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Beginn der Entscheidung

Gericht: Brandenburgisches Oberlandesgericht
Urteil verkündet am 18.06.2008
Aktenzeichen: 4 U 89/07
Rechtsgebiete: HOAI, BGB


Vorschriften:

HOAI § 15
BGB § 242
BGB § 635
BGB § 643
BGB § 710
BGB § 714
BGB § 716
BGB § 635
BGB § 826
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil

4 U 89/07 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 18. Juni 2008

verkündet am 18. Juni 2008

In dem Rechtsstreit

hat der 4. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 23.04.2008 durch

die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht Dr. Chwolik-Lanfermann, die Richterin am Oberlandesgericht Dr. Schäfer und die Richterin am Oberlandesgericht Woerner

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 04.05.2007 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 100 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe:

I.

Der Kläger nimmt die Beklagte auf Zahlung restlichen Honorars für Architektenleistungen bezogen auf das Bauvorhaben "... 22" in P... in Anspruch.

Die Beklagte macht teilweise im Wege der Aufrechnung und im Übrigen im Wege der Widerklage Ansprüche auf Schadensersatz wegen Pflichtverletzungen des Klägers in Zusammenhang mit den Architektenleistungen geltend, wobei sie die Widerklageforderung auf einen Teilbetrag von 1.000.000,00 € beschränkt.

Bei der Beklagten handelt es sich um eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die in Form eines von dem Zeugen Dr. S... iniziierten geschlossenen Immobilienfonds die Sanierung und anschließende Vermietung des Grundstücks "... 22" in P..., bebaut mit einer Villa und einer Remise, bezweckt. Die Beklagte wurde zunächst durch den Zeugen Dr. S... und die b... Gesellschaft zur ... (im Folgenden: b...) gegründet. Die heutigen Gesellschafter traten der Beklagten im Dezember 1998 bei.

Der Zeuge Dr. S... war bis zu seinem Ausschluss mit Beschluss vom 05.02.2003 geschäftsführender Gesellschafter der Beklagten.

Gleichzeitig war der Zeuge Dr. S... zu 95 % Gesellschafter der b..., allerdings nicht ihr Geschäftsführer.

Im Zusammenhang mit dem Bauvorhaben schloss die Beklagte am 15.12.1998 mit der b... einen Generalübernehmervertrag. Ein Generalunternehmervertrag wurde am 18.12.1998 zwischen der b... und der ... 2000 GmbH geschlossen. Die ... 2000 GmbH stellte ihre Tätigkeit im Januar 2001 ein. An ihrer Stelle übernahm die S... GmbH den Generalunternehmervertrag. Die S... GmbH musste ihrerseits ebenfalls Insolvenz anmelden. Der Vertrag wurde im August 2001 durch die H... GmbH & Co. KG übernommen.

Mit dem Kläger schloss die Beklage am 03./09.03.1999 einen Architektenvertrag, der sämtliche Leistungen der Leistungsphasen 1 - 4 des § 15 HOAI zum Gegenstand hatte, im Hinblick auf die Leistungsphasen 5 - 9 jedoch nur einzelne Teilleistungen. Wegen der Einzelheiten dieses Vertrages wird auf die als Anlage K 1 (Bl. 15 ff. d.A.) zur Akte gereichte Kopie sowie auf die zwischen den Parteien getroffene Klarstellungsvereinbarung vom 08./09.04.2002 (Anlage K 4; Bl. 40) Bezug genommen.

Der Kläger kündigte diesen Vertrag wegen Verzuges mit der Zahlung der 5. Abschlagsrechnung am 15.04.2002 und macht nunmehr auf der Grundlage der Honorarschlussrechnung vom 15.07.2002 i.V.m. der 6. Abschlagsrechnung vom 08.04.2002 Ansprüche auf restliche Honorarzahlung geltend.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sachvortrags wird auf die Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen Dr. S... und D.... Mit Urteil vom 04.05.2007 hat es sodann die Beklagte zur Zahlung von 38.551,41 € nebst Zinsen an den Kläger verurteilt. Im Übrigen hat es sowohl die Klage als auch die Widerklage abgewiesen.

Das Landgericht hat ausgeführt, in Höhe von 38.551,41 € sei die Klageforderung begründet, da in der Vereinbarung vom 08./09.04.2002 zwischen dem Kläger und der Beklagten, vertreten durch ihren damaligen geschäftsführenden Gesellschafter Dr. S..., sowohl die Erbringung der Leistungen durch den Kläger als auch die Aufteilung des Festhonorars im Sinne eines Schuldanerkenntnisses bestätigt worden seien. Das Bestreiten der Beklagten hinsichtlich der Leistungserbringung genüge vor diesem Hintergrund nicht. Der darüber hinaus geltend gemachte Honoraranspruch in Höhe von 18.803,02 € wegen weiterer Baustellenbesuche nach dem 09.11.1999 stehe dem Kläger dagegen nicht zu.

Soweit sich die Beklagte auf eine befreiende Schuldübernahme durch die B... berufe, habe sie die Annahme dieser Vereinbarung durch den Kläger nicht unter Beweis gestellt.

Der Honoraranspruch des Klägers sei nicht infolge der hilfsweisen Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen erloschen; auch entsprechende mit der Widerklage geltend gemachte Gegenansprüche seien nicht begründet.

Ein Schadensersatzanspruch wegen unterlassener oder nicht ausreichender Hinweise des Klägers auf den von ihm erkannten Befall des Anwesens mit Hausschwamm sei nicht feststellbar. Der Kläger habe mit dem Bauprotokoll vom 09.03.1999 und dem an die Beklage gerichteten Schreiben vom 17.03.1999 ausführlich auf die Notwendigkeit der Begutachtung durch einen Sonderfachmann hingewiesen. Weitere Hinweise seien nicht erforderlich gewesen. Aufgrund der Vernehmung des Zeugen Dr. S... sei bewiesen, dass der Beklagten das Schreiben vom 17.03.1999 zugegangen sei. Der Kläger habe die Beklagte auch im weiteren Verlauf der Baumaßnahmen in ausreichendem Umfang auf die Schwammproblematik hingewiesen. Dies ergebe sich aus den Bauprotokollen vom 18.05., 28.05.1999 und 28.01.2000. Auch den Zugang des Protokolls vom 18.05.1999 habe der Zeuge Dr. S... glaubhaft bestätigt. Der Kläger hätte das Bauvorhaben auch nicht stoppen müssen. Als Architekt sei er lediglich verpflichtet gewesen, dem Bauherrn - hier der Beklagten, vertreten durch den Zeugen Dr. S... - die erforderlichen Erkenntnisse zu vermitteln, damit diese sachgerechte Entscheidungen treffen könne. Eine Leistungsverweigerung des Architekten oder gar einen Rückzug aus dem Vertrag aufgrund der Missachtung seiner Hinweise sähen die Vorschriften zum Werkvertrag lediglich im Falle unterlassener Mitwirkung des Bauherrn gem. § 643 BGB vor. Im Falle von Mängeln aufgrund einer Anweisung des ausreichend beratenden Bauherren trage der Auftragnehmer keine Verantwortung (§ 645 BGB).

