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4 U 207/05 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 10. Mai 2006

Verkündet am 10. Mai 2006

In dem Rechtsstreit

hat der 4. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 19. April 2006 durch die Richterin am Oberlandesgericht ... als Einzelrichterin

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 28. September 2005 wie folgt abgeändert und neu gefasst:

Die Beklagten werden verurteilt, als Gesamtschuldner an die Klägerin 642,15 € Zug um Zug gegen Beseitigung der folgenden Mängel zu zahlen:

a) es fehlt die Verfugung der von der Klägerin ausgetauschten Bodenfliese im Vorraum zum Wirtschaftsraum rechts,

b) das Fenster im Kinderzimmer im Obergeschoß hat nicht die geschuldete A 1-Verglasung,

c) im Dachgeschoß sind zwischen den Sparren und den Eternitplatten im Bereich Dachgeschoß/Spitzboden Risse vorhanden.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die weitergehende Berufung und die Anschlussberufung insgesamt werden zurückgewiesen.

3. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz fallen der Klägerin zur Last.

Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben die Klägerin 85 % und die Beklagten als Gesamtschuldner 15 % zu tragen.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe:

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagten - im Wege der Teilklage - auf Zahlung von Restwerklohn aus ihrer Schlussrechnung vom 26. Januar 2003 - versehentlich auf den 26. Januar 2002 datiert - in Anspruch. Hintergrund ist ein zwischen den Parteien unter dem 23. Mai 2002 mit Zustimmung der ursprünglichen, inzwischen insolventen Hauptauftragnehmerin, der M... GmbH, geschlossener "Bauvertrag" mit dem sich die Klägerin unter Anerkennung der bisher geleisteten Zwischenzahlungen gegenüber den Beklagten verpflichtete, die Doppelhaushälfte fertig zu stellen, und sich die beiderseitigen Rechte und Pflichten aus dem ursprünglichen Bauvertrag vom 12. Januar 2002 ergeben sollten. Darüber hinaus waren zwischen den Parteien Zusatzleistungen vereinbart worden.

Die Parteien stritten sich im Wesentlichen über das Vorhandensein von diversen Mängeln, hinsichtlich derer die Beklagten in erster Instanz ein Zurückbehaltungsrecht geltend machten, die Vergütungspflicht von Mehr- und Minderleistungen und die Erstattungspflicht einer hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil verwiesen (§ 540 Abs. 1 ZPO).

Nach Einholung eines Sachverständigengutachtens hat das Landgericht der Klage teilweise - in Höhe von 7.674,49 € - und zudem nur Zug-um-Zug gegen Beseitigung diverser, im Einzelnen bezeichneter Mängel stattgegeben. Zur Begründung hat es - soweit im Berufungsrechtszug noch bedeutsam - ausgeführt, der Restwerklohn belaufe sich - abzüglich eines Minderwertes von 177,05 € für die verlegten Boden- und Wandfliesen - auf 7.674,49 €. Der Sicherheitseinbehalt sei hiervon nicht abzuziehen, denn die zweijährige Frist nach § 8.3 des Bauvertrages sei abgelaufen. Der dem Grunde nach unstreitige aufrechenbare Gegenanspruch der Beklagten auf Erstattung der verauslagten Gaskosten sei mangels Vorliegens einer nachvollziehbaren Abrechnung nicht nachgewiesen. Aufgrund des Gutachtens des Sachverständigen stünde fest, dass die im Tenor bezeichneten Mängel vorlägen mit der Folge, dass die Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht hätten. Wegen der weiteren Mängel stünden den Beklagten indes keine Ansprüche zu. Hinsichtlich der behaupteten Einkerbungen und Eindrückungen im Treppengeländer resultiere dies aus § 640 Abs. 2 BGB. Im Übrigen, also betreffend die fehlende Verfugung der Bodenfliese im Vorraum zum Wirtschaftsraum, die gelben Flecken rechts neben der Küchentürzarge, die fehlende A1-Verglasung im Kinderzimmer im Obergeschoß sowie die Risse zwischen Sparren und Eternitplatten und der Riss im Dachgeschoß/Spitzboden, fehle es an Vortrag zur Höhe der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten.

