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4 U 87/03 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 19.5.2004

verkündet am 19.5.2004

in dem Rechtsstreit

hat der 4. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 21. April 2004 durch

die Richterin #, die Richterin #und den Richter #

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 14. Mai 2003 - 14 O 35/03 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Grundschuldurkunde der Notarin B. mit Amtssitz in X vom 10. März 1992 - UR-Nr. - wird insoweit für unzulässig erklärt, als es den Miteigentumsanteil des Klägers zu 1. an dem Grundstück in N., eingetragen im Grundbuch von N. auf Blatt Y, betrifft.

Die Beklagte wird verurteilt, die Löschung der zu ihren Gunsten im Grundbuch von N. auf Blatt Y, in Abt. III unter der laufenden Nr. 3 eingetragenen Grundschuld über 60.000,00 DM zu bewilligen, soweit sie den Miteigentumsanteil des Klägers zu 1. betrifft.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

3. Von den Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz haben zu tragen:

a) die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Beklagten diese selbst zu 1/2 und die Klägerin zu 2. zu 1/2,

b) die außergerichtlichen Kosten des Klägers zu 1. die Beklagte allein und

c) die außergerichtlichen Kosten der Klägerin zu 2. diese selbst.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 35.000,00 € abwenden, wenn nicht der Kläger zu 1. vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

5. Die Revision wird zugelassen.

Gründe:

I.

Die Kläger wenden sich im Wege der Vollstreckungsgegenklage gegen die Zwangsvollstreckung aus einer notariellen Urkunde.

Sie sind Miteigentümer zu je 1/2 des im Tenor bezeichneten Grundstückes in N. Die Beklagte gewährte dem Kläger zu 1. für dessen Handwerksbetrieb diverse Darlehen, für die die Klägerin zu 2. sich teilweise mitverpflichtete. Zur Sicherung aller Ansprüche der Beklagten aus der Geschäftsverbindung mit den Klägern bestellten diese der Beklagten im Jahr 1992 eine Grundschuld in Höhe von 60.000,00 DM.

Mit Beschluß vom 22. Oktober 1996 eröffnete das Amtsgericht F. das Gesamtvollstreckungsverfahren über das Vermögen des Klägers zu 1.. Die Beklagte kündigte daraufhin das Vertragsverhältnis mit beiden Klägern und stellte alle Darlehensverbindlichkeiten fällig. Sie meldete Forderungen in Höhe von insgesamt 174.940,00 DM zur Insolvenztabelle an. Die angemeldeten Forderungen verringerten sich in der Folgezeit durch Verwertung von Sicherheiten und wurden in Höhe von 123.698,00 DM endgültig zur Tabelle festgestellt. Ausweislich des Schlußberichts des Gesamtvollstreckungsverwalters vom 30. Dezember 2000 wurde der hälftige Miteigentumsanteil des Klägers zu 1. an dem Grundstück in N. mangels Verwertungsmöglichkeit aus der Masse freigegeben.

Der Kläger zu 1. unterbreitete einen Vergleichsvorschlag, der in der Gläubigerversammlung vom 22. Mai 2001 von dem einzigen anwesenden Gläubiger angenommen und durch Beschluß des Amtsgerichts F. vom selben Tag bestätigt wurde. Der Vergleich hat den folgenden Inhalt:

"Zum Ausgleich aller Forderungen meiner persönlichen Gläubiger, die unbesicherte oder durch Absonderungsrechte besicherte Forderungen mir gegenüber hatten, sowie zum Ausgleich derselben Forderungen gegenüber meiner Ehefrau K., soweit diese für diese Forderungen als Bürgin oder Mitschuldnerin haftet, stelle ich die erforderlichen Geldmittel (in Höhe von voraussichtlich 55.406,57 DM) zur Verfügung, damit die vorab zu befriedigenden Gläubiger (§ 13 GesO) zu 100 %, die bevorrechtigten Gläubiger (§ 17 III Nr. 1 - 3 GesO) zu 100 % und alle übrigen persönlichen Gläubiger zu 1 % befriedigt werden."

Der Kläger 1. erfüllte seine Verpflichtungen aus dem Vergleich; der Beklagten wurden 1 % der zur Tabelle festgestellten Forderung ausbezahlt.

Von Juli 1998 bis Mai 2001 hatte der Kläger zu 1. monatliche Raten i.H.v. 850,00 DM auf die Darlehensforderungen, insgesamt einen Betrag von 29.750,00 DM gezahlt. Des weiteren verwertete die Beklagte eine ihr zur Sicherung der Darlehensverbindlichkeiten abgetretene Kapitallebensversicherung und erzielte den Rückkaufwert von 6.286,84 €.

