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4 U 190/03 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 09.02.2005

Verkündet am 09.02.2005

In dem Rechtsstreit

hat der 4. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 19.01.2005 durch

die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht ..., die Richterin am Oberlandesgericht ... und die Richterin am Oberlandesgericht ...

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 07.11.2003 abgeändert und die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen hat die Klägerin zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

Gründe:

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagten auf restliche Werklohnzahlung aus einem vorzeitig gekündigten Pauschalpreisvertrag sowie auf Eintragung einer entsprechenden Bauhandwerkersicherungshypothek in Anspruch. In der 1. Instanz hat die Klägerin eine Werklohnforderung in Höhe von 117.806,50 DM (= 60.233,51 €) geltend gemacht. Gegenstand des Berufungsverfahrens ist noch ein Zahlungsanspruch in Höhe von 41.533,47 €.

Dem streitgegenständlichen Verfahren ist unter dem Az: 10 O 223/99 ein auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zur Eintragung einer Vormerkung zur Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek gerichtetes Verfahren vorausgegangen, das aufgrund der Urteile des Landgerichts vom 09.09.1999 und des Senats vom 18.08.2000 zu einer Eintragung einer entsprechenden Vormerkung wegen einer Forderung in Höhe von insgesamt 76.765,26 DM geführt hat. Die Akte 10 O 223/99 ist sowohl vom Landgericht als auch vom Senat beigezogen worden.

Den Rechtsstreitigkeiten liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Die Parteien schlossen unter dem 18.02.1999 einen Hausbauvertrag, der - ausgehend von einem Listenpreis in Höhe von 278.000,00 DM - nach Zusatzvereinbarungen vom 18.02.1999 und 04.03.1999 einen Gesamtpauschalpreis von 351.320,- DM (brutto) vorsah. Grundlage dieses Vertrages war u.a. die VOB/B.

Die Klägerin bzw. die von ihr beauftragten Subunternehmer haben mit den Arbeiten begonnen. Für die "Bodenplatte" sowie für den "Rohbau offen" liegen mit "Abnahmeprotokoll" überschriebene Schriftstücke vom 11.04.1999 und 18.05.1999 vor, die der Beklagte zu 2. unterzeichnet hat.

Unter dem 21.05.1999 haben die Beklagten die fristlose Kündigung des Vertrages erklärt. Dieser Kündigung lag ein Streit der Parteien über die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung auf Abschlagsrechnungen sowie über einen von der Klägerin angeordneten Baustopp zugrunde.

Die Klägerin hat sodann - unter Verwendung eines Briefkopfes der W... Massivhaus Generalübernehmer für Wohnungsbau GmbH - unter dem 16.06.1999 Schlussrechnung gelegt. In dem einstweiligen Verfügungsverfahren (Az. 10 O 223/99) ist die Schlussrechnung am 09.09.1999 unter Verwendung eines Briefkopfes der Klägerin, unterzeichnet durch die zum Termin am 09.09.1999 erschienene bevollmächtigte Vertreterin der Klägerin, Frau B..., erneut vorgelegt und dem Beklagten zu 2. übergeben worden. Mit dieser Schlussrechnung hat die Klägerin 120.485,85 DM (netto) für erbrachte Bauleistungen, 28.260,46 DM (netto) für Planungsleistungen sowie 15.143,11 DM (netto) als ergangenen Gewinn - insgesamt 190.111,73 DM (brutto) - sowie 8.318,17 DM (brutto) für Zusatzleistungen geltend macht. Abzüglich unstreitiger Abschlagszahlungen in Höhe von 77.143,40 DM und einer Reduzierung um 3.480,- DM in Bezug auf die Forderung für Füllsand beläuft sich die Forderung der Klägerin aus der Schlussrechnung auf insgesamt 117.806,50 DM. Die Klägerin hat während des Verlaufs des Verfahrens Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt. Dieser Antrag ist durch Beschluss des Amtsgerichts Charlottenburg vom 24.07.2001 mangels Masse abgewiesen worden. Am 24.04.2003 ist die Klägerin wegen Vermögenslosigkeit im Handelsregister gelöscht worden. Durch Beschluss des Amtsgerichts Charlottenburg vom 13.08.2003 ist der ehemalige Geschäftsführer der Klägerin gemäß § 66 Abs. 5 GmbHG zum Nachtragsliquidator bestellt worden. Die gegen diesen Beschluss eingelegte sofortige Beschwerde des Beklagten zu 2. ist durch das Landgericht Berlin mit Beschluss vom 02.12.2003 zurückgewiesen worden.

Im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.

Mit Urteil vom 07.11.2003 hat das Landgericht der Zahlungsklage im Umfang von 41.355,47 € nebst 4 % Zinsen seit dem 22.10.2000 und entsprechend dem Antrag auf Eintragung der Bauhandwerkersicherungshypothek stattgegeben. Im Übrigen hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es u.a. Folgendes ausgeführt:

Die Klägerin sei aktivlegitimiert. Sie habe die Forderung nicht an die W... Massivhaus Generalübernehmer für Wohnungsbau GmbH abgetreten. Die einzige Abtretungsurkunde, die im Verfahren vorgelegt worden sei, beziehe sich auf eine Abtretung der Forderung auf Vergütung des Füllsandes in Höhe von 7.830,- DM (brutto) durch die W... Bau-GmbH an die Klägerin.