Gegen dieses Urteil richten sich die Berufung der Beklagten, die in erster Linie Klageabweisung insgesamt, hilfsweise die Korrektur der tenorierten Gegenleistungen sowie Aufnahme weiterer zu beseitigender Mängel begehren, und die Anschlussberufung der Klägerin, die eine Abänderung des Urteils dahin verlangt, dass die Verurteilung zur Beseitigung des unter Ziffer 3. genannten Mangels entfällt.

Die Beklagten rügen, das Landgericht habe die Klageerweiterung, mit der im Verhandlungstermin vom 17. August 2005 erstmals der Sicherheitseinbehalt von 9.037,08 € geltend gemacht worden sei, berücksichtigt, obgleich diese unschlüssig gewesen sei; zur Fälligkeit des Sicherheitseinbehalts sei nicht vorgetragen worden. Auch sei ihnen keine Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden. Ohnehin sei der Sicherheitseinbehalt nicht fällig, denn die behördliche Abnahme, die nach § 8.3 des Bauvertrages den Lauf der zweijährigen Sicherungsfrist in Gang setze, sei nicht erfolgt - dazu habe die Klägerin auch nichts vorgetragen. Die Tenorierung sei hinsichtlich der Zug-um-Zug zu erbringenden Leistungen nicht vollstreckungsfähig und abzuändern. Zinsen seien erst nach Abschluss der Mängelbeseitigung fällig. Zu Unrecht habe die Kammer eine Verpflichtung zur Beseitigung der Mängel am Holzgeländer verneint, insoweit sei der Regelungsgehalt des § 640 Abs. 2 BGB verkannt worden. Geschuldet sei auch die Beseitigung der unstreitig vorhandenen Mängel - fehlende Verfugung der ausgetauschten Bodenfliesen, fehlende A 1-Verglasung im Kinderzimmer, Risse zwischen Sparren und Eternitplatten im Bereich des Dachgeschosses/Spitzbodens -, denn es sei nicht Sache des Bestellers, zur Höhe der Mängelbeseitigungskosten vorzutragen. Ein Abzug vom Werklohn wegen der nicht ausgeführten Leistungen - Einbau von Bidet, drei beheizbaren Handtuchhaltern, Badewanne und Dusche - sei gerechtfertigt, denn diese seien ursprünglich geschuldet gewesen. Allenfalls sei die Klage insgesamt wegen nicht prüffähiger Abrechnung eines Pauschalpreisvertrages unschlüssig. Schließlich seien die von den Beklagten unstreitig verauslagten Gaskosten vom Werklohnanspruch entgegen den Ausführungen der Kammer nachvollziehbar abgerechnet worden; jedenfalls werde nunmehr die Abrechnung der GASAG nachgereicht.

Darüber hinaus wiederholen die Beklagten ihre im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 27. September 2005 erklärte Aufrechnung mit den vom Sachverständigen festgestellten Mängelbeseitigungskosten i.H.v. 4.690,00 € als Schadensersatz und stellen erstmals für weitere, konkret bezeichnete Mängel deren Beseitigungskosten zur Aufrechnung.

Nachdem die Beklagten auf die Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts hinsichtlich der behaupteten gelben Flecken rechts neben der Küchentürzarge im Verhandlungstermin ausdrücklich fallen gelassen haben, beantragen sie nunmehr, das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen, hilfsweise,

das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass die Beklagten verurteilt werden Zahlung nur Zug-um-Zug gegen Beseitigung der nach genannten Mängel zu leisten: (...)

9. es fehlt die Verfugung der von der Klägerin ausgetauschten Bodenfliese im Vorraum zum Wirtschaftsraum rechts, 11. das Fenster im Kinderzimmer im Obergeschoß hat nicht die vertraglich geschuldete A 1-Verglasung,

12. der Holzgeländerlauf im Obergeschoß und im Dachboden weist Beschädigungen des Holzes in Form von starken Eindrücken und Einkerbungen auf,

13. im Dachgeschoß sind Risse zwischen den Sparren und den Eternitplatten im Bereich Dachgeschoß/Spitzboden vorhanden.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

und im Wege der Anschlussberufung,

das angefochtene Urteil insoweit abzuändern als die Beklagten zur Zahlung Zug-um-Zug gegen "3. Herstellung der Rechtwinkligkeit der Trennmauer zwischen den Doppelhaushälften" verurteilt worden ist.