Im Übrigen wird auf die Darstellung im Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.

Die Kläger haben die Auffassung vertreten, eine Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde sei unzulässig, da die Forderung der Beklagten gegen die Kläger nach dem Inhalt des Vergleiches getilgt sei. Der Sicherungszweck der Grundschuld sei fortgefallen, so dass aus dieser nicht mehr vollstreckt werden dürfe und die Beklagte die Löschung der Grundschuld zu bewilligen habe.

Das Landgericht ist der Argumentation der Kläger gefolgt und hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben.

Gegen dieses, ihr am 21. Mai 2003 zugestellte Urteil richtet sich die am 6. Juni eingelegte und 21. Juli 2003 begründete Berufung der Beklagten, mit der sie ihr Begehren auf Klageabweisung weiter verfolgt. Zur Begründung führt sie unter Hinweis auf eine Entscheidung des OLG Dresden (ZIP 2001, 2290 f.) aus, der Abschluß des Vergleichs im Gesamtvollstreckungsverfahren habe keinen Einfluß auf den Bestand der Grundpfandrechte. Zwar enthalte die Gesamtvollstreckungsordnung hierzu keine Regelung. Diese Regelungslücke in § 16 GesO hinsichtlich des Fortbestands von Grundpfandrechten, deren gesicherte Forderungen Bestandteil des Vergleichs seien, sei aber durch eine entsprechende Anwendung des §§ 193 Satz 2 KO und 82 Abs. 2 VerglO zu schließen. Daraus, dass sie der Feststellung des Ausfalls nicht widersprochen habe, lasse sich auch kein Verzicht auf die dingliche Sicherheit herleiten, zumal ein solcher Verzicht ausdrücklich erklärt werden müsse.

Sie beantragt,

das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Kläger beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie halten eine analoge Anwendung der §§ 193 S. 2 KO, 82 Abs. 2 VerglO für unzulässig, da es an einer Regelungslücke fehle. Der Gesetzgeber habe in § 16 Abs. 5 GesO bewußt auf eine diesen Bestimmungen entsprechende Regelung verzichtet. Jedenfalls habe die Beklagte auf ihr Absonderungsrecht verzichtet, indem sie widerspruchslos die Zahlung auf die Forderung in Höhe der Vergleichsquote entgegengenommen habe. Es verstieße zudem gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung der Gläubiger, wenn die Beklagte neben der Vergleichsquote aus der Grundschuld eine weitere Befriedigung erlangen könne.

Auch die Forderungen gegen die Klägerin zu 2. seien durch den Vergleich getilgt; eine analoge Anwendung des § 254 Abs. 2 InsO scheide aus. Hilfsweise erklärt die Klägerin zu 2. die Aufrechnung mit ihr abgetretenen Forderungen des Klägers zu 1., die diesem gegen die Beklagte aus ungerechtfertigter Bereicherung zustünden. Sie meint, die Beklagte sei zur Rückerstattung der an sie nach Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens geleisteten Ratenzahlungsbeträge und der verwerteten Kapitallebensversicherung verpflichtet.

Hinsichtlich der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. In der Sache hat sie lediglich teilweise Erfolg.

1.

Gegen die Zulässigkeit der Vollstreckungsgegenklage der Kläger bestehen keine Bedenken. Das Landgericht hat zu Recht ein Rechtsschutzbedürfnis für die Klage angenommen.

Die Vollstreckung aus der notariellen Urkunde drohte, nachdem die Beklagte mit Schreiben vom 13. September 2002 die Einleitung des Zwangsversteigerungsverfahrens für den Fall angekündigt hatte, dass der Kläger zu 1. kein Angebot betreffend die Ablösung der Grundschuld unterbreitet, und mit der Zustellung der vollstreckbaren Ausfertigung der notariellen Urkunde an die Kläger die Voraussetzungen hierfür geschaffen hatte.

2.

Die Vollstreckungsabwehrklage gemäß § 767 ZPO ist begründet, sofern und soweit eine Einwendung der Kläger gegen die Inanspruchnahme aus der Grundschuld in die Miteigentumsanteile der Kläger durchgreift.

Die Kläger stützen ihre Vollstreckungsabwehrklage auf die zwischen den Parteien getroffene Sicherungsabrede. Gemäß Nr. 1.5 der "Zweckerklärung für Grundschulden" vom 3. Januar 1992 hat die Beklagte ihre Rechte aus der Grundschuld freizugeben, wenn sie "wegen aller ihrer Forderungen gegen die Kläger befriedigt" ist. Das ist - wie noch zu erläutern sein wird - nur für den Kläger zu 1., nicht aber für die Klägerin zu 2. der Fall.

a) Für die Klägerin zu 2. gilt Folgendes:.

