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4 U 187/07 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 16. Juli 2008

Verkündet am 16. Juli 2008

In dem Rechtsstreit

hat der 4. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 11. Juni 2008 durch

die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht Dr. Chwolik-Lanfermann, die Richterin am Oberlandesgericht Dr. Schäfer und den Richter am Landgericht Dr. Fisch

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 20. November 2007 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe:

I.

Die Parteien streiten um die Vergütung von Leistungen der Klägerin im Zusammenhang mit der Erstellung eines Traggerüstes.

Die Klägerin, die im Landschafts-, Tief- und Straßenbau tätig ist, erhielt mit Schreiben des Beklagten vom 16.04.2002 (vgl. Bl. 12 GA) den Zuschlag für die Teilerneuerung eines Brückenbauwerkes über den G... Graben in G.... Der Auftragvergabe lagen die Ausschreibungsunterlagen des Beklagten, unter anderem eine Baubeschreibung und ein Leistungsverzeichnis, sowie das korrespondierende Angebot der Klägerin zugrunde.

In der Leistungsbeschreibung heißt es auf Seite 34 unter Ziffer 02.03.0001 (vgl. Bl. 73 GA):

Traggeruest fuer das gesamte Bauwerk nach statischen, konstruktiven und sicherheitstechnischen Erfordernissen herstellen, ggf. umsetzen und vorhalten. Statische Berechnung aufstellen einschließlich erforderlicher Ausführungspläne. ...

In der Baubeschreibung wird auf Seite 12 unter Ziffer 2.7 "Baugrundverhältnisse" ausgeführt (vgl. Bl. 24 GA):

Diesem Entwurf liegt der Geotechnische Untersuchungsbericht Nr. 927 / 01 des BaugrundIngenieurbüros H... und S... GmbH vom 26.01.2001 zugrunde. Nach der Baugrunduntersuchung lassen sich die Bodenverhältnisse wie folgt beschreiben:

Bis ca. 2,50 m unter GOK wurden sandige teils aufgefüllte Bodenschichten örtlich mit humosen Beimengungen angetroffen. Bis ca. 4,10 m unter GOK sind diese von zersetztem Tor unterlagert. Unterhalb von 4,10 m wurden bis zur Endteufe örtlich schluffige Fein- bis Mittelsande ermittelt.

Die ab ca. 4,10 m unter Gelände angetroffenen mitteldicht bis dicht gelagerten Sande sind als gut tragfähig eingestuft, besitzen eine hohe Scherfestigkeit sowie eine geringe Setzungstendenz.

Die Baugrunduntersuchungen können bei der ausschreibenden Stelle eingesehen werden. Sie werden bei Auftragserteilung übergeben.

Vertragbestandteil wurden nach der Baubeschreibung (vgl. Bl. 39 GA) auch die Zusätzlichen Technischen Vertragsbedingungen für Kunstbauten, in denen es unter Ziffer 12.1.3 "Gründung" heißt (vgl. Bl. 140 GA):

Ein vom Auftraggeber zur Verfügung gestelltes Baugrundgutachten gilt nur für die Gründung des ausgeschriebenen Bauwerkes. Es ist auf die Gründung des Traggerüstes nicht ohne weiteres übertragbar. Für Bauvorlagen hat der Auftragnehmer erforderlichenfalls ein ergänzendes Gründungsgutachten vorzulegen.

Die Klägerin hatte im Rahmen ihres Angebotes die Position "Traggerüst" mit einem Nettobetrag in Höhe von 1.604,90 € beziffert (vgl. Bl. 94 GA). Dieser Ansatz war jedoch, bedingt durch einen Fehler in der Programmtechnik der Klägerin, verfehlt. Die auf der Basis einer Gründung des Traggerüstes mittels Straßenbauplatten vorgenommene tatsächliche Kalkulation belief sich vielmehr auf 16.049,00 €. Die Klägerin hatte sich im Rahmen des Bietergesprächs am 12.04.2002 jedoch bereit erklärt, die Leistung zu dem im Angebot enthaltenen Preis zu erbringen.

Nach Erteilung des Zuschlags stellte sich heraus, dass aufgrund der vorgefundenen Bodenverhältnisse eine Gründung des Traggerüstes mit Straßenbauplatten nicht möglich war. Die Klägerin sah sich daher gezwungen, zur Gründung des Gerüstes Rammpfähle in die Erde einzubringen.

Die von der Klägerin erbrachten Bauleistungen wurden von dem Beklagten am 13.05.2003 abgenommen.