Dem Kläger sei auch das Unterlassen von Hinweisen an die übrigen Mitgesellschafter der Beklagten nicht zur Last zu legen.

Anhaltspunkte für ein kollusives Handeln des Klägers mit dem Geschäftsführer der Beklagten zu deren Nachteil oder auch für eine bloße Kenntnis des Klägers von einer Überschreitung oder einem Missbrauch der dem Zeugen Dr. S... eingeräumten Vertretungsmacht seien nicht ersichtlich.

Darüber hinaus habe der Kläger ab Dezember 2001, sobald ihm weitere Gesellschafter der Beklagten und Unstimmigkeiten innerhalb der GbR bekannt geworden seien, auch die beiden ihm bekannten Mitgesellschafter in seinen Geschäftsverkehr mit der Beklagten einbezogen. Vor diesem Hintergrund sei es ausreichend, dass der Kläger die gebotenen Hinweise gegenüber dem ihm bis Dezember 2001 allein bekannten Geschäftsführer der Beklagten erteilt habe. Dieser sei nicht nur Vertreter der Bauherrin, sondern quasi der Bauherr selbst gewesen. Die Konstellationen der von der Beklagten zitierten Rechtsprechung zu Hinweispflichten eines Bauunternehmers gegenüber dem Bauherrn bei Nichtbeachtung von Bedenken durch einen Bauleiter oder Architekten seien mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar.

Die Beklagte könne von dem Kläger Schadensersatz auch nicht deshalb verlangen, weil der Kläger "ins Blaue hinein" Bautenstände bestätigt und die Auszahlung von Finanzmitteln der Beklagten freigegeben haben solle, obwohl der bestätigte Bautenstand entweder nicht erreicht oder im Hinblick auf den Schwammbefall nicht von Wert gewesen sei.

Es könne offen bleiben, ob der Kläger fehlerhaft die betreffenden Bautenstände bestätigt habe. Die Beklagte habe trotz gerichtlichen Hinweises nicht dargelegt, welche Leistungen nicht nur zur Zeit der Bestätigung, sondern auch zum späteren Zeitpunkt nicht ausgeführt worden seien. Soweit Leistungen zwar ausgeführt, aber aufgrund der Schwammproblematik nicht von dauerhaftem Wert gewesen seien, treffe den Kläger aufgrund der vom ihm erteilten Hinweise kein Verschulden.

Im Hinblick auf die von der Beklagten vorgetragenen weiteren Baumängel sei ein Schadensersatzanspruch gegen den Kläger mangels Pflichtverletzung ebenfalls nicht begründet. Der Umfang der vom Kläger zur erbringenden Aufsicht / Prüfung entspreche nicht der klassischen Bauleitung. Vor diesem Hintergrund sei es erforderlich, dass die Beklagte im Einzelnen nicht nur die Bauausführungsfehler, sondern Tatsachen vortrage, aus denen sich ergebe, dass der Kläger den betreffenden Mangel im Rahmen seiner Baustellenbesuche tatsächlich erkannt habe. Selbst als faktischer Bauleiter bzw. Bauüberwacher könne er nicht dafür in Anspruch genommen werden, dass er Mängel hätte erkennen müssen.

Der hilfsweise geltend gemachte Zahlungsantrag gerichtet auf Ersatz des Mietausfalls erweise sich aus den vorstehenden Erwägungen als unbegründet. Die hilfsweise erhobene Feststellungswiderklage sei bereits unzulässig, da der auf Feststellung gerichtete Antrag zu unbestimmt sei.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Gegenüber der Klageforderung stützt sich die Beklagte - wie sie in der mündlichen Verhandlung vom 23.04.2008 klargestellt hat - nur noch auf den Einwand der Aufrechnung mit Gegenforderungen; die Widerklage verfolgt sie nur noch mit dem auf Zahlung von 1.000.000,- € gerichteten Zahlungsantrag weiter.

Sie macht geltend, das Urteil des Landgerichts werde dem Unwertgehalt des Handelns und Unterlassens des Klägers nicht gerecht. Zu einem tauglichen Hinweis eines Architekten gehöre nicht nur, dass er inhaltlich ausreiche, sondern auch, dass er den, den es angehe, auch wirklich erreiche. Vor diesem Hintergrund könne es keinen Unterschied machen, ob es sich bei dem Ansprechpartner des Architekten um einen außen stehenden Dritten, ein Organ des Auftraggebers, einen geschäftsführenden / vertretenden Mitgesellschafter, einen Erfüllungsgehilfen im rechtlichen Sinne oder sonst wen handele.

Sie rüge weiterhin folgende Pflichtverletzungen des Klägers:

- unterlassene ausreichende und richtig adressierte Hinweise auf den Schwammbefall und die Konsequenzen unzureichender Bekämpfung desselben,

- Zahlungsfreigaben trotz erkennbarer Rückbaunotwendigkeit wegen Nichtlösung der Schwammproblematik,

- Zahlungsfreigaben ohne ausreichende Unterlegung durch tatsächliche Bauleistungen und

- Fehlgestaltung des Bauablaufs.

Der Kläger habe bereits bei Beginn der Bauarbeiten im März 1999 Anlass gehabt, die Eignung des Dr. S... als Sachwalter der Interessen der Beklagten bzw. seine Seriösität zu verneinen und Maßnahmen zu ergreifen, die eine Schädigung der Beklagten vermieden. Immerhin habe der Kläger die Situation als so ernst angesehen, dass er sich nachdrücklich und deutlich von einer Haftung habe freizeichnen müssen. In dieser Situation sei die Ermittlung der Identität der weiteren Gesellschafter der Beklagen für den Kläger ohne weiteres zumutbar gewesen. Der Kläger hätte auch durch simple Zusätze auf den Bautenstandsmitteilungen dafür sorgen können, dass die I... keine Zahlungen mehr geleistet hätte.

Die Wertung der Kammer, die von der Beklagtenseite zitierte Rechtsprechung sei nicht vergleichbar, erstaune auch nicht zuletzt deswegen, weil sie die "schillernde Multifunktionalität" des Zeugen Dr. S... völlig außer Acht lasse.