Zwar sollte nach dem im Gesamtvollstreckungsverfahren am 22. Mai 2001 geschlossenen Vergleich der Kläger zu 1. zum Ausgleich sämtlicher Forderungen seiner Gläubiger, seien es unbesicherte oder durch Absonderungsrechte besicherte, und zum Ausgleich derselben Forderungen gegenüber seiner Ehefrau, soweit diese als Bürgin oder Mitschuldnerin mithaftet, den Geldbetrag zur Verfügung stellen, mit dem die nach § 13 GesO vorab zu befriedigenden und die gemäß § 17 Abs. 1 Nr. 1-3 GesO bevorrechtigten Gläubiger in voller Höhe und die übrigen Gläubiger zu 1 % befriedigt werden können. Dieser Vergleich ist erfüllt worden und auch die Beklagte hat die auf sie entfallende Quote von 1 % ihrer zur Tabelle festgestellten Darlehensforderungen erhalten. Damit sind ihre durch die Grundschuld gesicherten Forderungen gegen den Kläger zu 1. erloschen, denn der insolvenzrechtliche Vergleich wirkt, obwohl die Beklagte sich an dem Vergleichsschluß nicht beteiligt hat, gemäß § 16 Abs. 5 S. 2 GesO auch für und gegen sie. Diese Rechtswirkung zieht die Beklagte im Berufungsverfahren nicht mehr in Zweifel. Das gilt jedoch nicht für die Klägerin zu 2.

aa) Soweit der Beklagten gegen die Klägerin zu 2. eigene schuldrechtlichen Forderungen zustehen, die durch die Grundschuld gesichert sind, werden diese durch den Vergleich von vornherein nicht berührt.

Ausweislich des Kündigungsschreibens der Beklagten vom 12. März 1997, das die Kläger selbst einreichten und dessen Inhalt sie nicht in Frage stellen, betrug die eigene Darlehensverbindlichkeit der Klägerin zu 2. 42.885,12 DM. Diese Forderung gegen die Klägerin zu 2. war durch die Grundschuld auf ihrem Miteigentumsanteil an dem Grundstück in N. gesichert.

bb) Soweit der Vergleich vom 22. Mai 2001 seinem Wortlaut nach auch Forderungen gegenüber der Klägerin zu 2. umfasste, ist die Beklagte daran nicht gebunden.

aaa) Die Beklagte war unstreitig an dem Abschluß des Vergleichs vom 22. Mai 2001 nicht beteiligt, mithin fehlte es an einer rechtsgeschäftlichen Erklärung ihrerseits.

bbb) Die fehlende rechtsgeschäftliche Erklärung der Beklagten wird auch nicht dadurch ersetzt, dass nach § 16 Abs. 5 Satz 2 GesO der den insolvenzrechtlichen Vergleich bestätigende Beschluß auch für und gegen die Gläubiger wirkt, die sich nicht am Vergleichsverfahren beteiligt haben. Diese kraft Gesetzes angeordnete Rechtswirkung des auch ohne Mitwirkung aller Gläubiger zustande gekommenen Vergleichs findet ihre Begründung darin, den Abschluß eines Vergleichs, der die Möglichkeit bietet, den Interessen aller Beteiligten weitestgehend gerecht zu werden, nicht durch die Weigerung einzelner Gläubiger vereiteln zu lassen. Den Gläubigerinteressen ist in der Regel dadurch gedient, dass sie - durch Bereitstellung von Drittmitteln - mit einer höheren Quote auf ihre Forderung rechnen können, als im Falle einer vollständigen Abwicklung des Gesamtvollstreckungsverfahrens und gegebenenfalls auch von unabhängiger Seite Sicherheiten für die Durchführung des Vergleichs zu erhalten; dem Gemeinschuldner erleichtert der Abschluß eines Vergleichs einen wirtschaftlichen Neubeginn. Weder das Gesamtvollstreckungsverfahren, noch die in § 16 GesO gebotene Möglichkeit, dieses durch Vergleich zu beenden, ist mithin darauf gerichtet, die Rechtsbeziehungen der am Gesamtvollstreckungsverfahren beteiligten Gläubiger zu Dritten zu regeln. Forderungen gegen Dritte fallen nicht in die Haftungsmasse und bleiben daher von dem Gesamtvollstreckungsverfahren gegen den Schuldner grundsätzlich unberührt.

ccc) Dieser allgemeinen Grundsatz des Gesamtvollstreckungsrechts wird nicht dadurch durchbrochen, dass der Dritte gesamtschuldnerisch neben dem Gemeinschuldner für eine Forderung haftet, die in die Haftungsmasse fällt, wie es hier hinsichtlich eines Teils der von der Beklagten gewährten Darlehen der Fall war.