Unter dem 21.05.2003 legte die Klägerin ihre Schlussrechnung (vgl. Bl. 104 ff. GA). In dieser sind neben der - von dem Beklagten beglichenen - Position 03.03.0001 "Traggerüst" in Höhe von 1.604,90 €, unter anderem folgende zusätzliche Positionen enthalten, deren Bezahlung der Beklagte abgelehnt:

00.02.0001Z

zusätzliche Leistungen "Einrichtung zur Verkehrssicherung, Einrichtung zur Verkehrssicherheit" wegen unverschuldeter Unterbrechung (Gründung Rammpfähle 27.5.-1.7.02 = 35 KT und Witterung 20.12.02-24.3.03 = 94 KT); lt. Urkalkulation 9,03/KT 129,000 KT x 9,03 € = 1.164,87 €

00.02.0004Z

zusätzliche Leistungen "Lichtzeichenanlage zur Verkehrssich Verkehrss. einb. LZA automatisch" wegen unverschuldeter Unterbrechung (Gründung Rammpfähle 27.5.-1.7.02 = 35 KT und Witterung 20.12.02-24.3.03 = 94 KT); lt. Urkalkulation 21,00/KT 129,000 KT x 21,00 € = 2.709,00 €

00.02.0005Z

zusätzliche Leistungen "Mobile Schutzwände nach TL Transpor Mobile Stahlschutzwand"

wegen unverschuldeter Unterbrechung (Gründung Rammpfähle 27.5.-1.7.02 = 35 KT und Witterung 20.12.02-24.3.03 = 94 KT); lt. Urkalkulation 0,13/KT/m, 25 m lang

3.225,000 KT*m x 0,13 € = 419,25 €

0N.02. 2. Nachtrag, 27.09.02

0N.02.0004

Überarbeitung von Pos. 0N01.0005 des 1. Nachtrags: Einbau von IP-Trägern HEB 300, je 7,5 m lang, mit je 1 Stk. Fußplatte

16,000 Stk x 1.897,09 € = 30.353,44 €

Nach der Durchführung eines Verhandlungstermins bei dem Ministerium ... des Beklagten lehnte das Ministerium die Vergütung der Nachforderungen zur Gründung des Traggerüstes mit Bescheid vom 22.04.2003 (vgl. Bl. 128 f. GA) ab.

Mit Schreiben vom 12.06.2003 (vgl. Bl. 209 GA) teilte der Geschäftsführer der Klägerin dem Br... Straßenbauamt W... wörtlich mit:

... Telefonisch sagte mir Frau T..., dass sie sich auf die Entscheidung des Ministeriums ... bezieht, in der unsere Nachtragsforderung abgelehnt wird. Dagegen erhebe ich zum wiederholten Male Einspruch. ...

Mit der Klage begehrt die Klägerin von dem Beklagten - nach teilweiser Klagerücknahme in der ersten Instanz - die Zahlung eines Betrages von 40.190,00 € (brutto) für die oben näher dargestellten Positionen der Schlussrechnung.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).

Das Landgericht hat die Klage nach Vernehmung der Zeugen Dr. M..., K... und B... mit Urteil vom 20.11.2007 abgewiesen.

Zur Begründung hat das Landgericht in seiner Entscheidung ausgeführt, dass der Vergütungsanspruch nicht bereits an der Ausschlussregelung § 18 Nr. 2 Satz 3 VOB/B scheitere, da die Klägerin mit ihrem Schreiben vom 12.06.2003 deutlich ihren Einspruch gegen die ablehnende Bescheidung der Nachtragsvergütung erklärt habe. Dennoch habe die Klägerin aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt einen Anspruch auf Zahlung der begehrten Nachvergütung.