Die Klägerin verteidigt mit näheren Ausführungen die angefochtene Entscheidung. Zur Anschlussberufung trägt sie vor, eine Mängelbeseitigungspflicht gemäß § 633 Abs. 2 BGB a.F. bestünde nicht, weil der Aufwand zur Beseitigung der geringen Lotwinkelabweichung von 1,3 ° in keinem Verhältnis zum - lediglich optischen - Mangel stünde. Sie hält dieses Vorbringen für zulassungsfähig gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO, da sie erstmals durch das Urteil erfahren habe, dass sich die Kammer ihren Einwänden gegen die Messung des Sachverständigen nicht anschließe.

Die Beklagten beantragen,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Die Beklagten halten die Winkelabweichung für einen erheblichen Mangel und den Beseitigungsaufwand von unstreitig 1.680,00 € für nicht unangemessen hoch.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat teilweise mit dem Hauptantrag, teilweise mit dem Hilfsantrag Erfolg. Die form- und fristgerecht eingelegte Anschlussberufung der Klägerin ist insgesamt unbegründet.

1.

Die Beklagten haben mit ihrem Hauptberufungsantrag insoweit Erfolg, als sie gemäß § 631 BGB lediglich zur Zahlung von 642,15 € und dies - insoweit ihrem Hilfsbegehren entsprechend - nur Zug-um-Zug gegen Beseitigung der im Tenor aufgeführten Mängel verpflichtet sind.

a) Der Vergütungsanspruch der Klägerin, den diese gemäß § 631 BGB i.V.m. dem "Bauvertrag" vom 23. Mai 2002 und den Nachträgen verlangen kann, betrug 6.872,15 €.

aa) Nach den insoweit nicht angegriffenen und damit bindenden Feststellungen des Landgerichts errechnete sich aus dem Vertragsvolumen von ursprünglich 253.252.56 € abzüglich eines Betrages von 177,05 € aufgrund der Verlegung geringwertigerer Boden- und Wandfliesen, als vertraglich vereinbart, und unter Abzug der geleisteten Zahlungen von 245.401,02 € ein Restwerklohn von 7.674,49 €.

Dieser Betrag ist indes um weitere 802,34 € aufgrund der nicht ausgeführten Leistungen - Lieferung und Montage eines Bidets, zweier beheizbarer Handtuchhalter, einer Dusche und einer Badewanne - zu reduzieren.

Wie der Senat bereits in seiner Terminsverfügung vom 24. Januar 2006 ausgeführt hat, war entgegen der Auffassung des Landgerichts der Einbau von beheizbaren Handtuchhaltern im Bad vertraglich vereinbart. In Ziffer 5.1.1 der Baubeschreibung, die die Parteien des Rechtsstreits mit "Bauvertrag" vom 23. Mai 2002 zum Inhalt ihres Vertrages gemacht haben, heißt es nämlich, "zum Einbau im Bad kommen Handtuchheizkörper". Allerdings waren danach lediglich zwei beheizbar Handtuchhalter, je eines in jedem Badezimmer, geschuldet. Diese kamen ebenso wie die unstreitig vertraglich vereinbarten Leistungen Einbau eines Bidets, einer Dusche und einer Badewanne nicht zur Ausführung.

Selbst wenn dies auf einer teilweisen Auftragsentziehung der Beklagten beruht, ist gleichwohl aus den bereits in der Verfügung vom 24. Januar 2006 mitgeteilten Gründen, gegen die die Beklagten nichts Erhebliches vorgebracht haben und an denen der Senat festhält, nicht davon auszugehen, dass es an einer ordnungsgemäßen Abrechnung des Pauschalpreisvertrages insgesamt und damit an der Schlüssigkeit der Klage fehle.

Zwar sind nach den Grundsätzen zur Abrechnung eines gekündigten Pauschalpreisvertrages vom Unternehmer die erbrachten Leistungen darzulegen und von den nicht erbrachten Leistungen abzugrenzen sowie das Verhältnis der bewirkten Leistungen zur vereinbarten Gesamtleistung und des Preisansatzes für Teilleistungen zum Pauschalpreis darzutun. Zu einer derartigen Abrechnung, die in der Regel eine nachträgliche Aufgliederung der Gesamtleistung in Einzelleistungen und kalkulierte Preise erfordert, ist der Unternehmer - auch nach der Rechtsprechung des Senats - indes dann nicht verpflichtet, wenn - wie hier - lediglich geringfügige Leistungen noch ausstehen (vgl. BGH ZIP 2000, 1535).