§ 16 GesO enthält hierzu keine Regelung. Aus dem Fehlen einer ausdrücklichen gesetzlichen Bestimmung läßt sich jedoch nicht entnehmen, dass Forderungen gegen Dritte von dem Vergleichsabschluß mit dem Gemeinschuldner erfasst werden und gleichfalls erlöschen. Eine derartige Rechtswirkung liefe nicht nur den insolvenzrechtlichen Grundsätzen, sondern als Vertrag zu Lasten Dritter auch dem bürgerlich-rechtlichen Prinzip der Privatautonomie zuwider.

Nach der herrschenden Meinung (Smid/Zeuner 2. Aufl. § 16 GesO Rdnr. 4; Hess/Binz/Wienberg 4. Aufl. § 16 GesO Rdnr. 11; Haarmeyer/Wutzke/Förster 4. Aufl. § 16 GesO Rdnr. 6 m.w.N.) handelt es sich bei einem Vergleich nach § 16 GesO um einen Vertrag nach bürgerlichem Recht. Der Grundsatz der Privatautonomie wird mit der Bestimmung in § 16 Abs. 5 Satz 2 GesO nur insoweit durchbrochen, als es die an dem Gesamtvollstreckungsverfahren Beteiligten und ihre Rechtsbeziehungen untereinander betrifft. Nur soweit es die Gesamtvollstreckungsgläubiger und ihre Forderungen gegen den Gemeinschuldner betrifft, müssen sie mit einer vergleichsweise Beendigung des Gesamtvollstreckungsverfahrens rechnen.

ddd) Dem Vergleich läßt sich auch nach allgemeinen Grundsätzen der Gesamtschuldnerhaftung keine die Klägerin zu 2. von ihrer Schuld befreiende Wirkung beimessen. Die Klägerin zu 2. haftete als Gesamtschuldnerin mit dem Kläger zu 1. für einen Teil der von der Beklagten gewährten Darlehen. Inwieweit Handlungen des einen Gesamtschuldners sich auf den Umfang und das Bestehen der Schuld insgesamt auswirken, bestimmt sich ausschließlich nach den §§ 422 ff. BGB. Nach § 423 BGB wirkt ein zwischen dem Gläubiger und einem Gesamtschuldner vereinbarter Erlass nur dann auch für und gegen die übrigen Schuldner, wenn die Vertragsschließenden das ganze Schuldverhältnis aufheben wollten. Ein entsprechender Parteiwille muß sich durch Auslegung des Erlasses ermitteln lassen; im Zweifel hat der Erlass nur Einzelwirkung (BGH NJW 2000, 1942 f.).

Ein Parteiwille der Beklagten, dem Erlass auch Wirkung zugunsten der Klägerin zu 2. zukommen zu lassen, läßt sich hier nicht feststellen, weil die Beklagte nicht aufgrund eigener rechtsgeschäftlicher Erklärung, sondern kraft Gesetzes an den Vergleich gebunden war.

Im übrigen wirken gemäß § 425 BGB andere, als die in den §§ 422 bis 424 BGB aufgeführten Tatsachen nur für und gegen den Gesamtschuldner, in dessen Person sie eintreten, sofern sich aus dem Schuldverhältnis nicht ein anderes ergibt. Hierfür ist nichts ersichtlich. Vielmehr läßt sich dem Vorbringen der Kläger aus der Klageschrift entnehmen, dass die Klägerin zu 2. die Mithaft als weitere Darlehensnehmerin übernahm, um den Rückforderungsanspruch der Beklagten abzusichern. Erfolgte die Übernahme der Mithaftung aber zum Zwecke der Absicherung des Gläubigers, widerspräche es dem Sinn der getroffenen Abrede, die Klägerin zu 2. gerade dann aus der Haftung zu entlassen, wenn der Sicherungsfall eintritt.

eee) Soweit die gesicherte Forderung gegen die Klägerin zu 2. besteht, mithin in Höhe eines Betrages von 42.885,12 DM muß die Beklagte die Grundschuld auf dem Miteigentumsanteil der Klägerin zu 2. nicht freigeben.

bb) Die Klägerin zu 2. haftet darüber hinaus, d.h. in voller Höhe aus der Grundschuld, obgleich die durch die Grundschuld gesicherte Forderung gegen den Kläger zu 1. insgesamt erloschen ist.

