sicherungsmaßnahmen entsprachen dem Interesse der Beklagten an einer Sicherung der Dachstuhlkonstruktion vor Witterungseinflüssen und ihrem mutmaßlichen Willen. Bei der gebotenen objektiven Beurteilung aller Umstände zum Zeitpunkt der Abdeckung mit Planen hätte die Beklagte sich nicht gegen diese Maßnahme ausgesprochen. Soweit die Beklagte im Verhandlungstermin des Senats die Auffassung vertreten hat, Geschäftsführung ohne Auftrag käme als Anspruchsgrundlage nicht in Betracht, hat sie diese nicht weiter erläutert.

b) Von den danach errechneten 11.224,85 € sind indes - außer dem 5 %igen Sicherheitseinbehalt - gemäß § 15 Abs. 1 des Bauvertrages 1 % für Baustrom und Bauwasser und der in Ziffer 10 der Anlage Nr. 1 zum Bauvertrag vereinbarte Nachlaß von 2 % in Abzug zu bringen, so dass sich die Vergütungsforderung auf 10.343,69 € beläuft:

 Leistungspos. 1-5:11.224,85 €
abzüglich 1 % Baustrom:112,25 €
abzüglich 2 % Nachlaß:224,50 €
 10.888,10 €
abzüglich 5 % Sicherheitseinbehalt:544,41 €
Vergütung:10.343,69 €

3.

Der Geltendmachung der Vergütung steht weder der Einwand der (teilweisen) Erfüllung oder der ungerechtfertigten Bereicherung, noch der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) entgegen.

a) Wie der Senat in seiner terminsvorbereitenden Verfügung vom 5. Mai 2006 dargelegt hat, ist nicht nachvollziehbar, weshalb Leistungen des Bauherrn auf die ihm auf Grundlage des mit der Klägerin geschlossenen Werkvertrages gelegte Schlussrechnung der Klägerin vom 6. April 2005 gemäß den § 362 BGB Erfüllungswirkung im Vertragsverhältnis der Parteien des Rechtsstreits haben kann. Soweit der Bauherr die ihm von der Klägerin in Rechnung gestellten Leistungen bezahlt hat, handelt es sich auch nicht um die Leistung eines Dritten im Sinne des § 367 BGB, vielmehr sind Zahlungen allein auf die eigene Schuld - aus dem Bauvertrag zwischen Bauherrn und Klägerin - erfolgt.

Aus diesem Grund greift auch der Einwand der ungerechtfertigten Bereicherung nicht.

b) Soweit die Beklagte der Klägerin weiterhin treuwidriges Verhalten vorwirft, kann sie auch damit nicht durchdringen. Darauf, dass die Klägerin - wie die Beklagte behauptet - aufgrund der mit dem Bauherrn getroffenen Vereinbarungen diesem gegenüber nicht habe besser gestellt werden dürfen, als bei Fortführung des mit der Beklagten geschlossenen Vertrages, kann sich letztere ohnehin nicht berufen. Inwieweit eine Vergütung für die von der Klägerin dem Bauherrn in Rechnung gestellten Leistungen den zwischen jenen getroffenen Vereinbarungen entspricht oder nicht, ist allein unter den Partnern jenes Bauvertrages zu klären.

Wie das Landgericht zu Recht ausführt, sind die hier geltend gemachten Leistungen nicht doppelt abgerechnet worden. Die Leistungen Pos. 3-5 der Schlußrechnung vom 12. Januar 2005 wurden dem Bauherrn überhaupt nicht in Rechnung gestellt, die hier geltend gemachte Vergütung für die Leistungspositionen 1 (3.000,00 €) und 2. (5.000,00 €) sind in der dem Bauherrn gelegten Schlußrechnung vom 6. April 2005 in Abzug gebracht worden.

4.

Der Beklagten ist es schließlich jedenfalls nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, wegen des fehlenden Nachweises der Bauleistungs- und Betriebshaftpflichtversicherung ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 BGB geltend zu machen. Die Klägerin war zwar gemäß § 19 des Bauvertrages verpflichtet, der Beklagten auf Verlangen das Bestehen dieser Versicherungen "bis zum Abschluß" des Bauvorhabens nachzuweisen. Dass sie diesen Nachweis durch Vorlage des Versicherungsscheines erbracht hat, hat sie zwar behauptet, aber nicht unter Beweis gestellt. Gleichwohl kann die Beklagte hierauf die Zurückhaltung auch nur eines Teils der geschuldeten Vergütung nicht stützen. Nach dem in erster Instanz unbestrittenen Vortrag der Klägerin und ausweislich der handschriftlichen Zusätze auf der als Anlage K 2 zur Klageschrift eingereichten Vertragsurkunde waren die maßgeblichen Daten, nämlich Name und Anschrift der Versicherung und Versicherungsnummer, im Vertrag angegeben; soweit der Geschäftsführer der Beklagten dies im Verhandlungstermin erstmals in Abrede gestellt hat, ist dieser Vortrag neu im Berufungsrechtszug und mangels Zulassungsgründen nicht zuzulassen (§ 531 Abs. 2 ZPO). Bei dieser Sachlage und vor dem Hintergrund, dass angesichts der Beendigung des Bauvertrages ein Interesse der Beklagten an der Vorlage weiterer Nachweise für den Abschluß einer Haftpflichtversicherung, die sie ohnehin nicht unmittelbar in Anspruch nehmen kann, schwer nachvollziehbar ist, erscheint die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts treuwidrig.

5.

Der zuerkannte Zinsanspruch ist dem Grunde und der Höhe nach nicht angegriffen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO n.F.) und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht erfordert (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO n.F.).

Der Gegenstandswert wird gemäß den §§ 47, 48 GKG n.F. auf 10.657,67 € festgesetzt.

Ende der Entscheidung

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