Die Beklagten hätten den Bauvertrag auch nicht wirksam angefochten, da ihr Vortrag zur einem Irrtum nicht ausreichend und nicht erheblich sei. Entsprechendes gelte für eine arglistige Täuschung.

Ein Anspruch auf Vergütung für die erbrachten Leistungen stehe der Klägerin gemäß § 649 BGB unabhängig davon zu, ob die Beklagten zur Kündigung berechtigt gewesen seien oder nicht.

Wegen der Kündigung komme es für die Fälligkeit des Anspruches auch nicht auf die Abnahmen und ihre Wirksamkeit an. Voraussetzung sei vielmehr allein eine prüfbare Schlussrechnung.

Die Schlussrechnung sei formell ordnungsgemäß. Der Umstand, dass die Schlussrechnung nicht unter dem Briefkopf der Klägerin abgefasst sei, sei unerheblich, da sich die Klägerin zum einen den Inhalt der Schlussrechnung durch das unter ihrem Briefkopf verfasste Anschreiben zur Übersendung dieser Schlussrechnung zu eigen gemacht habe. Zum Anderen habe die Klägerin die Schlussrechnung, unterzeichnet durch die dazu bevollmächtigte Architektin ..., am 09.09.1999 erneut zur Akte gereicht.

Die Klägerin habe bei der Abfassung ihrer Schlussrechnung auch die Grundsätze des BGH zur Erstellung einer Abrechnung nach gekündigtem Pauschalpreisvertrag beachtet. Nach dem Ergebnis des Gutachtens des Sachverständigen Dr. Sch... sei die von der Klägerin vorgelegte Kalkulation zur Abgrenzung zwischen den erbrachten und den nicht erbrachten Leistungen auch plausibel, da der danach veranschlagte Anteil des offenen Rohbaus an den Gesamtkosten mit 40,8 % zwar von dem regelmäßigen Verhältnis von etwa 35,04 % abweiche, dies jedoch im Hinblick auf die vorgefertigten Wände angemessen sei. Der Einwand der Beklagten, die Kalkulation könne nach Abzug der vereinbarten Sonderleistungen nicht stimmen, weil dann für einige Gewerke "nichts übrig bleibe" treffe nicht zu, da die Beklagten insoweit für einen Vergleich von den Preisen der Zusatzleistungen die auf alle Leistungen gleichermaßen entfallenden prozentual angesetzten Positionen hätte in Abzug bringen müssen. Im Übrigen sei dieser Vortrag der Beklagten gemäß § 296 Abs. 1 ZPO als verspätet zurückzuweisen. Dies gelte auch für die Einwendungen der Beklagten hinsichtlich der Kalkulation für die übrigen Gewerke.

Der Klägerin stehe der Anspruch jedoch nur insoweit zu, wie sie den offenen Rohbau tatsächlich fertiggestellt habe und er nicht mit Mängeln behaftet sei. Nach Abzug von - im Einzelnen durch das Landgericht begründeten - Vergütungsanteilen wegen Mängeln sowie wegen nicht erbrachter Leistungen, ergebe sich für die Klägerin ein Anspruch von insgesamt 158.027,66 DM (brutto). Rechne man davon die gezahlten beiden Raten in Höhe von insgesamt 77.143,40 DM ab, so verbleibe ein Anspruch in Höhe von 80.884,26 DM (= 41.355,47 €).

Gegen dieses Urteil wenden sich die Beklagten mit ihrer Berufung.

Sie machen zunächst verschiedene formelle bzw. die Zulässigkeit betreffende Einwendungen geltend. So sei die Klägerin infolge der Löschung aus dem Handelsregister nicht mehr parteifähig. Sie könne auch nicht durch ihren ehemaligen Geschäftsführer und vom Amtsgericht Charlottenburg bestellten Nachtragsliquidator, Herrn G...B..., vertreten werden, da der Beschluss des Amtsgerichts Charlottenburg unwirksam sei. Es fehle ferner an einer wirksamen Bevollmächtigung des die Klägerin vertretenden Rechtsanwaltes. Weiter machen die Beklagten geltend, dass "der Aktendeckel mit den geklebten und eingehefteten Schriftstücken" keine Urteilsgrundlage für eine richterliche Entscheidung sei, da es sich bei der Klage, die unter dem AZ: 10 O 378/99 beim Landgericht eingegangen sei, nicht um die Klage der W... Massivhaus GmbH gehandelt habe. Schließlich rügen die Beklagten, das Landgericht habe nicht in der nach dem Geschäftsverteilungsplan vorgesehenen Besetzung entschieden. Darüber hinaus seien die an der Entscheidung beteiligten Richter nicht ordnungsgemäß gewählt.

In der Sache berufen sich die Beklagten darauf, das Landgericht habe nicht beachtet, dass sie bestritten hätten, dass es sich bei der Schlussrechnung um eine Schlussrechnung der Klägerin handele. Die Beklagten hätten die Schlussrechnung nur als eine solche der W...Generalübernehmer für Wohnungsbau GmbH verstehen können.