Auch die Feststellungen des Landgerichts zu dem Vorwurf, der Kläger habe Zahlungen ohne entsprechende Bauleistungen freigegeben, gingen fehl. Insoweit habe das Landgericht die Anforderungen an die Darlegungs- und Beweislast der Beklagten verkannt. Die Beklagte habe gerade den Kläger damit beauftragt, sich diejenigen Kenntnisse zu verschaffen, die erforderlich gewesen seien, um die Testate zu erstellen. Die Beklagte habe keine solchen Detailkenntnisse. Aus Waffengleichheitsgründen müsse es deshalb auseichen, wenn die Beklagte - wie geschehen - nur konkrete Plausibilitätsüberlegungen anstelle. Falsch sei es auch, der Beklagten aufzugeben vorzutragen, dass in einem Testat falsch bestätigten Leistungen nicht später erbracht worden seien. Den Wegfall eines einmal eingetretenen Schadens müsse der Schädiger beweisen.

Zu dem Thema Fehlgestaltung des Bauablaufs habe sich die Kammer gar nicht geäußert.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 04.05.2007 abzuändern und entsprechend den in dem letzten Termin zur mündlichen Verhandlung vom 19. Januar 2007 gestellten Anträgen die Klage abzuweisen und den Kläger auf die Widerklage hin zu verurteilen, d.h. den Kläger zur Zahlung von 1.000.000,- € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit an die Beklagte zu verurteilen.

Der Kläger hat zunächst Anschlussberufung eingelegt, mit der er seinen vom Landgericht aberkannten Honoraranspruch in Höhe weiterer 18.803,02 € nebst Zinsen weiterverfolgt hat. Diese Anschlussberufung hat er im Termin vom 23.04.2008 zurückgenommen. Er beantragt nunmehr nur noch die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das Urteil des Landgerichts unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Sachvortrages.

Im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig; sie ist insbesondere fristgerecht eingelegt und begründet worden.

In der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg.

Die nach Rücknahme der Anschlussberufung nur noch in Höhe des vom Landgericht zuerkannten Betrages von 38.551,41 € in Rede stehende Klageforderung - einschließlich des Zinsanspruches - ist im Berufungsverfahren unstreitig.

Der Beklagten stehen - wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat - keine Schadensersatzansprüche zu, die sie der Forderung des Klägers im Wege der Aufrechnung entgegenhalten oder im Wege der Widerklage geltend machen könnte.

1. Der Beklagten steht gegen den Kläger kein Anspruch auf Schadensersatz wegen angeblich unzureichender Hinweise des Klägers auf den Schwammbefall und die Konsequenzen unzureichender Bekämpfung desselben zu.

a) Das Landgericht hat zu Recht offen gelassen, ob vertragliche Ansprüche der Beklagten gegen den Kläger wegen nicht ausreichender Hinweise auf einen Schwammbefall des zu sanierenden Gebäudes bzw. die insoweit erforderlichen Maßnahmen zu dessen nachhaltiger Beseitigung aus § 635 BGB in der hier anwendbaren bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung wegen Mangelhaftigkeit des Architektenwerkes (Aufklärungs- und Beratungspflichten im Rahmen der Grundlagenermittelung bzw. Aufklärungspflichten im Rahmen der Objektüberwachung) oder aus PVV herzuleiten sind.

b) Voraussetzung für einen vertraglichen Schadensersatzanspruch der Beklagten wäre jedenfalls, dass der Kläger seine Hinweispflichten in Bezug auf die Problematik des Schwammbefalls verletzt haben müsste. Dies lässt sich jedoch nicht feststellen.

aa) Das Landgericht hat zu Recht ausgeführt, dass der Kläger sowohl zu Beginn der Ausführungsarbeiten an dem Bauvorhaben als auch während ihres Verlaufs bis zur Einholung des Gutachtens des Sachverständigen Se... vom 20.08.2000 gegenüber dem geschäftsführenden Gesellschafter wiederholt Hinweise zur Problematik des Schwammbefalls erteilt hat. Dies ist selbst dann festzustellen, wenn man mit dem Landgericht ausschließlich die von der Beklagten selbst vorgelegten Bauprotokolle vom 09.03.1999 (B 14; Bl. 227), vom 25.05.1999 (B 17; Bl. 237) und vom 25.01.2000 (B 20; Bl. 240) sowie das Schreiben vom 17.03.1999 (K 19; Bl. 906), dessen Zugang das Landgericht als erwiesen erachtet hat, zugrunde legt.

So hat der Kläger am 09.03.1999 (Bl. 227) und damit zu Beginn des Bauvorhabens ausdrücklich auf starken Schwammbefall aufmerksam gemacht und mit Schreiben vom 17.03.1999 (Bl. 906) die Gefahren eines Schwammbefalls dargelegt sowie darauf hingewiesen, dass weder er als Architekt, noch die ... 2000 GmbH durch Inaugenscheinnahme das tatsächliche Ausmaß des Schwammbefalls feststellen könnte, vielmehr die Beauftragung eines neutralen Sachverständigen erforderlich sei. Ausweislich des Bauprotokolls vom 25.05.1999 (Bl. 237) hat der Kläger eine sorgfältige Schwammsanierung durch die ... angemahnt sowie die Vorbereitung des zweischaligen Mauerwerks in einer Weise verlangt, dass der Bauherr und er selbst sich ein Bild machen könnten. Mit dem Bauprotokoll vom 25.01.2000 (Bl. 240) hat er erneut bemängelt, dass keine sichtbare Schwammsanierung durchgeführt worden sei bzw. trotz des seitens des Vertreters der ... behaupteten Abflämmens des Mauerwerks Reste von Schwammsporen sichtbar seien und mindestens erforderliche Arbeitsschritte benannt.

Diese Hinweise des Klägers, insbesondere diejenigen in dem Schreiben vom 17.03.1999 (Bl. 906), waren auch - dies wird von der Beklagten im Berufungsverfahren im Übrigen nicht mehr ernstlich in Abrede gestellt, da sie selbst mit dem eindringlichen Inhalt des Schreibens vom 17.03.1999 argumentiert - inhaltlich ausreichend, um dem geschäftsführenden Gesellschafter die Bedeutung und Tragweite des Risikos der unstreitig von ihm (jedenfalls bis zur Einholung des Gutachtens Se... durch die S... GmbH im August 2000 (B 24; Bl. 252) abgelehnten Einholung eines Gutachtens zum Ausmaß des Schwammbefalls und der stattdessen nur partiellen Schwammsanierung im Zuge der Baumaßnahmen vor Augen zu führen (zur Erforderlichkeit einer ausreichenden Aufklärung vgl. nur: BGH Urteil vom 09.05.1996 - VII ZR 181/93 - Rn. 24; OLG Hamm BauR 1997, 876, 879).