In einem solchen Fall reicht es vielmehr aus, dass der Unternehmer die nicht erbrachten Leistungen bewertet und vom Gesamtpreis abzieht. Die genannten, nicht ausgeführten Leistungen haben die Beklagten in erster Instanz unwidersprochen mit insgesamt brutto 802,34 € (Bidet: 90,00 €, 2 Handtuchhalter: 366,67 €; Badewanne: 150,00 €, Dusche: 85,00 €, zuzüglich Mehrwertsteuer: 110,67 €) bewertet, so dass ein Abzug von der zuerkannten Klageforderung in dieser Höhe gerechtfertigt erscheint.

Entgegen der Auffassung der Klägerin ist es den Beklagten auch nicht wegen vorbehaltloser Abnahme gemäß § 640 Abs. 2 BGB verwehrt, die Nichtausführung dieser Leistungen geltend zu machen, denn es handelt sich nicht um Mängel im Sinne des Werkvertragsrechts, sondern um eine nicht vollständig erbrachte vertragliche Leistung.

Der Vergütungsanspruch berechnet sich wie folgt:

bb) Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht den Abzug des Sicherheitseinbehalts von dieser Restvergütung verneint; soweit dem Landgericht hinsichtlich der erst im Verhandlungstermin hilfsweise auf die Auszahlung des Sicherheitseinbehaltes gestützten Klage ein Verfahrensfehler unterlaufen sein sollte, beruht das angefochtene Urteil jedenfalls nicht darauf.

Der Senat hält - auch dies ist im Termin im Einzelnen ausgeführt worden - an seiner bereits im Hinweis vom 1. März 2006 geäußerten Rechtsauffassung fest, dass es den Beklagten jedenfalls nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt ist, sich auf die fehlende behördliche Schlussabnahme gemäß § 76 Abs. 3 BauO des Landes Brandenburg zu berufen. Die Beklagten verhalten sich treuwidrig, wenn sie die Auszahlung des Sicherheitseinbehalts dadurch verhindern, dass sie grundlos - obgleich sie nach ihrem eigenen Vorbringen in die von der Klägerin errichtete Doppelhaushälfte eingezogen sind und diese seit mehreren Jahren nutzen - die für den Lauf der zweijährigen Sicherungsfrist erforderliche behördliche Schlussabnahme nicht durchführen lassen.

(1) Entgegen der Auffassung der Beklagten lässt sich der Baugenehmigung vom 15. Januar 2002 (Bl. 66 ff. d.A.) nicht entnehmen, dass die Klägerin verpflichtet gewesen war, die Voraussetzungen für die behördliche Schlussabnahme herbeizuführen. Die Baugenehmigung wurde nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten in erster Instanz (Schriftsatz vom 18. August 2003, Seite 4) ihnen selbst auf Antrag der ursprünglichen Auftragnehmerin, der M... GmbH, erteilt; dies ergibt sich zudem aus der Baugenehmigung selbst, die als Antragsteller die "E..." ausweist was sich unschwer als Kurzbezeichnung der "Eigentümergemeinschaft Iltisfang" entziffern lässt -, die von der "M... Bauträgerges. K... mbH" vertreten wurde. Mithin kann keinem Zweifel unterliegen, dass die in der Baugenehmigung erteilten Nebenbestimmungen und Hinweise allein die Beklagten als "Bauherrn" binden. Der "Bauherr", also die Beklagten, haben die unter Ziffer 4 der Nebenbestimmungen und Hinweise genannten Verpflichtungen betreffend die Schlussabnahme einzuhalten und die in Ziffer 9 aufgeführten Erklärungen des Prüfingenieurs vorzulegen.