aaa) Zwar haftet die Klägerin zu 2. nicht schon deshalb, weil die Sicherungsgrundschuld im Gegensatz zur Hypothek zwar in ihrer dinglichen Wirkung unabhängig von dem Bestehen der gesicherten Forderung ist. Die Sicherungsabrede enthält, auch wenn dies nicht ausdrücklich erklärt wird, die durch den Fortfall des Sicherungszwecks aufschiebend bedingte Einrede der Nichtgeltendmachung der Grundschuld mit Anspruch auf deren Rückgewähr. Der Grundstückseigentümer, der einem Gläubiger eine Sicherungsgrundschuld bestellt, hat bei Wegfall des Sicherungszwecks aus der Sicherungsabrede einen Anspruch auf Rückgewähr des dann nicht mehr valutierten Teils der Grundschuld (BGH NJW 1985, 800, 801). Dieser Anspruch gibt dem Grundstückseigentümer gleichzeitig eine Einrede im Sinne der §§ 1192, 1169 BGB, durch die die Geltendmachung der Grundschuld dauernd ausgeschlossen ist (BGH NJW-RR 1990, 588).

bbb) Die Haftung der Klägerin zu 2. aus der Grundschuld bleibt jedoch auch nach Abschluß des Vergleichs am 22. Mai 2001 auch in Ansehung der Forderung der Beklagten gegen den Kläger zu 1. bestehen.

Die GesO enthält zu den Auswirkungen des Vergleichs gemäß § 16 GesO auf Grundpfandrechte der Gläubiger gegen sonstige Sicherungsgeber keine Regelung. Hieraus läßt sich indes nicht der Schluß ziehen, dass der Gesetzgeber generell dingliche Sicherungsrechte der Gläubiger, insbesondere auch am Eigentum Dritter, erlöschen lassen wollte.

Nach Auffassung des Senats handelt es sich vielmehr um eine ungewollte Regelungslücke, die nach dem Vorbild von Konkurs- und Insolvenzordnung auszufüllen ist (ebenso OLG Dresden, ZIP 2001, 2290 f.).

Dabei verkennt der Senat nicht, dass überwiegend in der Literatur die Auffassung vertreten wird, dass es sich um eine bewußte Regelung des Gesetzgebers in Abweichung zur KO und VerglO handele (Hess/Binz/Wienberg, a.a.O., § 16 GesO RN 63 a), Haarmeyer/Wutzke, a.a.O. § 16 GesO, Rn 40, Smid/Zeuner a.a.O. § 16 GesO Rn 49; zweifelnd: Kilger/Schmidt, § 16 GesO, Anm. e)

Gesetzesmaterialien, die bei der Auslegung des § 16 GesO herangezogen werden könnten, fehlen. Der Verordnung der DDR über die Gesamtvollstreckung, die im Rahmen der GesO fortentwickelt worden ist, läßt sich für die Auslegung nichts entnehmen, da sie keine Regelung zu einem insolvenzrechtlichen Vergleich enthielt.

Bei der Auslegung der Gesamtvollstreckungsordnung ist deren besonderer Charakter zu berücksichtigen. Sie vereint als "Mittelweg" zwischen der zur Zeit ihrer Schaffung seit langem als reformbedürftig erkannten Konkursordnung und der damals noch nicht ausdiskutierten Insolvenzrechtsreform drei unterschiedliche Normenbereiche. Neben Vorschriften, die auf die Gesamtvollstreckungsverordnung der ehemaligen DDR von 1975 zurückgehen, enthält sie aus der Konkursordnung übernommene Regelungen und darüber hinaus Bestimmungen, die auf Vorstellungen der Insolvenzrechtsreform beruhen. Der Text der Gesamtvollstreckungsordnung ist bewusst knapp gefasst und weist eine Vielzahl von Lücken auf. Diese sind häufig durch einen Rückgriff auf Vorschriften der Konkursordnung oder - soweit diese als reformbedürftig erkannt wurden - durch die Heranziehung der Insolvenzrechtsreform, gegebenenfalls auch von Rechtsprinzipien, die Konkursordnung und Insolvenzordnung gemeinsam zu Grunde liegen, systemgerecht zu schließen (BGH IX ZR 58/99 vom 20. Januar 2000 und IX ZR 61/99 vom 10. Januar 2002).