Hinsichtlich der Frage der Abtretung habe sich der Vortrag der Beklagten auf eine Rückabtretung der Forderung durch die W...-Generalübernehmer für Wohnungsbau GmbH bezogen, die ihrerseits gegenüber der Beklagten erklärt habe, dass sie die Forderung der Klägerin intern durch Abtretung an sich gezogen habe. Die W...-Generalübernehmer für Wohnungsbau GmbH habe auch die Abschlagsrechnungen geltend gemacht.

Die Schlussrechnung sei im Übrigen nicht nachprüfbar, da sich daraus keine Leistungsspezifikationen ergäben. Es sei nicht erkennbar, was die tatsächlich erbrachten Bauleistungen sein sollten.

Die Auftragskalkulation sei in sich auch nicht stimmig. Die Rohbaukostenanteile seien zu hoch angesetzt, andere Teile zu niedrig. Dem Gutachten des Sachverständigen ... könne insoweit nicht gefolgt werden. Das Gutachten sei darüber hinaus deshalb ungeeignet, weil der Sachverständige der Wertermittlung lediglich Fotos und nicht Leistungsnachweise zugrunde gelegt habe. Darüber hinaus habe das Landgericht die jeweils von der Beklagten eingereichten Gutachten des TÜV und des Sachverständigen U... unbeachtet gelassen. Dies gelte insbesondere für die dortigen Wertermittlungen hinsichtlich des Rohbaus.

Zusätzlich in die Rechnung eingestellte Architektenleistungen seien nicht vereinbart worden und auch nicht angefallen; die gesamte Planung sei vor Vertragsschluss bereits von einer Architektin erstellt und von den Beklagten mit 20.000,- DM bezahlt worden.

Die Beklagten berufen sich auch weiterhin auf eine Anfechtung wegen arglistiger Täuschung, die sie zum Einen auf die angeblich vorgetäuschte Firmenstruktur der Klägerin, zum Anderen darauf stützen, sie seien durch die Klägerin darüber getäuscht worden, dass der Werkstoff Poraform verwandt werden solle. Die Klägerin habe nie die Absicht gehabt habe, Poraform zu liefern und habe dieses Material auch tatsächlich nie geliefert. Jedenfalls - so meinen die Beklagten - stehe ihnen aus diesem Grunde ein Anspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss zu, mit dem sie hilfsweise die Aufrechnung erklären.

Wegen der Nichtverwendung von Poraform sowie aufgrund des Umstandes, dass die Klägerin keinen Grund für den angeordneten Baustop gehabt habe, hätten die Beklagten auch wirksam kündigen können. Bei dieser Kündigung habe es sich um eine fristlose Kündigung, nicht um eine Kündigung gemäß § 649 BGB, gehandelt. Schließlich habe das Landgericht der Abnahme eine Bedeutung beigemessen, die ihr nicht zukomme.

Die Beklagten beantragen,

die Klage unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts vom 07.11.2003 - 10 O 378/99 - abzuweisen.

Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 14.06.2004 Anschlussberufung eingelegt, mit der sie die Zahlung weiterer 4.579,55 € geltend gemacht hat. Nach Hinweis des Senats vom 16.06.2004 hat die Klägerin diese Anschlussberufung mit Schriftsatz vom 01.07.2004 zurückgenommen.

Darüber hinaus hat die Klägerin ihre Klage im Umfang von 2.556,46 € hinsichtlich des Vergütungsanspruches für die Verwendung des Werkstoffes Poraform zurückgenommen. Im Übrigen beantragt die Klägerin, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Im Umfang ihres zuletzt gestellten Antrages verteidigt die Klägerin das Urteil des Landgerichts unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrages.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig; sie hat auch in der Sache Erfolg.

1. Dies gilt allerdings nicht, soweit die Beklagten formelle Einwendungen gegen das Urteil des Landgerichts bzw. Einwendungen gegen die Zulässigkeit der Klage geltend machen.

a) Soweit die Beklagten die Auffassung vertreten, dass "der Aktendeckel mit den geklebten und eingehefteten Schriftstücken" keine Urteilsgrundlage für eine richterliche Entscheidung des Landgerichts gewesen sei, da es sich bei der unter dem Az. 10 O 378/99 des Landgerichts eingetragenen Klage nicht um die streitgegenständlichen Klage der Klägerin gegen die Beklagten handeln könne, kann dem nicht gefolgt werden. Für die Entscheidung des Rechtsstreits kommt es nicht darauf an, wann und in welcher Weise die streitgegenständliche Klage beim Landgericht Potsdam das Aktenzeichen 10 O 378/99 erhalten hat. Maßgeblich ist allein, dass in der unter dem Aktenzeichen 10 O 378/99 geführten Akte diejenigen Schriftsätze zusammengefasst worden sind, die tatsächlich von den Parteien gewechselt worden sind. Dies haben die Beklagten jedoch nicht bestritten. Insbesondere haben sie nicht bestritten, dass ihnen die Klageschrift vom 04.08.1999, die die W... Massivhaus GmbH Berlin-Brandenburg als Klägerin ausweist, tatsächlich zugestellt worden ist. Soweit die Beklagten in diesem Zusammenhang angemerkt haben, dass die in der Akte befindliche Zustellungsurkunde als Zustellungsdatum den 22.01.2000 ausweise, während auf dem ihnen zugegangenen Umschlag als Zustellungsdatum der 24.01.2000 vermerkt sei, ist auch dieser Umstand unerheblich, da es für die Entscheidung in der Sache unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt auf den genauen Zeitpunkt der Zustellung ankommt.