Ein Vergütungsanspruch folge insbesondere nicht aus einer entsprechenden Nachtragsvereinbarung, da die beweisbelastete Klägerin das Zustandekommen einer solchen Vereinbarung nicht habe nachweisen können. Der Zeuge K... habe zu einer etwaigen Nachtragsvereinbarung nichts bekunden können. Die Zeugen Dr. M... und B... hätten sich zwar übereinstimmend an ein Telefonat erinnert, in dessen Verlauf der Zeuge Dr. M... der Bauüberwacherin des Beklagten, der Zeugin B..., erläutert habe, dass eine andere Ausführung der Gründung des Traggerüstes als ursprünglich geplant, nämlich eine Rammpfahlgründung, notwendig sei und daher Mehrkosten entstehen würden. Auch hätten die Zeugen übereinstimmend berichtet, dass Frau B... der geänderten Ausführung nichts entgegenzusetzen hatte und um eine möglichst schnelle Umplanung, Materialbestellung und Ausführung gebeten habe, um die weitere Bauausführung nicht zu verzögern. Weder der Zeuge Dr. M... noch die Zeugin B... hätten aber bekunden können, dass eine Vereinbarung über die Tragung der Mehrkosten durch den Beklagten getroffen worden sei. Auch daraus, dass dieser später einen Teil der notwendigen Umplanungskosten übernommen habe, lasse sich nichts herleiten. Zwar möge dies die Hoffnung der Klägerin auf eine Übernahme sämtlicher Mehrkosten durch den Beklagten bekräftigt haben, eine konkludente Vereinbarung könne hieraus jedoch nicht abgeleitet werden. Allein die Anweisung der Bauüberwacherin, die Bauausführung trotz notwendiger Umplanung schnellstmöglich fortzuführen, führe nicht zu einer Verpflichtung des Beklagten, die Mehrkosten zu tragen. Dies müsse sich vielmehr nach den ursprünglichen vertraglichen Vereinbarungen und den darin getroffenen Risikozuweisungen richten. Danach habe die Klägerin die entstandenen Mehrkosten zu tragen. Zwar trage grundsätzlich der Auftraggeber das Baugrundrisiko, schon weil es sich um den vom Auftraggeber im Sinne der §§ 644 ff. BGB zur Verfügung zu stellenden Stoff handele. Dem Auftragnehmer dürfe insoweit ein ungewöhnliches Wagnis nicht aufgebürdet werden. Verwirkliche sich das Baugrundrisiko, stünden dem Unternehmer Mehrvergütungsansprüche nach § 2 Nr. 5 VOB/B gleichwohl nur bei Unvorhersehbarkeit der Erschwernisse zu. Dies sei dann nicht der Fall, wenn diese dem Auftragnehmer als Fachunternehmen aufgrund einer Inaugenscheinnahme oder einer lückenhaften Ausschreibung bereits erkennbar gewesen seien. So liege es hier. Das Leistungsverzeichnis habe dem Bieter die Verantwortung für die statische Berechnung des Traggerüstes zugewiesen, die Klägerin habe daher alle ihr zur Verfügung stehenden Unterlagen berücksichtigen und in eigener Verantwortung prüfen müssen, welche besonderen Gründungsmaßnahmen ihrer Kenntnis nach aufgrund der besonderen Gegebenheiten notwendig seien. Das der Ausschreibung beigefügte Baugrundgutachten habe sich erkennbar nur auf die Gründung des ausgeschriebenen Bauwerks bezogen und sei nicht ohne Weiteres auf die Gründung des Traggerüsts übertragbar gewesen. Nach den Zusätzlichen Technischen Vertragsbedingungen für Kunstbauten sei es Sache der Klägerin gewesen, für die Bauvorlage ein ergänzendes Gutachten vorzulegen, so dass sie nicht auf die Angaben in dem von dem Beklagten eingeholten Baugrundgutachten habe vertrauen dürfen. Die Klägerin hätte die Ausschreibung als risikoreich erkennen können und vor Abgabe des Gebots die Bodenverhältnisse überprüfen müssen. Wenn die Klägerin hierzu nicht in der Lage gewesen sei, hätte sie das erkennbare Risiko einer Fehleinschätzung mit dem Beklagten erörtern oder der Gefahr durch Abgabe eines Alternativangebots für andere Bodenverhältnisse vorbeugen müssen. Dies habe sie unterlassen und damit zum Ausdruck gebracht, dass sie die mit der Ausschreibung verbundenen Risiken tragen werde; hieran müsse sie sich festhalten lassen.

Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihr erstinstanzliches Begehren weiter.

Die Klägerin rügt, dass das Landgericht sowohl die zwischen den Parteien bestehenden vertraglichen Grundlagen als auch die Beweisaufnahme unzutreffend gewürdigt habe.

Das Landgericht habe zutreffend erkannt, dass das Baugrundrisiko bei dem Beklagten liege. Zu Unrecht sei das Landgericht jedoch davon ausgegangen, dass die Erschwernisse für sie, also die Klägerin, vorhersehbar gewesen seien. Denn sie hätte diese weder durch eine Inaugenscheinnahme noch aufgrund der Ausschreibung erkennen können. Die Ausschreibungsunterlagen seien bezüglich der Beschreibung der Bodenverhältnisse nämlich nicht ersichtlich lückenhaft, sondern fehlerhaft gewesen. Sie habe nach den diesbezüglichen Angaben des Beklagten von einem gut tragfähigen Baugrund ausgehen dürfen, der tatsächlich nicht vorhanden gewesen sei. Eine Begründung der Annahme, das Gutachten sei nur für die Gründung des Bauwerkes, nicht jedoch für die Gründung des Traggerüstes relevant, lasse das angefochtene Urteil vermissen. Folgte man der Ansicht des Landgerichts, würde dies zu untragbaren Ergebnissen führen. Jeder Bieter müsste dann trotz eines vom Auftraggeber beigebrachten Gutachtens vor Abgabe seines Gebots auf eigene Kosten ein Baugrundgutachten erstellen lassen; im Übrigen müsste er nicht nur das vorgelegte Baugrundgutachten auf seine Richtigkeit überprüfen, sondern sämtliche den Ausschreibungsunterlagen beigefügte Unterlagen. Dies weiche in eklatanter Weise von dem Grundsatz ab, dass der Auftraggeber für die Richtigkeit der von ihm vorgelegten Unterlagen hafte, und verstoße zudem gegen die Regelungen des § 9 VOB/A.

Der Vergütungsanspruch stehe ihr aber auch deshalb zu, weil zwischen den Parteien eine Nachtragsvereinbarung zustande gekommen sei. Der Zeuge Dr. M... habe die Erklärungen der Zeugin B..., die ihm nach eigenem Bekunden den Auftrag erteilt habe, den Fortgang des Bauvorhabens voranzutreiben und Material zu bestellen, dahingehend verstehen dürfen, dass der Beklagte nicht nur die Kosten für die Umplanung, sondern auch diejenigen für die geänderte Bauausführung übernehme. Der Zeuge Dr. M... habe zudem unwidersprochen bekundet, dass die Klägerin Nachtragsangebote immer auf der Grundlage der hinterlegten Kalkulation erstellt habe, so dass auch hinsichtlich dieses Nachtrags Einigkeit über Art, Umfang und Vergütung bestanden habe.