(2) Die Klägerin war zwar gemäß Ziffer 6 "Außenanlagen" der Baubeschreibung verpflichtet, "sämtliche Planungs- und Prüfstatikkosten" zu tragen, da diese im "Gesamtpreis des schlüsselfertigen Hauses enthalten" waren. Gleichwohl können die Beklagten mit ihrem Einwand, nicht sie, sondern die Klägerin habe die Nichtdurchführung der behördlichen Schlussabnahme zu vertreten, nicht durchdringen. Sie berufen sich insoweit darauf, dass der Prüfingenieur Dr. Z... die Herausgabe der Erklärung, mit der er die Übereinstimmung der Bauausführung mit den geprüften bautechnischen Nachweisen versichert, unter Hinweis auf die von der Klägerin noch nicht beglichene Rechnung seiner im Zusammenhang mit der Baugenehmigung erbrachten Leistungen verweigert habe. Danach steht dem Prüfingenieur indes ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber den Beklagten nicht zu, denn Auftraggeber der für die Schlussabnahme erforderlichen Erklärung der Übereinstimmung von Bauausführung mit den bautechnischen Nachweisen ist nicht die Klägerin, sondern sind die Beklagten selbst. Die Klägerin mag sich insoweit ggf. vertragswidrig gegenüber dem Prüfingenieur Dr. Z... als ihrem Auftragnehmer verhalten, wenn sie trotz Fälligkeit dessen Rechnung nicht begleicht; dessen Weigerung, die im Auftrag der Beklagten erstellten Unterlagen an diese herauszugeben, ist jedoch der Klägerin nicht zuzurechnen.

b) Der Restwerklohnanspruch der Klägerin ist durch Aufrechnung mit festgestellten bzw. unstreitigen Schadensersatzansprüchen der Beklagten in Höhe von insgesamt 6.230,00 € erloschen (§ 389 BGB).

aa) Ein aufrechenbarer Anspruch auf Erstattung der verauslagten Gaskosten steht den Beklagten allerdings nicht zu, weil sie - wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat - die bestrittene Anspruchshöhe nicht belegt haben. Soweit die Beklagten nunmehr im Berufungsrechtszug die Rechnung der E... Erdgas M... B... vom 21. Juli 2003 (Anlage BK 1) einreichen, ist dieser Nachweis der verauslagten Gaskosten mangels Zulassungsgründen gemäß § 531 Abs. 2 ZPO im Berufungsrechtszug nicht zuzulassen.

bb) Den Beklagten steht indes gemäß denn §§ 634 Nr. 4, 636, 280, 281, 249 BGB n.F. ein Anspruch auf Schadensersatz in Höhe der voraussichtlichen Kosten von 4.690,00 € für die Beseitigung der vom Sachverständigen S... in seinem schriftlichen Gutachten vom 23. Mai 2005 und dessen mündliche Erläuterungen vom 17. August 2005 festgestellten Mängel zu.

(1) Verfahrensrechtliche Hindernisse an der Geltendmachung der Aufrechnung bestehen nicht. Es handelt sich zwar um ein neues Verteidigungsmittel im Berufungsrechtszug, denn der Schriftsatz der Beklagten vom 27. September 2005, mit dem die Beklagten erstmals die Aufrechnung mit den vom Sachverständigen angesetzten Kosten für die Beseitigung der festgestellten Mängel erklärt haben, ging - ohne dass Schriftsatznachlass gewährt worden war - nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz ein. Die zur Aufrechnung gestellte Schadensersatzforderung kann jedoch auf Sachvortrag gestützt werden, den der Senat ohnehin gemäß § 529 Abs. 1 ZPO im Berufungsrechtszug zu Grunde zu legen hat (§ 533 ZPO).

Die Beklagten haben die Klägerin unbestritten erfolglos mit Schriftsatz vom 17. August 2005 zur Beseitigung der Mängel unter Fristsetzung bis zum 26. August 2005 aufgefordert - anders als nach altem Werkvertragsrecht war eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nicht erforderlich. Umstände, die diese Fristsetzung als treuwidrig erscheinen lassen - wie die Klägerin meint - sind weder dargetan noch ersichtlich. Dem Auftraggeber bleibt es auch während des laufenden Rechtsstreits grundsätzlich unbenommen, die für das Übergehen von einem Zurückbehaltungsrecht zu einem der anderen Mängelrechte erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen und seine Anträge entsprechend umzustellen. Der vorliegende Fall bietet keine Veranlassung, dieses Verhalten des in Anspruch genommenen Auftraggebers als treuwidrig anzusehen. Vielmehr hätte es die Klägerin, die das Urteil selbst erst mit der Anschlussberufung vom 23. Februar 2006 und nur hinsichtlich des Mangels Ziffer 3. angegriffen hat, hier selbst in der Hand gehabt, innerhalb des Zeitraums von über sechs Monaten bis zur Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs die gerügten Mängel zu beseitigen.