Ein solche Lücke, die durch Heranziehung der Regeln der KO und InsO systemgerecht zu schließen ist, liegt auch hier vor. § 16 GesO regelt das gesamte Vergleichsverfahren komprimiert in einer Vorschrift, die zu der Frage der Auswirkung des Vergleiches auf sonstige Sicherungsrechte des Gläubigers und deren Ansprüche gegen Bürgen und sonstige Sicherungsgeber keine Regelung enthält. Die Vorschrift regelt lediglich die wichtigsten Eckpunkte des Vergleichsverfahrens und ist notwendig ergänzungsbedürftig. In vergleichbaren Gesetzen, die ein dem Vergleich nach § 16 GesO entsprechendes Verfahren vorsehen (KO, InsO und VerglO), hat der Gesetzgeber es für erforderlich gehalten, die materiellen Wirkungen des insolvenzrechtlichen Vergleiches umfassend und eindeutig zu regeln.

So ordnen § 82 Abs. 2 S. 1 VerglO, 193 S. 2 KO und § 254 Abs. 2 InsO übereinstimmend an, dass die dinglichen Sicherungsrechte des Gläubigers am Eigentum Dritter von dem Vergleich unberührt bleiben. Gemeinsamer Zweck dieser Regelungen ist es, Rechte an Gegenständen, die nicht zur Insolvenzmasse gehören, aus dem Wirkungsbereich des Vergleiches auszunehmen. Weder der Schutz des Gemeinschuldners noch der übrigen Insolvenzgläubiger erfordert das Erlöschen dieser Rechte. Demgegenüber hat der Gläubiger eine berechtigtes Interesse daran, die Sicherheiten gerade in dem Fall, den sie zu sichern bestimmt sind, nämlich in der Insolvenz des Schuldners, in Anspruch zu nehmen.

Die Interessenlage von Gemeinschuldner, Insolvenzgläubiger und Dritten ist im Anwendungsbereich der Gesamtvollstreckungsordnung nicht anders zu bewerten. Ein Wille des Gesetzgebers, von dieser übereinstimmenden Regelung des Schicksals der Sicherheiten am Vermögen Dritter abzuweichen, ist angesichts der beschriebenen Entstehungsgeschichte der GesO nicht erkennbar. Den sonstigen Regeln der Gesamtvollstreckungsordnung kann ein Bestreben des Gesetzgebers, den Dritten, der für die Verbindlichkeiten des Gemeinschuldners Sicherheiten geleistet hat, generell im Vergleich zu den Regeln der KO und VerglO besser zu stellen, nicht entnommen werden. Die diesbezügliche Regelung der KO und VerglO wurde zum Zeitpunkt der Einführung der GesO auch nicht als reformbedürftig angesehen, wie die Übernahme in § 254 Abs. 2 InsO zeigt. Ein solcher Wille des Gesetzgebers hätte deutlicher zum Ausdruck kommen müssen, so dass von einem bewußten Schweigen des Gesetzgebers nicht auszugehen ist.

Die Regelungslücke ist nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift entsprechend den Regeln von § 82 Abs. 2 S. 1 VerglO, § 193 S. 2 KO und § 254 Abs. 2 InsO zu schließen. Die Grundschuld auf dem hälftigen Miteigentumsanteil der Klägerin 2. an dem Grundstück bleibt bestehen und berechtigt die Beklagte, daraus die Zwangsvollstreckung zu betreiben.

cc) Die Forderung gegen die Klägerin zu 2. ist nicht durch Aufrechnung (§ 389 BGB) mit abgetretenen Forderungen des Klägers zu 1. erloschen.

aaa) Es ist bereits zweifelhaft, ob dem Kläger zu 1. überhaupt ein Anspruch auf Rückzahlung der im Zeitraum von Juli 1998 bis Mai 2001 geleisteten Ratenzahlungen in Höhe von insgesamt 29.750,00 DM aus ungerechtfertigter Bereicherung zustand.

Allerdings hat die Beklagte durch Leistung, d.h. bewußte und zweckgerichtete Vermögensmehrung, einen Vermögensvorteil erlangt, § 812 Abs. 1 Satz 2 1. Alt. BGB. Nach dem unstreitigen Vorbringen der Parteien erfolgten die Zahlungen indes aufgrund der zwischen den Parteien getroffenen Ratenzahlungsvereinbarung. Diese vertragliche Vereinbarung ist nicht - rückwirkend - durch den Abschluß des Vergleichs am 22. Mai 2001 weggefallen. Gründe, dem Vergleich eine irgendwie geartete Rückwirkung zukommen zu lassen, sind nicht ersichtlich; vielmehr wirkte er ausschließlich für die Zukunft.