Erstmals im Berufungsverfahren trägt die Klägerin vor, dass sie noch vor dem Telefonat ihres Mitarbeiters Dr. M... mit Frau B... dieser mit Schreiben vom 19.06.2002 ein Nachtragsangebot übermittelt habe. Jedenfalls mit Blick auf dieses Angebot habe die Erklärung der Zeugin B... in dem Telefonat, sie, also die Klägerin, solle die Bestellung des Stahls auslösen, nur dahingehend verstanden werden können, dass der Beklagte mit dem Nachtrag einverstanden sei.

Die Klägerin beantragt,

den Beklagten unter Aufhebung des Urteils vom 20.11.2007 zu verurteilen, an sie 40.190,00 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21.06.2003 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt mit näheren Ausführungen das angefochtene Urteil. Er bestreitet, ein Nachtragsangebot vom 19.06.2002 erhalten zu haben und verweist insoweit darauf, dass der diesbezügliche Vortrag im Widerspruch zu den Faxschreiben der Klägerin vom 20.06.2002 und vom 24.06.2002 stehe. Im Schreiben vom 20.06.2006 habe die Klägerin wegen der Notwendigkeit einer Gründung des Traggerüstes durch das Einbringen von Rammpfählen Mehrleistungen angemeldet und die umgehende Übergabe eines Nachtrages in Aussicht gestellt. Auf die Mitteilung der Frau B... vom 21.06.2002, dass ein Nachtrag abgelehnt werde, da die Gründung des Traggerüstes Bestandteil des Leistungsverzeichnisses sei, habe die Klägerin unter dem 24.06.2002 die Einleitung eines "Beweissicherungsgutachtens" und nochmals die Unterbreitung eines Nachtragsangebotes angekündigt. Es könne daher nicht sein, dass die Klägerin ihm bereits unter dem 19.06.2002 ein Nachtragsangebot unterbreitet habe.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet.

1. Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf die geltend gemachte Vergütung der streitgegenständlichen Nachträge weder aus einer entsprechenden Vereinbarung der Parteien noch aus § 631 Abs. 1 BGB, § 2 Nr. 5 VOB/B Ausgabe 2000 (nachfolgend VOB/B).

a) Dem Landgericht ist darin zu folgen, dass ein Anspruchsausschluss gemäß § 18 Nr. 2 Satz 3 VOB/B entgegen der vom Beklagten erstinstanzlich vertretenen Auffassung nicht in Betracht kommt. In ihrem an den Beklagten gerichteten Schreiben vom 12.06.2003 bringt die Klägerin hinreichend deutlich zum Ausdruck, dass sie sich mit der Entscheidung des Ministeriums ... im Bescheid vom 22.04.2003 nicht einverstanden erklärt; dieses Schreiben stellt sich somit als Einspruch gegen die Entscheidung des Ministeriums dar.

b) Das Landgericht ist in seiner Entscheidung zudem zutreffend davon ausgegangen, dass der Klägerin kein Anspruch auf den geltend gemachten Nachtrag aus einer Vereinbarung mit dem Beklagten zusteht. Denn die Klägerin ist den Beweis dafür fällig geblieben, dass sich die Parteien im Rahmen des vor Beginn der Gründungsarbeiten geführten Telefonats zwischen dem Mitarbeiter der Klägerin, Herrn Dr. M..., und der für die Bauüberwachung zuständigen Bediensteten des Beklagten, Frau B..., wirksam darüber geeinigt hätten, dass es sich bei der Gründung des Traggerüstes mit Rammpfählen um eine geänderte Leistung handelt, welche einen Anspruch der Klägerin auf Erstattung des Mehraufwandes begründet. Auf die Frage, ob die Zeugin B... überhaupt berechtigt gewesen wäre, einen Nachtrag auszulösen, kommt es mithin nicht an.

Das nach der Beweisaufnahme gefundene Ergebnis des Landgerichts nicht zu beanstanden; die diesbezüglichen Einwände der Klägerin vermitteln keine Zweifel an der Vollständigkeit und Richtigkeit der erstinstanzlichen Tatsachenfeststellungen (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Wie vom Landgericht in dem angefochtenen Urteil zutreffend herausgestellt, haben sich die Parteien nach den insoweit übereinstimmenden Aussagen der Zeugen Dr. M... und B... nicht darüber verständigt, dass die durch die Abweichung von der ursprünglich geplanten Traggerüsterstellung infolge der erforderlichen Rammpfahlgründung entstehenden Mehrkosten durch den Beklagte getragen werden. Denn selbst der von der Klägerin benannte Zeuge Dr. M... musste im Rahmen seiner Vernehmung einräumen, dass die Bedienstete des Beklagten auf seinen Hinweis, es werde ein Nachtragsangebot geben, nicht reagiert habe, und über die Frage, wer die Kosten für die Lieferung des Stahls und die veränderte Bauausführung trage, "ex-plizit" nicht gesprochen worden sei.