Soweit dabei dem Schreiben vom 17.03.1999 und damit auch dem von der Beklagten bestrittenen Zugang dieses Schreibens besondere Bedeutung zukommt, ist der Senat gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO an die Feststellungen des Landgerichts gebunden, wonach der Kläger aufgrund der Aussage des Zeugen Dr. S... den ihm obliegenden Beweis für den Zugang geführt hat. Konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit dieser Feststellungen sind - auch unter Berücksichtigung des Vortrages der Beklagten im Berufungsverfahren - nicht ersichtlich. Insbesondere vermögen die Ausführungen der Beklagten in ihrem mit der Berufungsbegründung in Bezug genommenen Schriftsatz vom 16.09.2005 derartige Zweifel nicht zu begründen. Hierfür reicht es nicht aus, eine eigene abweichende Beweiswürdigung an die Stelle der landgerichtlich vorgenommenen zu setzen. Die Beweiswürdigung des Landgerichts stellt sich weder als lückenhaft dar, noch lässt sie einen Verstoß gegen Denkgesetze oder anerkannte Erfahrungssätze erkennen. So hat das Landgericht sich insbesondere durchaus damit auseinandergesetzt, dass der Zeuge Dr. S... im Rahmen seiner Vernehmung vom 13.05.2005 zunächst abgestritten hat, vom Kläger auf die Notwendigkeit der Einholung eines Gutachtens zum Schwammbefall hingewiesen worden zu sein, und sich erst nach anschließendem Vorhalt des Schreibens vom 17.03.1999 sowie der Bauprotokolle zu den Terminen am 25.05.1999 und am 25.01.2000 an die Erteilung entsprechender Hinweise und den Erhalt der Schreiben erinnerte. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass der Zeuge Dr. S... - wie die Beklagte behauptet - die ihm im Rahmen der Beweisaufnahme vorgehaltene Anlage K 19 (Schreiben vom 17.03.1999) nicht ausgiebig genug betrachtet habe, um den Inhalt in dem Moment zur Kenntnis nehmen und das Schreiben wieder erkennen zu können. Selbst wenn diese Behauptung zuträfe, lässt sich daraus nicht schließen, dass der Zeuge sich nicht gleichwohl auch ohne vertiefte Befassung mit dem ihm vorgehaltenen Schriftstück als solchem daran erinnert hat, ein entsprechendes Schreiben erhalten zu haben. Auch soweit die Beklagte die Glaubwürdigkeit des Zeugen Dr. S... mit der Begründung in Zweifel zieht, dieser habe nichts mehr zu verlieren gehabt, ergeben sich daraus keine hinreichend konkreten Zweifel an der gegenteiligen Sicht des Landgerichts, selbst wenn man den Vortrag der Beklagten auf den zwischen ihr und dem Zeugen im Hinblick auf dessen finanzielle Verhältnisse geschlossenen Vergleich bezieht.

bb) Entgegen der Auffassung der Beklagten hat der Kläger die ihm obliegenden Hinweispflichten in Bezug auf die Schwammproblematik auch nicht deshalb verletzt, weil er die Hinweise nur an den Zeugen Dr. S... als (alleinigem) geschäftsführenden Gesellschafter der Beklagten gerichtet und weitere Gesellschafter der Beklagten oder die I... als finanzierende Bank auch dann nicht informiert hat, als der Zeuge Dr. S... seinen Hinweisen und Warnungen nicht Rechnung trug, sondern insbesondere die Einholung eines Sachverständigengutachtens aus Kostengründen ablehnte.

aaa) Eine derartige Pflicht zur Unterrichtung der Mitgesellschafter des Zeugen Dr. S... oder der finanzierenden Bank oder zur Rückfrage lässt sich - wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat - nicht aus der von der Beklagten zitierten Rechtsprechung herleiten.

Diese Rechtsprechung, wonach ein Bauunternehmer seine Bedenkenhinweispflicht jedenfalls dann nicht allein gegenüber einem vom Auftraggeber beauftragten Architekten oder Bauleiter erfüllen kann, sondern den Auftraggeber selbst informieren muss, wenn sich jene den berechtigten Einwendungen des Unternehmers verschließen (vgl. nur: Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl., Rn. 1525; OLG Düsseldorf, Urteil vom 10.11.2000 - 22 U 78/00 - Rn. 18; ebenso schon BGH BauR 1978, 139, 141; BGH BauR 1989, 467, 468), lässt sich nicht - auch nicht im Sinne eines daraus zu entwickelnden verallgemeinerungsfähigen Rechtsgedankens -auf den hier vorliegenden Fall übertragen.

Hat ein Bauherr einen Architekten und einen Bauunternehmer mit der Erstellung eines Bauwerks beauftragt, geht es um das Verhältnis zwischen drei beteiligten Personen, von denen zwei, der Architekt und der Bauunternehmer, der dritten, dem Bauherrn, gegenüber gleichermaßen für den Werkerfolg verantwortlich sind. Entstehen in dieser Konstellation Diskrepanzen zwischen dem Architekten und dem Bauherrn über den richtigen Weg zur Erreichung des Werkerfolges, muss - auch wenn dem Architekten Vertretungs- oder Weisungsbefugnisse gegenüber dem Bauunternehmer eingeräumt worden sind - sichergestellt sein, dass dem Bauherrn, dessen Weisungen der Architekt und der Bauunternehmer aufgrund der jeweils zugrunde liegenden Verträge gleichermaßen zu befolgen haben, die Möglichkeit zur endgültigen Entscheidung verbleibt.

Im vorliegenden Fall geht es dagegen nicht um Diskrepanzen zwischen zwei Baubeteiligten, die gleichermaßen der Entscheidungsbefugnis des Bauherrn unterworfen sind, sondern um Diskrepanzen zwischen einem Architekten und dem geschäftsführenden Gesellschafter einer Gesellschaft, mit der als Bauherr der Architekt den auf Errichtung eines Bauwerks gerichteten Vertrag geschlossen hat. Der Architekt und der geschäftsführende Gesellschafter einer Gesellschaft sind - entgegen der Auffassung der Beklagten - nicht in gleicher Weise gegenüber dem Bauherrn zur Erstellung des Bauwerks verpflichtet. Die Verpflichtung des Architekten besteht vielmehr im Außenverhältnis zur Gesellschaft, während die Verpflichtung des geschäftsführenden Gesellschafters im Innenverhältnis besteht. Im Außenverhältnis ist der geschäftsführende Gesellschafter als organschaftlicher Vertreter einer Gesellschaft - hier besteht kein Unterschied, ob es sich um eine Personengesellschaft oder um eine Kapitalgesellschaft handelt - der einzige, der gegenüber einem Baubeteiligten zur Entscheidung befugt ist. Eine Gesellschaft kann nach außen nur durch ihre vertretungsberechtigten Organe, nicht jedoch durch ihre Gesellschafter handeln. Dies wird bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts insbesondere durch das Zusammenspiel der Regelungen in §§ 710 und 714 BGB deutlich. Gemäß § 714 BGB steht die Vertretungsmacht (im Zweifel) den geschäftsführenden Gesellschaftern zu. Gemäß § 710 BGB sind, sofern in dem Gesellschaftsvertrag die Führung der Geschäfte einem Gesellschafter (oder mehreren Gesellschaftern) übertragen worden ist, die übrigen Gesellschafter von der Geschäftsführung ausgeschlossen. Im Außenverhältnis zu dem von einer Gesellschaft beauftragten Architekten ist - wie das Landgericht zutreffend formuliert hat - der organschaftliche Vertreter der Gesellschaft der Bauherr.