Es spricht auch viel dafür, dass der Kläger zu 1. daraus, dass die Zahlungen an die Beklagte nach Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens erfolgten, keine Recht herleiten kann. Allerdings hatte die Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens zur Folge, dass der Kläger zu 1. kraft Gesetzes die Verfügungsbefugnis über das dem Gesamtvollstreckungsverfahren unterliegende Vermögen verlor, § 7 GesO. Verfügungen des Gemeinschuldners nach Eröffnung des Geaamtvollstreckungsverfahrens waren, da die Verfügungsbeschränkung die Wirkung eines gesetzlichen Verfügungsverbotes nach § 135 BGB hat, den (übrigen) Gläubigern gegenüber unwirksam. Mit Beendigung des Gesamtvollstreckungsverfahrens durch den Abschluß des Vergleiches und Einstellung des Verfahrens durch Beschluß des Amtsgerichts F. fiel diese Verfügungsbeschränkung indes weg mit der Folge, dass die während des Gesamtvollstreckungsverfahrens getroffenen Verfügungen des Klägers zu 1. wirksam wurden, § 185 Abs. 2 Satz 1 2. Alt. BGB.

Nach dieser Vorschrift wird eine Verfügung eines Nichtberechtigten über einen Gegenstand wirksam, wenn der Berechtigte den Gegenstand erwirbt; der Gegenstand, über den verfügt worden ist, gehört in einer logischen Sekunde zum Vermögen des Verfügenden (BGHZ 20, 89, 104). Dies gilt jedoch auch, wenn - wie hier - der in seiner Verfügungsmacht Beschränkte diese später wiedererlangt (BGHZ 123, 58, 62).

bbb) Erhebliche Zweifel bestehen auch im Hinblick auf die behauptete Forderung des Klägers zu 1. aus ungerechtfertigter Bereicherung wegen der von der Beklagten verwerteten Kapitallebensversicherung. Insoweit käme, da eine "Leistung" des Klägers zu 1. nicht vorliegt, lediglich eine Bereicherung der Beklagten "in sonstiger Weise" in Betracht, § 812 Abs. 1 Satz 1 2. Alt., Satz 2 BGB. Insoweit dürfte es an einem dem Vermögensvorteil auf Seiten der Beklagten entsprechenden Vermögensnachteil des Klägers zu 1. fehlen, denn bereits mit Abtretung der Forderung an die Beklagte erwarb diese die volle Gläubigerstellung.

ccc) Letztlich kann indes offen bleiben, ob die behaupteten Forderungen gegen die Beklagte bestanden. Selbst wenn dies der Fall wäre und der Kläger zu 1. die Ansprüche wirksam an die Klägerin zu 2. abgetreten hätte, führte die Aufrechnung gleichwohl nicht zum Erlöschen der gegen die Klägerin zu 2. bestehenden, durch die Grundschuld gesicherten Ansprüche.

Wie dargelegt haftet die Klägerin zu 2. aus der Grundschuld mit ihrem Miteigentumsanteil an dem Grundstück bis zu einem Betrag von 60.000,00 DM. Die Aufrechnung würde gemäß den §§ 396 Abs. 1 Satz 2, 366 Abs. 2 BGB zunächst die nicht durch Grundschuld gesicherten Forderungen erfassen. Da die offene Darlehensschuld des Klägers zu 1. unter Abzug des aus dem Vergleich erhaltenen Betrages 122.461,02 DM (123.698,00 DM - 1 %) beträgt, die zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen indes lediglich insgesamt 41.795,99 DM (29.500,00 DM + 12.295,99 DM), wäre die durch Grundschuld gesicherte Forderung in Höhe von 80.665,03 DM durch die Aufrechnung nicht erloschen.

b) Die Vollstreckungsgegenklage des Klägers 1. ist indes begründet.

aa) Auf die unter den Parteien kontrovers erörterte Frage zum Fortbestand der Grundschuld in einem derartigen Fall und zu einer analogen Anwendung der §§ 193 Satz 2 KO, 82 Abs. 2 VerglO kommt es hier nicht an, denn der Beklagten ist eine Zwangsvollstreckung aus der Grundschuld jedenfalls nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt.

Absonderungsberechtigten Gläubigern steht neben dem Recht, Befriedigung durch Verwertung der dinglichen Sicherheit zu suchen, die Möglichkeit zur Verfügung, auf eine Verwertung seiner Sicherheit zu verzichten und sich mit der Gesamtforderung an dem insolvenzrechtlichen Vergleich zu beteiligen.