Die zur Aufrechnung gestellte Forderung ist auch hinreichend bestimmt. Die Beklagten haben sowohl in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 27. September 2005 als auch in demjenigen vom 23. Februar 2006 unmissverständlich zu erkennen gegeben, dass sie die vom Sachverständigen S... in dessen schriftlichen Gutachten und in den ergänzenden Erläuterungen angesetzten Kosten zur Beseitigung der festgestellten Mängel zur Aufrechnung stellen. Gegen deren bereits in erster Instanz sachverständigenseits bestimmte Höhe hat die Klägerin zu keinem Zeitpunkt Einwände erhoben.

(2) Die aufrechenbare Forderung erfasst die folgenden Mängel, wobei die Bezifferung derjenigen im Tenor des angefochtenen Urteils folgt:

cc) Den Beklagten steht zudem ein weiterer aufrechenbarer Schadensersatzanspruch gemäß den §§ 634 Nr. 4, 636, 280, 281, 249 BGB n.F. in Höhe von 1.540,00 € für die folgenden Mängel zu, deren Beseitigung die Beklagten ebenfalls zuvor erfolglos unter Fristsetzung verlangt hatten.

(1) Nach den bindenden Feststellungen der Kammer liegt der im Schriftsatz der Beklagten vom 23. Februar 2006 unter Ziffer 6.1, im Tenor des angefochtenen Urteils unter Ziffer 8 aufgeführte Mangel - Risse an sämtlichen Fenstern und Außentüren am Anschluss des Fensterrahmens an den Leibungsputz - vor. Soweit die Klägerin die von den Beklagten auf mindestens 600,00 € angesetzten Mängelbeseitigungskosten bestreitet, ist dieses Vorbringen neu und - worauf der Senat im Termin hingewiesen hat - im Berufungsrechtszug nicht zulassungsfähig gemäß § 531 Abs. 2 ZPO. Die Höhe der im ersten Rechtszug auf 800,00 € bezifferten Kosten war bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz nicht bestritten worden.

(2) Der im Schriftsatz vom 23. Februar 2006 unter Ziffer 6.2.1 aufgeführte Mangel - große Beschädigung des Kellerlichtschachtes vor dem Hauswirtschaftsraum - ist ebenso unbestritten geblieben wie der behauptete erforderliche Kostenaufwand für die Beseitigung von 500,00 € und damit nach ständiger Rechtsprechung des Senats im Berufungsrechtszug zuzulassen. Die Klägerin ist den Ausführungen des Senats, die Formulierung auf Seite 3 ihres Schriftsatzes vom 8. März 2006, "hier gilt das vorstehend Vorgetragene entsprechend", beziehe sich nicht auf das Bestreiten des Kostenaufwandes, nicht entgegengetreten.

(3) Das Vorhandensein des unter Ziffer 6.2.3 genannten Mangels - unzureichend verputzte Kellerfenster mit Lichtschacht - hat die Klägerin nicht bestritten, hinsichtlich des behaupteten Kostenaufwandes von 400,00 € gelten die Erwägungen zu (2) entsprechend.

(4) Zulassungsfähig, weil unbestritten geblieben, ist zudem das Vorbringen zu dem im Schriftsatz vom 23. Februar 2006 unter Ziffer 6.2.5 aufgeführten Mangel - Fehlen der Verfugung der ausgetauschten Fliese im Keller (Punkt 6 der Mängelliste zum Sachverständigengutachten) - und der Mängelbeseitigungskosten hierzu von 40,00 €.

(5) Weitere Schadensersatzansprüche wegen der gerügten Mängel - das Parkett im Obergeschoß schließt nicht bündig zum Austritt der Treppe ab, es ist ein mehr als 3 mm breiter Spalt vorhanden (Ziffer 6.2.2.), eine Fliese im Flur ist gerissen (Ziffer 6.2.4), nicht aufgebrachtes Schwedenflies in den zu Wohnzwecken genutzten Räumen (Ziffer 6.2.6) und bei Feuchtigkeit nicht funktionierende Außensteckdose (Ziffer 6.2.8) - bestehen indes nicht.