Der Kläger konnte und musste sich deshalb mit seinen Hinweisen und Bedenken an den Zeugen Dr. S... als einzigen geschäftsführenden Gesellschafter der Beklagten wenden und bei Diskrepanzen dessen Entscheidung als Entscheidung der Beklagten akzeptieren. Es war nicht Sache des Klägers, die Entscheidungen des geschäftsführenden Gesellschafters der Beklagten auf Übereinstimmung mit dem Willen der übrigen Gesellschafter zu kontrollieren; dies war vielmehr Sache der übrigen Gesellschafter selbst, denen zu diesem Zweck gemäß § 716 BGB umfassende Kontroll- und Informationsrechte zustehen.

bbb) Eine Pflicht zur Unterrichtung der übrigen Gesellschafter der Beklagten oder zur Rückfrage bei diesen hätte nur bestanden, wenn die Voraussetzungen eines Missbrauchs der Vertretungsmacht durch den geschäftsführenden Gesellschafter der Beklagten vorgelegen hätten. Dafür fehlt es jedoch an einem hinreichenden Vortrag der insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten.

Die Annahme eines Missbrauchs der Vertretungsmacht setzt voraus, dass der Vertreter von seiner Vertretungsmacht in ersichtlich verdächtiger Weise Gebrauch macht, so dass sich dem Vertragspartner der begründete Verdacht eines Treueverstoßes aufdrängen musste (BGHZ 113, 315, 320; BGH NJW 1990, 384; BGH Urteil vom 25.10.1994 - XI ZR 239/93; BGH WM 2004, 1625, 1627). Erforderlich ist eine massive Verdachtsmomente voraussetzende objektive Evidenz des Missbrauchs; eine Prüfungspflicht obliegt dem Geschäftspartner nicht (BGH Urteil vom 19.04.1994 - XI ZR 18/93; BGH NJW 1995, 250; BGH Urteil vom 29.06.1999 - XI ZR 277/98; BGH WM 2004, 1625, 1627).

Dass der Zeuge Dr. S... den Hinweisen des Klägers, die - wie die Beklagte selbst an anderer Stelle zutreffend ausführt - auf den "sichersten Weg" zu einer vollständigen und nachhaltig erfolgreichen Schwammsanierung ausgerichtet sein mussten, nicht gefolgt ist, reicht als Verdachtsmoment für einen - aus Sicht des Klägers - evidenten Missbrauch der Vertretungsmacht nicht aus. Bei objektiver Betrachtung aus Sicht des Klägers stellte sich das Verhalten des Zeugen Dr. S... vielmehr so dar, dass dieser aus Kosten- und Zeitersparnisgründen bereit war, das mit einer lediglich auf das unbedingt erforderliche Maß beschränkten, im Zuge der Baumaßnahmen sukzessive durchgeführten Untersuchung und Beseitigung des Schwamms verbundene Risiko einzugehen. Es ist kein Anhaltspunkt dafür ersichtlich, dass Kläger einen Grund zu der Annahme hatte, dass dies nicht mit dem Willen der übrigen Gesellschafter der Beklagten geschah. Ein solcher ergibt sich - abgesehen davon, dass der bestrittene Vortrag der Beklagten insoweit konkret fassbare Einzelheiten ohnehin vermissen lässt - auch nicht daraus, dass der Zeuge Dr. S... bei anderen vorherigen Bauvorhaben Hinweisen und Warnungen des Klägers gefolgt sein mag. Selbst wenn dem Kläger nach seinem eigenen Vortrag das Verhalten des Zeugen Dr. S... als "ignorant", "besserwisserisch" und Agieren "nach Gutsherrenart" erschien, ergibt sich daraus kein hinreichender Anhaltspunkt für einen massiven Verdacht eines Treueverstoßes gegenüber den übrigen Gesellschaftern der Beklagten, begründete doch der Zeuge Dr. S... sein Verhalten nach dem nicht bestrittenen Vortrag des Klägers jeweils mit dem Wunsch nach einer Ersparnis von Kosten.

Etwas anderes könnte allenfalls dann gelten, wenn der Zeuge Dr. S... trotz der Hinweise und Warnungen des Klägers auf jegliche Maßnahmen zur Schwammsanierung verzichtet hätte oder wenn es - aus der Perspektive der jeweiligen Maßnahmen in der Zeit von Ende 1998 bis zur Kündigung durch den Kläger am 15.04.2002 betrachtet - gänzlich ausgeschlossen gewesen wäre, eine erfolgreiche Schwammsanierung in der von dem Zeugen Dr. S... als ausreichend erachteten Art sukzessiver Beseitigungsmaßnahmen im Zuge des Fortgangs der Bauarbeiten durchzuführen. Dafür reicht es jedoch nicht aus, dass die Beklagte vorträgt, sie habe später, ab dem Jahr 2003, wegen Schwammbefalls einen annähernd vollständigen Rückbau vornehmen müssen. Ausweislich der Regelung in Ziff. 2 i) "Abbruch der befallenen Holzbalken incl. der betroffenen Dielen/Parkett" der Baubeschreibung (B 4; Bl. 162) zu dem mit der b... GmbH geschlossenen Generalübernehmervertrag vom 15.12.1998 (B 2; Bl. 142) und dem zwischen dieser und der ... 2000 GmbH geschlossenen Generalunternehmervertrag gehörte die Beseitigung des Schwammbefalls von Beginn an zu den geschuldeten Bauleistungen. Lediglich weitergehende sachverständige Untersuchungen in Bezug auf ein eventuell nicht durch Inaugenscheinnahme erkennbares Ausmaß des Schwammbefalls hat der Zeuge Dr. S... zunächst abgelehnt, später jedoch - wenn auch nach der Darstellung des Klägers weiterhin widerstrebend - auch der Einholung eines solchen Gutachtens (des Gutachtens Se... vom 10.08.2000 - B 24; Bl. 252) durch die S... GmbH zugestimmt. Dass die nach diesem Gutachten durchzuführenden Maßnahmen nicht - wie vom Zeugen Dr. S... befürwortet - weiterhin im Zuge des Fortgangs der Baumaßnahmen durchgeführt werden konnten, ergibt sich aus diesem Gutachten nicht. Der Zeuge Dr. S... hat auch sowohl vor der Einholung des Gutachtens vom 10.08.2000 als auch danach - wenn auch rückblickend betrachtet unzureichend - Schwammsanierungsarbeiten in Auftrag gegeben und durchführen lassen.