Machen sie von ihrem Verwertungsrecht Gebrauch, nehmen sie an einem insolvenzrechtlichen Vergleich nur in Höhe ihres Ausfalls an der schuldrechtlichen Forderung teil. Nur soweit sie aufgrund ihrer dinglichen Sicherheit keine Befriedigung erlangen können, sind sie an den im Vergleichswege durch den Schuldner erbrachten Leistungen beteiligt. Daher ist, wenn die zur Absonderung berechtigenden Sicherheiten vor Abschluß des Vergleichs noch nicht verwertet sind, die mutmaßliche Höhe des Ausfalls festzustellen und dem Vergleich zugrunde zulegen (Kuhn/Uhlenbruck zu § 193 KO, Rdnr. 5; Hess zu § 193 KO, Rdnr. 19). Es ist den absonderungsberechtigten Gläubigern grundsätzlich verwehrt, zunächst die Quote entgegenzunehmen und sodann weitere Befriedigung aus der Sicherheit zu suchen. Ein solche Vorgehensweise stellte eine Benachteiligung der übrigen Gläubiger dar, da die Quote für den absonderungsberechtigten Gläubiger zu hoch bemessen wäre.

So liegt der Fall hier. Die Beklagte meldete ihre gesamte Forderung aus der Geschäftsbeziehung mit 174.940,00 DM zur Tabelle an. Diese durch Verwertung anderer Sicherheiten auf 123.698,00 DM reduzierte Forderung wurde endgültig zur Tabelle festgestellt und war Grundlage für die Berechnung des der Beklagten aus dem am 22. Mai 2001 geschlossenen Vergleich zustehenden 1 %igen Anteils, den sie auch widerspruchslos entgegengenommen hat.

Ein solches Verhalten läßt sich zwar entgegen der Auffassung der Kläger wohl nicht als Verzicht auf die Grundschuld im Sinne der §§ 1192 Abs. 1, 1168 Abs. 1 BGB auslegen. Zwar ist die Verzichtserklärung formfrei, sie muß jedoch der Wille des Gläubigers, die Grundschuld als ein ihm zustehendes Recht aufzugeben, zweifelsfrei erkennen lassen. Daran fehlt es hier.

Die Inanspruchnahme des Klägers zu 1. aus der Grundschuld stellte unter den gegebenen Umständen aber eine unzulässige Rechtsausübung dar (ebenso OLG Hamburg MDR 1966, 935; Kuhn/Uhlenbruck, zu § 193 KO, Rdnr. 5; Hess zu § 193 KO, Rdnr. 21; Kilger/Schmidt zu § 64 KO, Anm. 5 und zu § 27 VerglO, Anm. 4a). Angesichts der Beteiligung der Beklagten an dem Vergleich mit ihrer vollen Forderung mussten weder der Kläger 1. noch die übrigen Gläubiger mit einer späteren Geltendmachung der dinglichen Rechte rechnen. Macht der Gläubiger von seinem Recht, sich gemäß § 12 GesO aus der Grundschuld zu befriedigen - etwa weil er wegen bestehender vorrangiger Belastungen des Grundstückes eine Vollstreckungsmaßnahme nicht für sinnvoll hält - nicht Gebrauch und beteiligt sich insgesamt an dem Vergleich, gibt er zu erkennen, dass er aus den Absonderungsrechten nicht mehr gegen den Schuldner vorgehen will. Tut er dies dennoch, nachdem er die ihm zustehende Vergleichsquote angenommen hat, verhält er sich widersprüchlich und daher treuwidrig.

bb) Eine Inanspruchnahme des Klägers zu 1. aus der Grundschuld kommt auch nicht insoweit in Betracht, als der Kläger zu 1. nach der zwischen den Parteien getroffenen Sicherungsabrede auch für die Verbindlichkeit der Klägerin zu 2. haftet, die - wie ausgeführt - weiter besteht.

Eine derartige mittelbare Haftung des Schuldners liefe dem Zweck der in § 16 GesO eingeräumten Möglichkeit, das Gesamtvollstreckungsverfahren endgültig und abschließend durch Vergleich zu beenden, entgegen. Ein Rückgriff auf das Schuldnervermögen wegen Forderungen der Gläubiger gegen mithaftende Dritte, die deshalb bestehen bleiben, weil sie von dem Vergleich nicht erfasst sind, und für die der Schuldner aufgrund dinglicher Sicherheiten haftet, scheidet daher aus.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Senat lässt die Revision gegen dieses Urteil zu, weil der Frage, welchen Einfluss ein Vergleich nach § 16 GesO auf eine dingliche Sicherheit in der Form einer Grundschuld am Miteigentumsanteil eines Dritten hat, grundsätzliche Bedeutung zukommt (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO n.F.).

Der Gegenstandswert für das Berufungsverfahren wird gemäß den §§ 12 Abs. 1, 14 GKG 62.613,22 € (123.698,00 DM abzüglich 1 %) festgesetzt.

Ende der Entscheidung