b) Die Beklagten können sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, in ihrem Recht auf den gesetzlichen Richter verletzt worden zu sein.

aa) Soweit die Beklagten die ordnungsgemäße Ernennung der an den Entscheidungen in der ersten Instanz beteiligten Richter im Hinblick auf eine nicht ordnungsgemäße Besetzung des Richterwahlausschusses im Land Brandenburg gerügt haben, hat der BGH mit Beschluss vom 16.09.2004 - Az. III ZR 201/03 - ausgeführt, dass ein etwaiger Verfahrensmangel bei der Richterwahl nicht zur Unwirksamkeit der Ernennung der betroffenen Richter führt. Nach Bundesrecht wird der Richter durch Aushändigung einer Urkunde ernannt (§ 17 DRiG). Selbst wenn die gesetzlich vorgeschriebene Beteiligung eines Richterwahlausschusses gänzlich unterblieben wäre, könnte dies lediglich einen Rücknahmegrund begründen und das auch nur, wenn der Richterwahlausschuss die nachträgliche Bestätigung abgelehnt hat (§ 19 Abs. 1 Nr. 2 DRiG). Umso weniger können Unstimmigkeiten zwischen der Richterwahlausschussverordnung und dem Landesrichtergesetz im Land Brandenburg die Wirksamkeit der Ernennung in Frage stellen. Dies gilt erst Recht für die Wirksamkeit der von den ernannten Richtern vorgenommenen Amtshandlungen.

bb) Ein Verstoß gegen den gesetzlichen Richter ist auch nicht in Bezug auf die geschäftsverteilungsplanmäßige Besetzung der Kammer zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vom 14.08.2003 erkennbar. Zwar weist der kammerinterne Geschäftsverteilungsplan in seiner Überschrift in Bezug auf die Geltungsdauer der Geschäftsverteilung eine Unklarheit auf, soweit dort angegeben ist, "vom 01.01.2003 bis 30.06.2003 und ab dem 01.02.2003". Nach der vom Senat eingeholten Auskunft des Vorsitzenden der 10. Zivilkammer sollte mit dem Zusatz "ab dem 01.02.2003" jedoch klargestellt werden, dass der Geschäftsverteilungsplan im Hinblick auf den Eintritt des Vorsitzenden in die Kammer aktualisiert und angepasst worden ist und fortan unbefristet weiter gelten sollte.

Der Kammervorsitzende ist auch zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vom 14.08.2003 ordnungsgemäß durch die stellvertretende Vorsitzende, Frau Richterin am Landgericht N..., vertreten worden. Der Vorsitzende befand sich - wie sich ebenfalls aus seiner Auskunft ergibt - am 14.08.2003 in Urlaub.

c) Die Klage ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt der mangelnden Partei- bzw. Prozessfähigkeit der Klägerin unzulässig oder im Laufe des Verfahrens unzulässig geworden.

aa) Die Klägerin ist trotz der am 24.04.2003 erfolgten Löschung im Handelsregister gemäß § 141 a FGG im vorliegenden Rechtsstreit weiterhin als parteifähig anzusehen.

Der Senat hält an seiner bereits mit der Verfügung der Vorsitzenden vom 11.03.2004 bekundeten Rechtsauffassung fest, dass eine juristische Person auch nach ihrer Löschung im Handelsregister aktiv parteifähig ist, so lange sie noch vermögenswerte Ansprüche geltend macht. Der Umstand, dass die Klägerin nach Zurückweisung des Antrages auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse aufgelöst (§ 60 Nr. 5 GmbHG) und wegen vermuteter Vermögenslosigkeit gelöscht worden ist (§ 141 a Abs. 1 Satz 2 FGG), steht der Parteifähigkeit der Klägerin im vorliegenden Rechtsstreit deshalb nicht entgegen. Zwar hat der BGH in seiner Entscheidung vom 03.04.2003 (NJW 2003, 2231, 2232) nur zur Aktivlegitimation einer vermögenslosen und wegen Zurückweisung eines Insolvenzantrages mangels Masse aufgelösten GmbH Stellung genommen. Der Umstand, dass die Klägerin zusätzlich gemäß § 141 a Abs. 1 Satz 2 FGG wegen vermuteter Vermögenslosigkeit im Handelsregister gelöscht worden ist, ändert jedoch an der Aktivlegitimation nichts. Bereits der Umstand, dass die gelöschte GmbH in einem Rechtsstreit auf Aktivseite einen Anspruch geltend macht, und damit zumindest die Möglichkeit besteht, dass sie noch Vermögen in Form des geltend gemachten Anspruchs haben kann, begründet die für die Prozessführung erforderliche Aktivlegitimation.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den von den Beklagten angeführten Entscheidungen des BGH vom 24.10.1985 (NJW 1986, 850) oder vom 29.09.1981 (NJW 1982, 238). Die Entscheidung vom 24.10.1985 betrifft die Frage, ob eine GmbH nach Ablehnung eines Insolvenzverfahrens mangels Masse einen Anspruch, den sie an einem Dritten abgetreten hat, noch in gewillkürter Prozessstandschaft geltend machen kann, was der BGH mangels schutzwürdigen Eigeninteresses verneint hat. Hier geht es aber um eine eigene Forderung der Klägerin, die sie in eigenem Namen geltend macht. In der Entscheidung des BGH vom 29.09.1981 stand - anders als im vorliegenden Verfahren - nicht ein Aktivprozess einer erloschenen Komplementär GmbH einer KG in Rede; Gegenstand dieses Verfahrens war vielmehr eine gegen die KG und ihre Komplementär-GmbH gerichtete Klage.