Angesichts dessen kann die Beklagte sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass das Verhalten des Zeugen Dr. S... so ungewöhnlich gewesen sei, dass sich dem Kläger als demjenigen, der "näher dran" gewesen sei, anders als den übrigen, ohnehin lediglich an einer steueroptimierten Geldanlage interessierten, Gesellschaftern der Beklagten, der Verdacht eines treuwidrigen Umgangs mit seiner Vertretungsmacht hätte aufdrängen müssen. Es kommt auch nicht darauf an, ob es dem Kläger leicht möglich gewesen wäre, die ihm unbekannten Gesellschafter der Beklagten ausfindig zu machen. Solange der Kläger keinen massiven Verdacht eines Missbrauchs der Vertretungsmacht haben musste, hatte allein die Beklagte bzw. die übrigen Gesellschafter der Beklagten das Risiko eines Vollmachtsmissbrauchs zu tragen (vgl. nur BGH WM 2004, 1625, 1627). Die von der Beklagten darüber hinaus angeführte Möglichkeit, die I... mittels Hinweisen auf den von ihm zu erstellenden Bautenstandsfeststellungen auf das aus seiner Sicht riskante Verhalten des Zeugen Dr. S... in Bezug auf die Schwammsanierung aufmerksam zu machen, war dem Kläger, jedenfalls solange er davon ausgehen konnte, dass das Verhalten des Zeugen Dr. S... von seiner Vertretungsmacht gedeckt war, verwehrt, weil er sich dadurch seinerseits dem Vorwurf eines Treuverstoßes gegenüber der Beklagten ausgesetzt hätte.

ccc) Dem Kläger kann aus den vorstehenden Gründen auch kein kollusives Zusammenwirken mit dem Zeugen Dr. S... zum Nachteil der Beklagten zur Last gelegt werden, das ihm gemäß § 242 BGB ein Berufen auf die gegenüber dem Zeugen Dr. S... erteilten Hinweise verwehren oder ihn gemäß § 826 BGB gegenüber der Beklagten zum Schadensersatz verpflichten würde. Kann - wie ausgeführt - nicht festgestellt werden, dass der Kläger ein treuwidriges Verhalten des Zeugen Dr. S... (er)kennen musste, kann ihm erst Recht nicht - was jedoch Voraussetzung für die Annahme eines kollusiven Zusammenwirkens wäre - zur Last gelegt werden, er habe dies sogar positiv gekannt.

2. Die Beklagte kann ihre Schadensersatzansprüche auch nicht darauf stützen, der Kläger habe Zahlungen trotz erkennbarer Rückbaunotwendigkeit wegen Nichtlösung der Schwammproblematik freigegeben.

Unabhängig von den - später noch zu erörternden - Fragen, welche Pflichten den Kläger nach dem Vertrag vom 03./09.03.1999 in der Fassung der Klarstellungsvereinbarung vom 08./09.04.2002 in Bezug auf die Quantitäts- und Qualitätskontrolle (zum Zwecke der "Freigabe von Zahlungen") überhaupt im Einzelnen trafen, könnte eine Pflichtverletzung des Klägers wegen der Veranlassung von Zahlungen auf der Grundlage der von ihm testierten Bautenstände im Hinblick auf die Schwammproblematik nur dann anzunehmen sein, wenn sich nach dem Vortrag der Beklagten feststellen ließe, dass der Kläger in Bezug auf die jeweiligen Zeitpunkte der von ihm geprüften Rechnungen tatsächlich erkannt hätte oder jedenfalls hätte erkennen müssen, dass die abgerechneten Leistungen wegen der Schwammproblematik wertlos sein würden. Auch insoweit reicht der Vortrag der Beklagten jedoch nicht aus.

Gegenstand des Vorwurfs der Beklagten sind Bautenstandsfeststellungen des Klägers vom 05.03.1999 (Bl. 190), 25.03.1999 (Bl. 193), 09.04.1999 (Bl. 195), 29.04.1999 (Bl. 199) und 14.07.1999 (Bl. 201) in Bezug auf sechs Zwischenrechnungen der b... GmbH, vom 07.12.1999 (Bl. 206) und Januar 2000 (Bl. 207) in Bezug auf zwei Rechnungen der ... 2000 GmbH sowie vom 02.08.2000 (Bl. 208), 10.01.2001 (Bl. 209), 26.07.2001 (Bl. 210) und 09.08.2001 (Bl. 212) in Bezug auf vier Rechnungen der S... GmbH.

Weshalb auch nur zu irgendeinem Zeitpunkt dieser Bautenstandsfeststellungen für den Kläger erkennbar gewesen sein soll, dass die nach den von ihm testierten Bautenständen erbrachten Bauleistungen im Hinblick auf eine Rückbaunotwendigkeit wegen des Schwammbefalls wertlos gewesen sein sollen, lässt sich dem Vortrag der Beklagten nicht entnehmen. Selbst wenn man annehmen wollte - auch dies ergibt sich nicht eindeutig aus dem Vortrag der Beklagten -, dass es in gewissem Umfang bereits vor der letzten der vorgenannten Rechnungen vom 09.08.2001, d.h. vor der Übernahme des Generalunternehmervertrages durch die H... GmbH & Co. KG am 06.08.2001 (K 52; Bl. 1236) zu Rückbauten bereits ausgeführter Bauleistungen wegen Schwammbefalls gekommen ist, lässt sich nicht ausschließen, dass es sich dabei um einen solchen Schwammbefall handelte, der nicht etwa auf zuvor nicht oder mangelhaft erbrachten, vom Kläger gleichwohl als erbracht testierten Bauleistungen der ... 2000 GmbH oder der S... GmbH beruhte, sondern darauf, dass sich infolge von Beeinträchtigungen des Gebäudes durch die mehrfachen Baustillstandszeiten (Baustoppanordnungen der Bauaufsichtsbehörden im Jahr 1999 und Stillstand wegen der Einstellung der Arbeiten durch die ... 2000 GmbH im Januar 2000) neuer Schwamm gebildet hatte. Für die Baustillstandszeiten als solche traf den Kläger jedoch - wie im Zusammenhang mit dem Vorwurf eines Fehlverhaltens des Klägers im Hinblick auf den Bauablauf noch zu erörtern sein wird - keine Verantwortung.

3. Auch soweit die Beklagte dem Kläger als Pflichtverletzung zur Last legen will, er habe Zahlungen ohne ausreichende Unterlegung durch tatsächliche Bauleistungen freigegeben, reicht ihr Vortrag nicht aus.