Sowohl das Vorhandensein des unter Ziffer 6.2.2 genannten Mangels als auch der behauptete zur Beseitigung erforderliche Kostenaufwand werden bestritten; Anhaltspunkte dafür, dass gleichwohl die Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch gemäß den §§ 533 Nr. 2, 529, 531 Abs. 2 ZPO zulässig und die im Berufungsrechtszug "neuen" Beweisantritte zuzulassen sein sollten, sind weder dargetan noch ersichtlich. Das gleiche gilt hinsichtlich des Mangels Ziffer 6.2.8. Auch der unter Ziffer 6.2.4 aufgeführte Mangel ist von der Klägerin bestritten. Zu dem Mangel Ziffer 6.2.6 hat die Klägerin vorgetragen, das Nichtaufbringen des Schwedenflieses sei absprachegemäß unterblieben, stattdessen hätten die Beklagten gespachtelte Wände wie im Nachbarhaus haben wollen. Diesem Vortrag sind die Beklagten - auch darauf hat der Senat im Termin hingewiesen - nicht entgegengetreten. Im Übrigen wäre ein Gewährleistungsanspruch aber ohnehin wegen vorbehaltloser Abnahme gemäß § 640 Abs. 2 BGB ausgeschlossen.

dd) Der Restvergütungsanspruch reduziert sich damit auf 642,15 €:

c) Die Beklagten sind zur Zahlung der Restvergütung von 642.15 € nur Zug-um-Zug gegen Beseitigung der im Tenor aufgeführten Mängel verpflichtet, weil ihnen insoweit ein Zurückbehaltungsrecht zusteht. Wegen dieses Leistungsverweigerungsrechtes können der Klägerin weder Verzugszinsen gemäß den §§ 286, 288 BGB noch Fälligkeitszinsen gemäß § 641 Abs. 4 BGB zugesprochen werden (vgl. BGH BauR 1971, 124).

aa) Das Landgericht hat das Leistungsverweigerungsrecht der Beklagten zu Unrecht mit der Begründung verneint, diese hätten die Höhe der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten nicht angegeben. Abgesehen davon, dass der Besteller zu der Angabe des voraussichtlichen Kostenaufwandes für jeden einzelnen Mangel ohnehin nicht verpflichtet ist, lassen sich diese für die nunmehr noch im Streit stehenden, unstreitig vorhandenen Mängel anhand der Ausführungen des Sachverständigen S... und der allgemeinen Lebenserfahrung auf insgesamt 280,00 € schätzen:

Ausgehend von den Materialkosten von 75,00 €/qm und Lohnkosten von 120,00 € pro Fenster und unter Zugrundelegung einer Fenstergröße von 1 qm bemisst der Senat die voraussichtlichen Kosten für die Beseitigung des Mangels fehlende A 1-Verglasung im Kinderzimmer auf 230,00 €. Die Kosten für die Beseitigung des Mangels fehlendes Verfugung der ausgetauschten Bodenfliese im Vorraum zum Wirtschaftsraum rechts lassen sich auf 30,00 € und der Beseitigungsaufwand hinsichtlich des Risses im Bereich Dachboden/Spitzboden auf 20,00 € schätzen. Diesen im Termin bezifferten Kostenansätzen sind die Parteien nicht entgegengetreten.

Da das Dreifache der geschätzten Mängelbeseitigungskosten von 230,00 € (also 690,00 €) den noch offenen Werklohnanspruch der Klägerin (642,15 €) übersteigt, können die Beklagten die ausstehende Vergütung in voller Höhe zurückbehalten (§ 640 Abs. 3 BGB).