bb) Auch zur Frage der Prozessfähigkeit der Klägerin, d.h. zur Frage der wirksamen Vertretung der Klägerin durch den mit Beschluss des Amtsgerichts Charlottenburg vom 13.08.2003 bestellten Nachtragsliquidator, hält der Senat an seiner bereits in der Verfügung der Vorsitzenden vom 11.03.2004 geäußerten Rechtsauffassung fest, wonach der Beschluss des Amtsgerichts Charlottenburg für den Senat bindend ist, da er rechtsgestaltenden Charakter hat und damit für und gegen Jedermann Wirkung entfaltet (KG Berlin, GmbHR 1999, 1202, 1203). Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der Beschluss des Amtsgerichts Charlottenburg nicht gemäß § 134 BGB unwirksam; die Regelung des § 134 BGB ist nur auf Rechtsgeschäfte, nicht auf Gerichtsbeschlüsse anwendbar. Der Umstand, dass das Landgericht Berlin die sofortige Beschwerde des Beklagten zu 2. gegen den Beschluss des Amtsgerichts Charlottenburg mangels Beschwerdebefugnis zurückgewiesen hat, führt auch nicht dazu, dass der Senat die Frage der ordnungsgemäßen Vertretung der Klägerin nunmehr im streitgegenständlichen Verfahren autonom prüfen könnte. Allein die Betroffenheit der Beklagten von der Entscheidung des Amtsgerichts Charlottenburg im vorliegenden Rechtsstreit ändert nichts daran, dass den Beklagten keine Rechtschutzmöglichkeiten gegen den Beschluss zusteht. Schließlich legitimiert die Bestellung des Herrn B... zum Nachtragsliquidator, die nach dem Beschluss des Amtsgerichts Charlottenburg "auf die Vertretung der Gesellschaft in dem vor dem Landgericht Potsdam zum Aktenzeichen 10 O 378/99 anhängigen Rechtsstreit und sich daraus ergebender eventueller Abwicklungsmaßnahmen" beschränkt ist, den Nachtragsliquidator auch zur Vertretung der Klägerin im vorliegenden Berufungsverfahren. Auch das Berufungsverfahren gehört zu dem zum Geschäftszeichen 10 O 378/99 anhängigen Rechtsstreit, da dieser erst mit einer rechtskräftigen Entscheidung abgeschlossen wird.

d) Die Klägerin ist schließlich auch durch ihren Prozessbevollmächtigten ordnungsgemäß vertreten.

Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung vom 19.05.2004 das Original der Vollmachtsurkunde vom 26.05.1999 vorgelegt. Die danach ihrem Prozessbevollmächtigten erteilte Vollmacht ist weder durch den Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens, noch durch dessen Ablehnung mangels Masse unwirksam geworden; diese Wirkung hätte nur die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens haben können. Die Vollmacht ist auch nicht durch Löschung der Klägerin im Handelsregister unwirksam geworden, da die Klägerin - wie bereits ausgeführt - weiter aktivlegitimiert geblieben ist. Schließlich ist auch der Vortrag der Beklagten unerheblich, wonach "eine Überprüfung der Kopie der Vollmachtsurkunde" ergeben habe, dass die Originalurkunde vom 26.05.1999 rückdatiert sei. Diesen Schluss ziehen die Beklagten allein daraus, dass der Prozessbevollmächtigte der Klägerin, Herr Rechtsanwalt B..., im Jahr 1999 im Land Brandenburg noch nicht prozessfähig war. Dies ist jedoch nicht gerechtfertigt. Auch vor dem Wegfall der Beschränkung Postulationsfähigkeit vor den Landgerichten (§ 78 ZPO in der bis zum 01.01.2000 geltenden Fassung) auf in dem jeweiligen Landgerichtsbezirk zugelassene Rechtsanwälte konnte einem nicht in dem Bezirk zugelassenen Rechtsanwalt eine wirksame Prozessvollmacht erteilt werden. Es bestand lediglich die Notwendigkeit, zusätzlich einen am Ort des Prozesses zugelassenen Rechtsanwalt zu beauftragen.

2. Auch wenn danach die Klage zulässig ist und ihr auch keine sonstigen formellen Gesichtspunkte entgegenstehen, so fehlt es doch an der Begründetheit des von der Klägerin geltend gemachten Anspruches.