Auch dieser Vorwurf bezieht sich auf die bereits unter 2. erörterten Bautenstandsfeststellungen des Klägers.

a) Eine Pflichtverletzung des Klägers wegen unrichtiger Bautenstandsfeststellungen scheidet zwar nicht bereits wegen des bezogen auf die Leistungen entsprechend der Leistungsphase 8 des § 15 HOAI nur eingeschränkten Umfangs der Auftragserteilung aus.

Auch wenn der Kläger nach den in dem Vertrag vom 03./09.03.1999 in der Fassung der Klarstellungsvereinbarung vom 08./09.04.2002 (K 7; Bl. 40) getroffenen Vereinbarungen nicht mit den vollständigen Leistungen einer Objektüberwachung, sondern nur mit einer alle 14 Tage vorzunehmenden Baubesichtigung und einer im Rahmen eines solchen Besuchs vorzunehmenden Quantitäts- und Qualitätskontrolle beauftragt war, war er doch verpflichtet, bei der Überprüfung von Rechnungen zum einen quantitativ nur Bautenstände in Bezug auf solche Leistungen zu testieren, deren Erbringung er bei seinen 14-tägigen Besichtigungen tatsächlich hatte feststellen können (dies stellt der Kläger auch nicht in Abrede), und zum anderen qualitativ nur Bautenstände zu testieren, bei denen er keine Mängel wahrgenommen hatte. Dass er - soweit dies im Rahmen 14-tägiger Baustellenbesichtigungen möglich war - grundsätzlich auch zur Kontrolle der Qualität der erbrachten Leistungen verpflichtet war, stellt der Kläger selbst - etwa in Bezug auf seine Hinweispflichten in Bezug auf die Schwammproblematik - nicht im Abrede. Dann aber macht auch es keinen Sinn anzunehmen, dass diese Verpflichtung auf Hinweise in den Baubesprechungen oder sonstigen Schreiben an den Auftraggeber beschränkt sein, die im Rahmen der Prüfung von Abschlagsrechnungen zu testierenden Bautenstände jedoch nicht umfassen sollte, obwohl die Mangelhaftigkeit erbrachter Leistungen den Bauherrn auch in Bezug auf Abschlagsrechnungen zu einer Verweigerung entsprechender Zahlungen berechtigt.

b) Eine Verletzung der vorgenannten Pflichten setzt jedoch jedenfalls voraus, dass tatsächlich zu den jeweiligen Zeitpunkten der Bautenstandsfeststellungen des Klägers die festgestellten Leistungen entweder gar nicht, nicht in dem testierten Umfang oder - für den Kläger bei seinen 14-tägigen Baustellenbesichtigungen erkennbar - mangelhaft erbracht worden waren.

aa) Grundsätzlich liegt die Darlegungs- und Beweislast für einen entsprechenden Mangel oder eine entsprechende Pflichtverletzung auf Seiten der Beklagten. Soweit diese Beweislastverteilung im Rahmen des § 635 BGB von einer Abnahme abhängig ist, ist eine solche jedenfalls in der Vereinbarung vom 08./09.04.2002 (K 7; Bl. 40) zu sehen, mit der die Beklagte anerkannt hat, dass der Beklagte für die "Oberbauleitung" das volle auf die ursprünglich vereinbarte Bauzeit bezogene Honorar verdient hat.

aaa) Grundsätzlich müsste die Beklagte deshalb - dies sei wie in der mündlichen Verhandlung vom 23.04.2008 nur bezogen auf die 1. Zwischenrechnung der b... vom 05.03.1999 über 151.161,26 € (B 8; Bl. 189) mit Bautenstandsfeststellung des Klägers vom 05.03.1999 (Bl.190), erläutert, gilt jedoch für die weiteren Zwischenrechnungen und Bautenstandsfeststellungen entsprechend - vortragen, dass am 05.03.1999 noch nicht 90 % der Abrissarbeiten erbracht waren sondern nur 90 - x %, und dies darüber hinaus in der Weise belegen, dass sie, ausgehend von den nach der Baubeschreibung insgesamt zu erbringenden Leistungen und einer prozentualen Bewertung der für die Vergütung von insgesamt 110.000,- DM zu erbringenden Einzelleistungen, aufzeigt, welche Leistungen mit welcher Bewertung am 05.03.1999 noch nicht oder nur mangelhaft erbracht worden sein sollen.

Dem entspricht der Vortrag der Beklagten - dies sieht sie selbst nicht anders - nicht.

bbb) Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass nicht sie sondern den Kläger angesichts der von ihr vorgetragenen Indizien eine sekundäre Darlegungslast dahin trifft, dass es an ihm wäre vorzutragen, welche konkreten Leistungen zu den Zeitpunkten, zu denen er die jeweiligen Bautenstände testiert hat, tatsächlich erbracht worden waren. Eine sekundäre Darlegungslast besteht nur dann, wenn die Darlegung von Tatsachen der beweisbelasteten Partei unmöglich oder unzumutbar ist, weil sie zu dem ihrem Einblick entzogenen Bereich des Prozessgegners gehören (vgl. nur: Zöller-Greger vor § 284 Rn. 34). Eine solche sekundäre Darlegungslast für den Kläger lässt sich jedoch nicht allein damit begründen, dass dieser von der Beklagten ja gerade damit beauftragt worden sei, für sie die Bautenstände zu überprüfen. Dies ändert nichts daran, dass es kein - jedenfalls kein hinreichend erhebliches - Ungleichgewicht zwischen den Parteien hinsichtlich der Möglichkeiten gibt, sich die für eine entsprechende Darlegung der tatsächlichen Bautenstände zu den jeweiligen Zeitpunkten der Testate des Klägers erforderlichen Kenntnisse zu verschaffen. Kenntnisse über den Bautenstand zu den jeweiligen Zeitpunkten seiner Feststellungen hat - auch wenn er mit deren Bewertung beauftragt war - nicht nur der Kläger erlangt, sondern auch der ehemalige geschäftsführende Gesellschafter der Beklagten, die für die von ihr beauftragten Unternehmen oder deren Unterbeauftragte handelnden Personen und auch der Zeuge L..., der für die I... als finanzierende Bank das Bauvorhaben betreut hat und - zumindest teilweise - den Stand der Arbeiten auch auf der Baustelle kontrolliert hat.

ccc) Selbst wenn man der Beklagten dahin folgen wollte, dass sie ihre Darlegung auf den Vortrag von einen "Anfangsverdacht" begründenden Indizien beschränken kann, die der Kläger sodann substantiiert bestreiten müsste, reicht ihr Vortrag nicht aus. Auch für einen solchen "Anfangsverdacht" genügt der Vortrag der Beklagten - auch dies sei im Wesentlichen beispielhaft in Bezug auf die 1. Zwischenrechnung der b... erläutert - nicht:

Daraus, dass sich das erste Bauprotokoll, das die Parteien vorgelegt haben, auf den Termin vom 09.03.1999 bezieht (B 14; Bl. 227), lässt sich weder schließen, dass der Kläger zu diesem Zeitpunkt erstmals eine Baustellenbesichtigung vorgenommen hat, noch (dies gilt auch für den Inhalt des Protokolls), dass nicht zuvor bereits Abriss- oder Fassadenarbeiten durchgeführt worden sein können.