Soweit die Klägerin in der Berufung darauf verweist, dass der Zeuge Dr. M... in seiner Vernehmung geschildert habe, die Zeugin B... habe ihn nach dessen Hinweis auf die Lieferzeiten für Stahl aufgefordert, diesen gleich mitzubestellen, da auch der Beklagte keine andere Lösung für das Problem habe, führt diese Aussage ebenso zu keiner abweichenden Beurteilung wie die von der Klägerin in der Berufung ebenfalls zitierte Aussage der Zeugin B..., die - ohne sich an Einzelheiten des Telefonats erinnern zu können - meinte, es sei im Gespräch darum gegangen, dass sie den Zeugen Dr. M... aufgefordert habe, so schnell wie möglich alles Nötige zu veranlassen, damit die Bauausführung weitergehen könne.

Denn allein aus diesen Aussagen lässt sich keine Beauftragung der Klägerin zur Durchführung von Nachtragsarbeiten herleiten. Der im Kern von beiden Zeugen übereinstimmend geschilderten Aufforderung der Zeugin B... lässt sich nämlich gerade keine Billigung der Auffassung der Klägerin, es handele sich bei der veränderten Gründung des Traggerüstes um einen vergütungspflichtigen Nachtrag, entnehmen. Diese ist - betrachtet man den Gesamtkontext der Erklärung - aus Sicht des Senats vielmehr nur Ausdruck des auch für die Klägerin erkennbaren Wunsches des Beklagten, die Klägerin möge trotz der veränderten Planungen für eine umgehende Weiterführung der Arbeiten Sorge tragen.

Letztlich ist dem Landgericht auch dahingehend zu folgen, dass allein aus der Tatsache, dass der Beklagte einen Teil der notwendigen Umplanungskosten übernommen hat, nicht auf eine konkludente Vereinbarung der Parteien geschlossen werden kann, nach welcher der Beklagte sämtliche Mehrkosten der geänderten Gründung trägt, zumal die Zeugin B... den Grund für die Zahlung, nämlich die Vermeidung einer Behinderung des Baufortschritts, nachvollziehbar dargelegt hat.

Soweit die Klägerin in dem Berufungsverfahren erstmals vorgetragen hat, dass sie noch vor dem Telefonat ihres Mitarbeiters Dr. M... mit Frau B... dieser mit einem Schreiben vom 19.06.2002 ein Nachtragsangebot übermittelt habe, so dass die Erklärung der Zeugin B... in dem Telefonat, sie, also die Klägerin, solle die Bestellung des Stahls auslösen, als Nachtragsbeauftragung zu verstehen gewesen sei, stellt sich dieses - von der Gegenseite bestrittene - Vorbringen als neuer, im zweiten Rechtszug grundsätzlich unbeachtlicher Tatsachenvortrag dar. Gründe, diesen ausnahmsweise nach § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen, sind von der Klägerin weder vorgebracht worden noch sonst ersichtlich.

c) Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Vergütung des Nachtrages nach § 2 Nr. 5 VOB/B.

Nach § 2 Nr. 5 VOB/B hat der Auftragnehmer einen Anspruch auf eine Vergütung von Mehrkosten, wenn durch Änderungen des Bauentwurfes oder andere Anordnungen des Auftraggebers die Grundlagen des Preises für eine im Vertrag vorgesehene Leistung geändert werden.

Während § 2 Nr. 6 VOB/B eine Anspruchsgrundlage für vom Auftraggeber geforderte neue, vom bisherigen Vertragsinhalt überhaupt noch nicht erfasste zusätzliche Leistungen, also eine Erweiterung des Leistungsinhaltes im Rahmen des Vertrages ohne Änderung der bisherigen Verpflichtungen, schafft, greift die Vorschrift des § 2 Nr. 5 VOB/B ein, wenn der Auftragnehmer auf Anordnung des Auftraggebers eine nach dem ursprünglichen Vertrag als solche fortbestehende, vertraglich geschuldete Leistung anders ausgeführt hat, wenn also die Anordnung die Art und Weise der Durchführung der Leistung betrifft (vgl. zur Abgrenzung von § 2 Nr. 5 und § 2 Nr. 6 VOB/B: Keldungs, in: Ingenstau/Korbion, VOB, 16. Aufl., 2007, § 2 Nr. 5 VOB/B Rn. 7 f). Vorliegend war nach dem Vorbringen der Klägerin nicht eine zusätzliche Leistung zu erbringen, sondern die - ohnehin geschuldete - Gründung des Traggerüstes in Abweichung von den Angaben in den Ausschreibungsunterlagen auszuführen. Die Geltendmachung der Mehrvergütung muss sich daher - entgegen der Ansicht der Klägerin, die auf § 2 Nr. 6 VOB/B abstellt - an § 2 Nr. 5 VOB/B messen lassen (i.d.S. auch OLG Köln, Urteil vom 03.03.2000 - 11 U 46/98, Rn. 104 ff., JURIS).

Allerdings scheitert ein Anspruch aus § 2 Nr. 5 VOB/B daran, dass die an den Zeugen Dr. M... gerichtete Aufforderung der Zeugin B..., die Klägerin möge die geänderten Planungen ausführen, nicht zu einer Erweiterung der vertraglichen Verpflichtungen der Klägerin geführt hat.