Unabhängig von der Vielzahl der weiteren zwischen den Parteien diskutierten Fragen steht der Klägerin der geltend gemachte Restwerklohnanspruch jedenfalls deshalb nicht zu, weil sie die geltend gemachte Klageforderung nicht mit Erfolg auf die Schlussrechnung vom 16.06. bzw. 09.09.1999 stützen kann.

a) Zwar ist die Schlussrechnung - gemessen an den Kriterien des § 14 VOB/B - prüffähig. Die Rechnung ist übersichtlich aufgebaut, in dem in der Schlussrechnung als solcher die Gesamtbeträge für (angeblich) erbrachte Bauleistungen, Planungsleistungen und entgangenen Gewinn sowie nachträgliche Sonderleistungen aufgeführt und die Abschlagszahlungen in Abzug gebracht worden sind. In den Anlagen sind die (angeblich) erbrachten Bauleistungen nach Gewerken getrennt unter Angabe der jeweiligen Mengen und Massen aufgelistet und zum Beleg Aufmaß und Berechnungsblätter beigefügt. Darüber hinaus ist zum Beleg für die in Ansatz gebrachten Preise eine Kalkulation beigefügt.

b) Die Abrechnung entspricht - wie bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt hat - auch den formalen Anforderungen, die an die Abrechnung eines vorzeitig gekündigten Pauschalpreisvertrages zu stellen sind. Beim vorzeitig beendeten Pauschalpreisvertrag muss der Auftragnehmer die Vergütung für die erbrachten Leistungen aus dem Vertragspreis ableiten. Dies bedeutet, dass er zunächst die erbrachten Leistungen von den nicht erbrachten Leistungen abgrenzen und sodann das Verhältnis der erbrachten Leistungen zur vereinbarten Gesamtleistung und des Preisansatzes der Teilleistungen zum Pauschalpreis darstellen muss. Liegt - wie hier - dem Pauschalpreisvertrag kein Einheitspreisangebot zugrunde und sind zur Bewertung der erbrachten Leistungen Anhaltspunkte aus der Zeit vor Vertragsschluss nicht vorhanden, so muss der Auftragnehmer im Nachhinein anhand einer Kalkulation die Abgrenzung zwischen den erbrachten und den nicht erbrachten Leistungen sowie die Bewertung der jeweiligen Vergütungsanteile darlegen.

Hier hat die Klägerin eine Kalkulation vorgelegt, bei der sie die gesamten Leistungen in Gewerke aufgeteilt und darüber hinaus die Kalkulation für die einzelnen Gewerke weiter aufgeschlüsselt hat. Die Abgrenzung zwischen den erbrachten und den nicht erbrachten Leistungen ergibt sich insoweit aus dem Vergleich der in die Schlussrechnung eingestellten Leistungen für Planung und Bauarbeiten, die ihrerseits entsprechend der Kalkulation aufgeschlüsselt sind, mit den aus der Kalkulation ersichtlichen Gesamtleistungen. Entsprechendes gilt für die in Bezug auf die erbrachten Leistungen angesetzten Preise im Verhältnis zu den dafür in die Kalkulation eingestellten Preisen, die einschließlich der erbrachten Leistungen den Gesamtpauschalpreis ausmachen.

c) Auch wenn danach die Abrechnung der Klägerin sämtlichen formalen Anforderungen an eine Schlussrechnung bei einem vorzeitig beendeten Pauschalpreisvertrag genügt, so kann die Klägerin ihren Anspruch gegen die Beklagten nicht mit Erfolg auf diese Schlussrechnung stützen, da nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme davon auszugehen ist, dass die Schlussrechnung inhaltlich nicht richtig ist.

Die inhaltliche Richtigkeit einer Schlussrechnung in Bezug auf einen vorzeitig gekündigten Pauschalpreisvertrag setzt hinsichtlich der - hier im Berufungsverfahren allein streitgegenständlichen - Vergütung für die erbrachten Leistungen zweierlei voraus: Zum einen muss die Abgrenzung zwischen den erbrachten und den nichterbrachten Leistungen in Bezug auf die dafür mithilfe der Kalkulation nachträglich bewerteten Teilleistungen in einer Weise erfolgt sein, die - unter dem insoweit nur möglichen Gesichtspunkt der Plausibilität - ausschließt, dass der Werkunternehmer in den kalkulatorischen Bewertungsansätzen Verschiebungen zu Lasten des Auftraggebers vorgenommen, d.h. insbesondere die Vergütungsanteile für die erbrachten Leistungen zu hoch und die Vergütungsanteile für die nicht erbrachten Leistungen zu gering kalkuliert hat. Zum anderen müssen die Leistungen, die der Werkunternehmer als erbracht abrechnet, tatsächlich erbracht worden sein. Beide Voraussetzungen sind vom Werkunternehmer darzulegen und zu beweisen.

Die Klägerin hat bereits den Beweis der Plausibilität ihrer kalkulatorischen Bewertungsansätze für die als erbracht abgerechneten Leistungen nicht zur Überzeugung des Senats geführt.

Zwar hat der Sachverständige Dr. S... in seinem im Auftrag des Landgerichts erstellten Gutachten vom 14.04.2003 ausgeführt, auch wenn der Anteil der von der Klägerin für erbrachte Bauleistungen abgerechneten Kosten an den in ihrer Kalkulation veranschlagten Gesamtbaukosten mit 40,8 % über den in der einschlägigen Literatur genannten Durchschnittswerten von ca. 35,04 % für vergleichbare Leistungen liege, könne dieser Anteil gleichwohl als angemessen plausibel angesehen werden, da angesichts der vereinbarten Verwendung von vorgefertigten Wänden aus Poraform mit werkseitiger Innenbeschichtung und Grundputz außen der Anteil der Kosten bei Putz- und Trockenarbeiten geringer werde.