Soweit die Beklagten darüber hinaus gerügt hatten, dass sich - was die Klägerin bestritten hatte - rechts neben der Küchentürzarge gelbe Flecken befänden, haben sie ausdrücklich im Verhandlungstermin auf die Geltendmachung des Leistungsverweigerungsrechts insoweit verzichtet. Dies stellt keine - zustimmungsbedürftige - Klagerücknahme dar, sondern beinhaltet lediglich, dass die Beklagten die Mängeleinrede insoweit nicht erheben.

bb) Schließlich hält der Senat an seiner in der Verfügung vom 24. Januar 2006 geäußerten vorläufigen Rechtsauffassung fest, dass die Beklagten wegen vorbehaltloser Abnahme gemäß § 640 Abs. 2 BGB Rechte wegen der behaupteten Einkerbungen am Holzgeländer nicht geltend machen können. Die dagegen erhobenen starken Einwendungen der Beklagten greifen nicht durch; sie verkennen, dass die Kenntnis i.S.d. § 640 Abs. 2 BGB ein subjektives Tatbestandsmerkmal ist, auf dessen Vorliegen durch Würdigung der objektiven Umstände geschlossen werden kann. Diese Würdigung hat die Kammer vorgenommen; dass ihr dabei, Rechtsfehler unterlaufen sind, zeigen die Beklagten nicht auf. Ist ein Mangel - was die Beklagten nicht in Abrede stellen - offensichtlich, lässt dies ohne weiteres den Schluss zu, er sei bei Abnahme bekannt gewesen. Entscheidend ist, dass sich ein redlicher Besteller der Erkenntnis vom Vorhandensein eines offenkundigen Mangels nicht verschließen würde.

2.

Die Anschlussberufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg.

Nach den gemäß § 529 Abs. 1 ZPO bindenden tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts, gegen die die Klägerin auch mit der Anschlussberufung keine Einwände erhebt, ist die Leistung der Klägerin insoweit mangelhaft, als bei der Trennmauer zwischen den Doppelhaushälften der rechte Winkel um 1,3 ° und damit die Toleranzen der DIN 18202 überschritten sind. Mit ihren Erwägungen, auf die die Klägerin ihre Anschlussberufung stützt, ist sie ohnehin in der zweiten Instanz ausgeschlossen. Ihr Vorbringen, der Beseitigungsaufwand stünde in keinem Verhältnis zum Mangel und die Mängelbeseitigung sei deshalb unzumutbar i.S.d. § 633 Abs. 2 Satz 3 BGB a.F., ist - abgesehen davon, dass hier § 635 Abs. 3 BGB n.F. Anwendung findet, wonach der Unternehmer die Nachbesserung verweigern darf, wenn sie nur mit unverhältnismäßig hohen Kosten möglich ist - neu i.S.d. § 531 Abs. 2 ZPO und mangels Zulassungsgründen im Berufungsrechtszug nicht zulassungsfähig.

Die fehlende Nachlässigkeit des Nichtvorbringens der Unverhältnismäßigkeit der Kosten der Mängelbeseitigung kann nicht - wie die Klägerin meint - damit begründet werden, dass das Gericht in seinem Urteil dem Sachverständigen und nicht den dagegen erhobenen Einwänden der Partei gefolgt ist. Die Partei muss stets damit rechnen, dass das Gericht das Ergebnis einer Beweisaufnahme anders würdigt, als sie selbst, insbesondere den - wie hier - nachvollziehbaren und überzeugenden Ausführungen eines Sachverständigen folgt. Weitere Zulassungsgründe waren nicht dargetan.

Selbst wenn das neue Vorbringen zuzulassen wäre, hätte die Anschlussberufung keinen Erfolg, nachdem die Beklagten anstelle der Mängeleinrede nunmehr für sämtliche im Tenor der angefochtenen Entscheidung genannten Mängel Schadensersatz verlangen. Gemäß § 635 Abs. 3 BGB n.F. kann der Unternehmer zwar die Nachbesserung verweigern, wenn diese nur mit unverhältnismäßig hohen Kosten möglich ist; der Besteller behält indes das Recht, Schadensersatz gemäß § 636 BGB n.F. zu verlangen, und zwar ohne dem Unternehmer zuvor eine Frist zur Mängelbeseitigung zu setzen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO n.F.) und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht erfordert (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO n.F.).

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß den §§ 45 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3, 47, 48 GKG auf 10.653,12 € (Berufung: Hauptantrag: 7.674,49 €, Hilfsantrag, soweit darüber entschieden wurde: geschätzt 350,00 €, Hilfsaufrechnung mit Gaskosten: 948,63 €; Anschlussberufung: 1.680,00 €) festgesetzt.

Ende der Entscheidung