Anerkannt ist, dass die Erschwerung der Ausführung infolge der Bodenbeschaffenheit unter § 2 Nr. 5 VOB/B fallen kann, wenn die tatsächlich erforderliche Leistung von der ausgeschriebenen abweicht und der Auftraggeber nach einem entsprechenden Hinweis die Leistungen auf der Grundlage der tatsächlichen Verhältnisse in geänderter Form ausführen lässt, also eine entsprechende Anordnung trifft (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 04.06.1991 - 23 U 173/90, BauR 1991, 774, 775; OLG Köln, a.a.O.; ähnlich Thüringer OLG, Urteil vom 19.12.2001 - 7 U 614/98, BauR 2003, 714 ff., welches allerdings auf § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 2 VOB/B abstellt).

Insoweit hat das Landgericht zutreffend herausgestellt, dass das Baugrundrisiko, also die Gefahr unvorhergesehener Erschwernisse aufgrund der Beschaffenheit des Baugrundes, grundsätzlich in die Risikosphäre des Auftraggebers fällt, weil es sich um den vom Auftraggeber im Sinne der §§ 644 f. BGB zur Verfügung zu stellenden Stoff handelt (vgl. Brandenburgisches OLG, Urteil vom 13.09.2007 - Az.: 12 U 214/06, Rn. 34, JURIS; Keldungs, a.a.O., § 2 Nr. 1 VOB/B Rn. 11). Dem Auftragnehmer darf insoweit kein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet werden, es sei denn, der Auftraggeber hat von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, dem Auftragnehmer das Baugrundrisiko vertraglich aufzubürden (vgl. Keldungs, a.a.O., § 2 Nr. 1 VOB/B Rn. 11). Verwirklicht sich das Baugrundrisiko, stehen dem Unternehmer Mehrvergütungsansprüche nach § 2 Nr. 5 VOB/B gleichwohl nur zu, wenn die Erschwernisse für ihn unvorhersehbar waren, was jedenfalls dann nicht der Fall ist, wenn sie für den Auftragnehmer als Fachunternehmen aufgrund einer Inaugenscheinnahme oder eine lückenhaften Ausschreibung bereits erkennbar gewesen sind (vgl. Brandenburgisches OLG, a.a.O.; OLG Köln, a.a.O.; Keldungs, a.a.O., § 2 Nr. 5 VOB/B Rn. 16).

Nach diesen Grundsätzen trägt vorliegend die Klägerin das Risiko von Erschwernissen der Gründung des Traggerüstes durch eine vom Baugrundgutachten abweichende Bodenbeschaffenheit.

Denn in der Leistungsbeschreibung heißt es auf Seite 34 unter Ziffer 02.03.0001 (Bl. 73 GA) für das hier in Rede stehende Traggerüst wörtlich:

Traggeruest fuer das gesamte Bauwerk nach statischen, konstruktiven und sicherheitstechnischen Erfordernissen herstellen, ggf. umsetzen und vorhalten. Statische Berechnung aufstellen einschließlich erforderlicher Ausführungspläne. ...

Durch diese Formulierung wird eine umfassende Pflicht der Klägerin zur Erstellung eines Traggerüstes nach den statischen, konstruktiven und sicherheitstechnischen Erfordernissen, einschließlich des Aufstellens der statischen Berechnung und der Ausführungspläne statuiert, welche durch die Angaben in der Baubeschreibung auf Seite 12 unter Ziffer 2.7 "Baugrundverhältnisse" keine Einschränkung dahingehend erfährt, dass diese sich auf die vorgegebenen Bodenverhältnisse beschränkt, so dass es auf die zwischen den Parteien umstrittene Frage, ob nach diesen eine Gründung des Gerüstes mit Straßenbauplatten überhaupt möglich gewesen wäre, nicht ankommt.

Zwar könnte für eine Beschränkung der sich aus der Leistungsbeschreibung ergebenden Pflicht der Klägerin zur Erstellung eines Traggerüstes auf die Erstellung eines solchen, welches allein den beschriebenen Baugrundverhältnissen gerecht wird, die Tatsache sprechen, dass durch den Beklagten Angaben zu den Baugrundverhältnissen in der Baubeschreibung getätigt worden sind.

Allerdings bestimmen die Zusätzlichen Technischen Vertragsbedingungen für Kunstbauten, die nach Ziffer 5.2 der Bauausschreibung als anzuwendende Zusätzliche Technische Vertragsbedingungen ebenfalls zum Bestandteil der Ausschreibung gemacht worden sind, unter Ziffer 12.1.3 ausdrücklich, dass ein vom Auftraggeber zur Verfügung gestelltes Baugrundgutachten nur für die Gründung des ausgeschriebenen Bauwerkes gelte und auf die Gründung des Traggerüstes nicht ohne Weiteres übertragbar sei, sondern der Auftragnehmer für Bauvorlagen erforderlichenfalls ein ergänzendes Gründungsgutachten vorzulegen habe.