Diese Ergebnisse des Sachverständigen beruhen jedoch darauf, dass der Sachverständige von Gesamtbaukosten ausgegangen ist, die er in ihren mit den Angaben in der Literatur vergleichbaren Kostengruppen aus dem gesamten zwischen den Parteien vereinbarten Pauschalpreis von 351.320,00 DM, d.h. aus dem Listenpreis von 278.000,00 DM zzgl. der am 18.02.1999 und 04.03.1999 vereinbarten Zusatzleistungen, ermittelt hat.

Aufgrund der Besonderheiten der vertraglichen Vereinbarungen der Parteien sind dem - methodisch vertretbaren - Vergleich der kalkulatorischen Bewertungsansätze der Klägerin mit den in der einschlägigen Literatur aufgeführten durchschnittlichen Preisanteilen vergleichbarer Leistungen an den Gesamtbaukosten nicht die nach dem Gesamtpauschalpreis von 351.320,00 DM bemessenen Gesamtbaukosten zugrunde zu legen. Ausgangspunkt für den Vergleich dürfen vielmehr nur die nach dem Listenpreis von 278.000,00 DM zu bemessenden Gesamtbaukosten (in ihren mit den Literaturangaben vergleichbaren Leistungsgruppen) sein. Die gegen diesen Ansatz gerichtete Einwendung des Sachverständigen in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 26.11.2004, aus den Unterlagen sei nicht eindeutig ersichtlich, welche Leistungen gemäß dem Listenpreis ursprünglich zu erbringen gewesen seien und ob nicht die zusätzlichen Ausbauleistungen zur Gesamtfertigstellung des Hauses erforderlich gewesen wären, trifft nicht zu. Aus der Bauleistungs- und Ausstattungsbeschreibung (Bl. 295 ff. d.A.) ergibt sich vielmehr, dass bereits in dem Listenpreis sämtliche Leistungen enthalten waren, die für die Herstellung eines vollständigen Hauses erforderlich waren. Dass es sich bei den die Zusatzvereinbarungen betreffenden Leistungen um echte zusätzliche Leistungen zu den im Übrigen im Rahmen des Listenpreises zu erbringenden Leistungen handelte, wird darüber hinaus durch den Text der am 18.02.1999 getroffenen Zusatzvereinbarung (Bl. 12 d.A.) bestätigt, in dem zu den Pos. 16 und 17 ausdrücklich angegeben ist "im Festpreis". Auch wenn die Beklagten die ausweislich des Vertragstextes jeweils mit gesonderten Pauschalpreisen in Ansatz gebrachten Zusatzleistungen nicht beauftragt hätten, hätte die Klägerin deshalb die als erbracht abgerechneten Leistungen der Erd-, Stahlbeton-, Mauerwerks-, und Abdichtungsarbeiten (zusammengefasst: offener Rohbau) zu einem Pauschalpreis von 278.000,00 DM erbringen müssen. Daraus folgt jedoch, dass in dem für die Beurteilung der Plausibilität anzustellenden Vergleich mit den Angaben in der Literatur über die Kostenanteile der Leistungen für den "offenen Rohbau" an den Gesamtbaukosten nur die auf den Listenpreis von 278.000,00 DM bezogenen Gesamtbaukosten des zwischen den Parteien vereinbarten Bauvorhabens einzubeziehen sind.

Eine Ausnahme gilt insoweit lediglich für die Maler- und Bodenbelagsarbeiten, die im Rahmen des Listenpreises nicht von der Klägerin, sondern in Eigenleistung erbracht werden sollten, da die Vergleichsangaben in der Literatur, die der Sachverständige herangezogen hat, - nach den Ausführungen des Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung vom 19.01.2005 - Gesamtbaukosten für Häuser betreffen, die diese Arbeiten mit einbeziehen. Die auf diese Leistungen entfallenden Kosten sind deshalb auf die aus dem Listenpreis ermittelten (Netto-)Gesamtbaukosten aufzuschlagen. Eine weitere Ausnahme gilt für die als Zusatzleistung zu einem Preis von 5.000,00 DM (brutto) vereinbarte Verwendung des Werkstoffes Poraform, da diese Zusatzleistung - im Gegensatz zu allen anderen Zusatzleistungen - bereits die von der Klägerin als erbracht abgerechneten Leistungen betraf. Auch die auf diese Leistung entfallenden Nettokosten sind deshalb zusätzlich zum Listenpreis zu berücksichtigen.