Ebenso wenig kann aus dem Umstand, dass erst am 29.05.2001 ein Angebot für Außenputz eingeholt worden sein soll (Bl. 71), gefolgert werden, dass am 05.03.1999 nicht bereits 10 % der im Rahmen der Fassadenarbeiten zu erbringenden Leistungen fertiggestellt worden sein können. Nach der Baubeschreibung (B 4; Bl. 165) musste nicht nur neuer Putz aufgetragen, sondern zunächst der vorhandene Putz auf Haltbarkeit geprüft und lose Flächen entfernt und entsorgt werden. Dass die insoweit bis zum 05.03.1999 erbrachten Arbeiten nicht 10 % der Gesamtleistungen ausgemacht haben können, ergibt sich aus dem Vortrag der Beklagten nicht.

In Bezug auf die Abrissarbeiten kann auch nicht deshalb angenommen werden, dass am 05.03.1999 noch nicht 90 % der in dem mit der b... vereinbarten Zahlungsplan mit insgesamt 110.000,- DM veranschlagten Leistungen erbracht worden sein können, weil die ... 2000 erst (oder zusätzlich) im Januar 2000 105.000,- DM für den Abriss und später die S... und die H... KG weitere 23.200,- DM für Abrissarbeiten berechnet haben. Für unterschiedliche Zeitpunkte und unterschiedliche Größenordnungen von im Wege von Abschlagsrechnungen geltend gemachten Leistungen eines Generalübernehmers gegenüber dem Hauptauftraggeber einerseits und eines Generalunternehmers gegenüber dem Generalübernehmer andererseits kann es vielfältige Gründe geben. Ebenso lässt sich nicht ausschließen, dass es im Zuge der Bauausführung - etwa wegen zusätzlicher Abrissarbeiten wegen neu aufgetretenen Schwammbefalls infolge der Beeinträchtigungen in den Baustillstandszeiten - zu berechtigten Nachtragsforderungen der Generalunternehmer in Bezug auf die Abrissarbeiten gekommen ist.

Aus den bereits im vorausgehenden Abschnitt ausgeführten Gründen kann eine unzutreffende Feststellung des die Zahlungen an die b... in Höhe von - nach dem Vortrag der Beklagten -insgesamt 742.000,- DM brutto bestätigenden Bautenstandes bis zum 14.07.1999 (1. bis 6. Zwischenrechnung) durch den Kläger auch nicht allein daraus hergeleitet werden, dass die ... 2000 ausweislich der Kostenzusammenstellung für die Abschlagsforderung vom 27.09.1999 (B 10; Bl. 203/204) nur Leistungen im Umfang von 439.086,- DM brutto in Rechnung gestellt hat. Wie gesagt, können die Gründe für die Unterschiede in den Abschlagsrechnungen der b... einerseits und der ... 2000 andererseits vielfältiger Art sein.

bb) Reicht danach aber bereits der Vortrag der Beklagten für eine Pflichtverletzung des Klägers im Hinblick auf dessen Bautenstandsfeststellungen nicht aus, kommt es auf die weitere Frage der Beweislastverteilung hinsichtlich der Kausalität - und damit insbesondere auf die Frage, ob das Landgericht der Beklagten zu Recht auch die Beweislast dafür auferlegt hat, dass die vom Kläger testierten Bautenstände, wären sie zu den jeweiligen Zeitpunkten der Testate tatsächlich nicht erreicht gewesen, auch in der Folgezeit nicht erreicht worden sind -nicht mehr an.

4. Die Beklagte kann eine Schadensersatzansprüche begründende Pflichtverletzung des Klägers auch nicht mit Erfolg auf eine Fehlgestaltung des Bauablaufs stützen.

a) Dem Kläger kann nicht zur Last gelegt werden, er habe einen Bauablauf zugelassen, der das Risiko eines offenen Daches mit sich gebracht habe, weil nicht festgestanden habe, dass es nach dem Öffnen in Kürze wieder geschlossen werde.

Ein derartiger Vorwurf könnte dem Kläger nur gemacht werden, wenn er auch in der Phase der Bauausführung mit Koordinierungsleistungen und/oder jedenfalls Leistungen des Aufstellens oder Überwachens des Zeitplans beauftragt gewesen wäre. Dies war jedoch nach den zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarungen nicht der Fall. Ausweislich der Klarstellungsvereinbarung vom 08./09.04.2002 (K 7; Bl. 40) schuldete der Kläger im Rahmen der beauftragten Leistungen der Oberbauleitung ausdrücklich "lediglich diejenigen Leistungen, die im Rahmen einer alle 14 Tage vorgenommenen Baustellenbesichtigung geleistet werden können" und auch insoweit nur "eine während eines solchen Besuchs vorgenommenen Quantitäts- und Qualitätskontrolle". Das aber bedeutet, dass den Kläger in Bezug auf das Problem des offen stehenden Daches keine weitergehende Verpflichtung traf als diejenige darauf hinzuweisen, welche Gefahren damit verbunden waren und welche Abhilfemaßnahmen insoweit getroffen werden mussten. Diese Pflicht hat der Kläger jedoch - dies stellt auch die Beklagte nicht in Abrede - erfüllt.

b) Entsprechendes gilt auch, soweit die Beklagte dem Kläger - zumindest in der ersten Instanz - zur Last gelegt hat, er habe pflichtwidrig zugelassen, dass Bauarbeiten ausgeführt worden seien, obwohl die Baugenehmigung noch nicht erteilt gewesen sei bzw. pflichtwidrig nicht auf eine hinreichende Dokumentation des abgeschlagenen Putzes hingewirkt, so dass behördliche Baustopps verhängt worden seien. Auch insoweit stehen Pflichten in Bezug auf Leistungen in Rede, mit denen der Kläger - wie unter a) ausgeführt - nicht beauftragt war.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1, 516 Abs. 3 ZPO. Die im Termin vom 23.04.2008 zurückgenommene Anschlussberufung hat im Verhältnis zur Berufung der Beklagten nur geringfügige Kosten veranlasst.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, da die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 Nr. 1, Nr. 2 ZPO).

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 1.057.354,40 € festgesetzt.

Ende der Entscheidung

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