Unter Berücksichtigung dieser Regelung ist das Landgericht zu Recht davon ausgegangen, dass sich der Umfang der geschuldeten Leistungen der Klägerin im Zusammenhang mit der Erstellung des Traggerüstes nicht nach den Angaben des Beklagten zu den Baugrundverhältnissen in der Baubeschreibung und in dem Geotechnischen Untersuchungsbericht Nr. 927 / 01 des Baugrund-Ingenieurbüros H... und S... GmbH vom 26.01.2001 beurteilt. Denn nach der Leistungsbeschreibung ist es Sache der Klägerin, eine statische Berechnung für das Gerüst zu erstellen, diese hat alle ihr zur Verfügung stehenden Unterlagen berücksichtigen und in eigener Verantwortung prüfen müssen, welche Gründungsmaßnahmen nach ihrer Kenntnis der Dinge aufgrund der besonderen örtlichen Gegebenheiten notwendig sind.

Insoweit kann Bezug genommen werden auf die Ausführungen des Landgerichts in dem angefochtenen Urteil, welches im Wesentlichen den Gründen der oben bereits zitierten Entscheidung des OLG Köln (Urteil vom 03.03.2000 - 11 U 46/98, Rn. 112 ff. JURIS) folgt, ohne dies ausdrücklich herauszustellen. Die Klägerin durfte die beschriebenen Bodenverhältnisse für die Errichtung des Traggerüstes nicht als endgültige und verlässliche Einstufung ansehen, die alle Risiken bezüglich einer notwendigen Veränderung ausschließt, auch wenn es nach der Bauausschreibung nahe lag, dass sich auch die Gründung des Traggerüstes nach den unter Ziffer 2.7 beschriebenen Baugrundverhältnisse beurteilt. Nach der Ausschreibung ist für die Klägerin vielmehr erkennbar gewesen, dass die Baugrundverhältnisse bezogen auf das Traggerüst vor Beginn der Arbeiten überprüft werden mussten.

Die Klägerin hätte als Fachfirma die Leistungsbeschreibung daher zumindest als risikoreich erkennen können und vor Abgabe ihres Angebotes die Bodenverhältnisse überprüfen müssen, was sie nicht getan hat. Ob ihr, wie vom Landgericht in der angefochtenen Entscheidung und vom OLG Köln im Urteil vom 03.03.2000 - 11 U 49/98 - dargelegt, für den Fall, dass sie zur Prüfung der Bodenverhältnisse - etwa aus finanziellen Gründen - nicht in der Lage gewesen wäre, tatsächlich die Möglichkeit offen gestanden hätte, das erkennbare Risiko einer Fehleinschätzung mit dem Beklagten zu erörtern oder aber ein Alternativangebot für den Fall anderer Bodenverhältnisse abzugeben, muss nicht entschieden werden. Denn jedenfalls wenn die Klägerin - wie hier - ihr Angebot vorbehaltlos abgibt und damit zum Ausdruck bringt, dass sie die mit der Leistungsbeschreibung erkennbar verbundenen Risiken tragen werde, muss sie sich daran auch festhalten lassen.

Ein anderes Ergebnis lässt sich auch nicht mit Blick auf § 9 Nr. 1 und 3 VOB/A rechtfertigen, und zwar unabhängig von der Frage, ob diese Vorschriften bereits bei einem möglichen Vergütungsanspruch nach § 2 Nr. 5 VOB/B Beachtung finden müssen oder ein Verstoß gegen diese einen Schadensersatzanspruch des Auftragnehmers begründet.

Denn entgegen der Ansicht der Klägerin verstößt eine Ausschreibung, die Angaben zum Baugrund enthält, jedoch gleichzeitig erkennen lässt, dass der Bauherr nicht alle Risiken einer geänderten baulichen Ausführung übernehmen will, nicht gegen § 9 Nr. 1 und Nr. 3 VOB/A Ausgabe 2000 (i.d.S. auch OLG Köln, a.a.O., welches sich mit einem möglichen Verstoß der zugrunde liegenden Ausschreibung gegen § 9 VOB/A allerdings nicht näher auseinandergesetzt hat).

Nach § 9 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A sind die Bodenverhältnisse so zu beschreiben, dass der Bewerber ihre Auswirkungen auf die baulichen Anlage und die Bauausführung hinreichend beurteilen kann. Die Vorschrift des § 9 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A ist Ausfluss des grundsätzlich vom Auftraggeber zu tragenden Baugrundrisikos, sie dient dem Schutz des Bieters vor einer fehlerhaften Kalkulation. Zugleich kann aber ein Bieter nicht erwarten, dass der Auftraggeber den Baugrund unter jeglichem Gesichtspunkt, also nicht nur bezogen auf die Ausführung der Baumaßnahme durch Errichtung des Bauwerkes - hier also konkret die Sanierung der Brücke -, sondern auch bezüglich der zur Bauausführung erforderlichen einzelnen Arbeiten - hier der Errichtung des Traggerüstes - prüft, selbst wenn es sich bei der Errichtung des für die Brückenerneuerung erforderlichen Traggerüstes, wie von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat dargelegt, um einen ganz wesentlich Teil der von ihr zu leistenden Arbeiten handelt.