Von diesem Ausgangspunkt aus hat der Sachverständige - in Korrektur seines Gutachtens vom 14.04.2003 - im Rahmen der Erläuterung seines Ergänzungsgutachtens im Termin vom 19.01.2005 nachvollziehbar die Gesamtbaukosten der Kalkulation der Klägerin in ihren mit den Angaben in der Literatur vergleichbaren Kostenanteilen mit 225.296,00 DM ermittelt. Zu diesem Gesamtbaukosten steht der Anteil der als erbrachte Leistungen abgerechneten Rohbaukosten in Höhe von 100.150,00 DM in einem Verhältnis von 44,45 %. Dieser Anteil, der verglichen mit dem üblichen Kostenanteil für vergleichbare Leistungen von 35,04 % um mehr als 9 % über dem Üblichen liegt, kann auch unter Berücksichtigung der Ersparnis für Putz- und Trockenarbeiten aufgrund der vorgefertigten Wände aus Poraform mit werkseitiger Innenbeschichtung und Grundputz (außen) nicht mehr als plausibel angesehen werden. Dies gilt insbesondere, weil sich nach den Erfahrungen des Senats in anderen Verfahren die Ersparnis der Kosten bei Putz- und Trockenarbeiten durch die Verwendung fabrikmäßig vorgefertigter Wände mit Innenbeschichtung und Außenputz nur relativ geringfügig auswirkt, da jedenfalls kleinteiligere Putzarbeiten anfallen und auch auf großen Flächen ein Nachputzen lediglich bei bestimmten Wandbelägen entfällt.

Dieses Ergebnis wird darüber hinaus durch die Feststellungen des Sachverständigen in Bezug auf die Pos. 11.3001, 11.3002 und 11.5004 der Schlussrechnung der Klägerin bestätigt.

In der ergänzenden schriftlichen Stellungnahme vom 26.11.2004 zu seinem Gutachten vom 24.04.2003 hat der Sachverständige nämlich bereits ausgeführt, dass die von der Klägerin unter den Positionen 11.3001 und 11.3002 ihrer Kalkulation/Schlussrechnung angesetzten Preise für die Herstellung der Streifenfundamente und die Bodenplatte "relativ hoch" seien. Diese Kosten seien - nach den auch insoweit plausiblen Angaben des Sachverständigen - auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass es sich um ein einzelnes Bauvorhaben mit relativ geringem Bauvolumen und deshalb höheren Lohn- und Materialkosten handelte - nur gerechtfertigt, wenn sie die Kosten für die Bewehrungsarbeiten mit einschlössen. Diese Kosten hat die Klägerin jedoch unter der Position 11.5004 mit einem Betrag von immerhin 11.088,00 DM (netto) gesondert berechnet. Der Einheitspreis für Betonstabstahl und Mattenstahl in Höhe von 2.400,00 DM/t liegt darüber hinaus nach den auch insoweit plausiblen Angaben des Sachverständigen auf Seite 14/15 seiner ergänzenden schriftlichen Stellungnahme vom 26.11.2004 am oberen Rand der als üblich anzusehenden Preise im Jahr 1999. An der danach festzustellenden Unplausibilität der kalkulatorischen Ansätze der Klägerin ändert sich auch nichts, wenn man berücksichtigt, dass - wie die Klägerin in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 01.02.2005 vorträgt - ein Teil der unter Pos. 11.5004 abgerechneten Vergütung darauf beruhen mag, dass zusätzliche Leistungen und Kosten in Bezug auf diese Position durch die Erstellung einer Stahlbetontreppe angefallen sind.

Sind danach die kalkulatorischen Ansätze der Klägerin im Hinblick auf die Abgrenzung zwischen den Vergütungsanteilen für die erbrachten Leistungen und die nicht erbrachten Leistungen nicht plausibel, so ist es - entgegen der Auffassung der Klägerin - nicht möglich, den Vergütungsanspruch der Klägerin etwa prozentual auf einen - nach den Angaben des Sachverständigen - plausiblen Anteil der geltend gemachten Vergütung herabzusetzen oder der Klägerin etwa lediglich die Vergütung für die Position 11.5004 abzuerkennen. Eine solche Korrektur ist dem Gericht nicht möglich, da der Klägerin gemäß § 631 BGB nur diejenige Vergütung zusteht, die den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien entspricht. Diese lässt sich jedoch nur auf der Grundlage einer plausiblen Kalkulation des Auftragnehmers ermitteln; eine nicht plausible Schlussrechnung ist insbesondere auch als Grundlage für eine Schätzung gemäß § 287 ZPO nicht ausreichend.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den von der Klägerin in ihren Schriftsätzen vom 01.02.2005 und 03.02.2005 in Bezug genommenen Entscheidungen des BGH. Diese beziehen sich sämtlich auf die Frage der Prüffähigkeit einer Schlussrechnung nach vorzeitig beendetem Pauschalpreisvertrag. Die Prüffähigkeit der Schlussrechnung der Klägerin steht hier jedoch - wie ausgeführt - nicht in Zweifel. Im vorliegenden Fall geht es allein um die Frage der inhaltlichen Richtigkeit, die - wie der BGH insbesondere in seiner Entscheidung vom 18.04.2002 (Az: VII ZR 164/01) ausgeführt hat - von der Frage der Prüffähigkeit zu unterscheiden ist.

Der Senat hat auch keinen Anlass, der Klägerin Gelegenheit zu ergänzendem Vortrag zu geben, da die Frage der Plausibilität der Schlussrechnung bereits Gegenstand der Beweiserhebung in der ersten Instanz war und spätestens aufgrund des Beschlusses des Senats vom 16.06.2004 und dessen Ergänzung vom 06.09.2004 auch für die Klägerin die konkreten Bedenken gegen die Plausibilität erkennbar waren.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 2 ZPO nicht vorliegen.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 41.355,47 € festgesetzt.

Ende der Entscheidung