Hiervon geht ersichtlich auch die Regelung in Ziffer 12.1.3 der Zusätzlichen Technischen Vertragsbedingungen für Kunstbauten aus, die jedenfalls im Anwendungsbereich der VOB/A keine eigenständige Bedeutung hätte, wenn man aus § 9 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A eine Verpflichtung des Auftraggebers zur umfassenden Beschreibung der Bodenverhältnisse durch Einholung von Baugrundgutachten auch bezüglich der Gründung eines Traggerüstes herleiten wollte. Die Regelung in den Zusätzlichen Technischen Vertragsbedingungen für Kunstbauten kann daher - entgegen der Ansicht der Klägerin - nicht so verstanden werden, dass diese ausschließlich Pflichten des Auftragnehmers in der Ausführungsphase statuiert und keine Rückschlüsse auf den Inhalt der vereinbarten Leistungsverpflichtung zulässt. Denn wenn den Auftraggeber aus § 9 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A eine Verpflichtung träfen, den Baugrund vor der Ausschreibung auch für die Gründung des Traggerüstes zu untersuchen, bedürfte es nicht eines Hinweises, dass ein vom Auftraggeber zur Verfügung gestelltes Baugrundgutachten nur für die Gründung des ausgeschriebenen Bauwerkes gelte und auf die Gründung des Traggerüstes nicht ohne weiteres übertragbar sei.

Letztlich folgt auch aus § 9 Nr. 3 Abs. 4 VOB/A keine andere Beurteilung. Der Beklagte hat mit seinen Angaben den Anforderungen dieser Regelung genüge getan; eine Verpflichtung, die Bodenverhältnisse auch bezüglich des zu errichtenden Traggerüstes zu beschreiben, lässt sich aus der Norm nicht herleiten (vgl. zu den notwendigen Angaben im Rahmen des § 9 Nr. 3 Abs. 4 VOB/A: Kratzenberg, a.a.O., § 9 VOB/A Rn. 59 ff.).

2. Auch sonstige Ansprüche der Klägerin auf Zahlung einer Mehrvergütung, etwa aus § 2 Nr. 8 VOB/B oder über die Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) bzw. aus § 6 Nr. 6 VOB/B, sind nicht gegeben.

a) Ein möglicher Anspruch aus § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 2 VOB/B, wonach einem Auftragnehmer für eine ohne Auftrag ausgeführte Leistung eine Vergütung dann zusteht, wenn sie für die Erfüllung des Vertrages notwendig war, dem mutmaßlichen Willen des Auftraggebers entsprach und diesem unverzüglich angezeigt wurde, kommt nicht in Betracht. Die Voraussetzungen eines solchen Anspruchs liegen schon deshalb nicht vor, weil die Klägerin das Traggerüst nicht ohne Auftrag errichtet hat, sondern die Errichtung des Gerüstes vertraggemäß erfolgt ist. Auf eine geänderte Ausführung kommt es in diesem Zusammenhang nicht an, da diese von der vertraglichen Verpflichtung der Klägerin umfasst gewesen ist. Aus den gleichen Gründen scheidet auch ein denkbarer Anspruch wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) aus.

b) Auch aus § 6 Nr. 6 VOB/B lässt sich kein Zahlungsanspruch der Klägerin, und zwar gerichtet auf die Begleichung der Position 00.02.0001Z für zusätzliche Leistungen für "Einrichtung zur Verkehrssicherung, Einrichtung zur Verkehrssicherheit" in Höhe von 1.164,87 €, der Position 00.02.0004Z für zusätzliche Leistungen für "Lichtzeichenanlage zur Verkehrssich Verkehrss. einb. LZA automatisch" in Höhe von 2.709,00 € und der Position 00.02.0005Z für zusätzliche Leistungen für "Mobile Schutzwände nach TL Transpor Mobile Stahlschutzwand" in Höhe von 419,25 €, herleiten. Zwar sollen ursächlich für diese Leistungen nach der Schlussrechnung "unverschuldete Unterbrechungen" gewesen sein, allerdings wird von der Klägerin mit der Klage von dem Beklagten die Zahlung einer Mehrvergütung wegen der geänderten Gründung des Traggerüstes gefordert; zu etwaigen Ansprüchen auf eine Entschädigung nach § 6 Nr. 6 VOB/B fehlt es an jeglichem Vortrag.

3. Darüber hinaus hat die Klägerin auch keinen Anspruch auf Schadensersatz aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen.

Zwar ist in der Rechtssprechung anerkannt, dass eine gegen die Regelungen des § 9 VOB/A verstoßende Ausschreibung Schadensersatzansprüche des Auftragnehmers auslösen kann (siehe etwa BGH, Urteil vom 22.11.1965 - VII ZR 191/63, NJW 1966, 498 f.; vgl. auch Kratzenburg, in: Ingenstau/Korbion, a.a.O., § 9 VOB/A Rn. 11). Jedoch verstößt die Ausschreibung - wie oben unter II. 2. dargelegt - nicht gegen § 9 VOB/A, so dass eine Haftung des Beklagten auf die geltend gemachte Nachvergütung ausscheidet.

III.

Die Kostentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, diejenige zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 i.V.m. 709 Satz 2 ZPO.

Die Zulassung der Revision war nicht geboten, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 40.190,00 € festgesetzt.

Ende der Entscheidung