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5 U 68/02 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 12.06.2003

Verkündet am 12.06.2003

In dem Rechtsstreit

hat der 5. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht ..., den Richter am Oberlandesgericht ... sowie die Richterin am Landgericht ...

auf die mündliche Verhandlung vom 22. Mai 2003

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 22. Februar 2003 verkündete Urteil des Landgerichts Potsdam - Az.: 1 O 153/00 - teilweise wie folgt - abgeändert :

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 73.152,72 € nebst 4 % ab dem 18. April 2000 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz hat die Klägerin zu 39 % und die Beklagte zu 61 % zu tragen.

Die Kosten des Berufungsverfahren hat die Klägerin zu 41 % zu tragen und die Beklagte zu 59 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten bleibt nachgelassen, die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 125 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung in Höhe von 130 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages Sicherheit leistet.

Der Klägerin bleibt gleichfalls nachgelassen, die Vollstreckung der Beklagten wegen zu erstattender anteiliger außergerichtlicher Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 125 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung in Höhe von 130 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages Sicherheit leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 124.230,61 € festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung der Eigentumsverschaffungspflicht aus einem notariellen Kaufvertrag über ein Geschäfts- und Wohnhaus in der D...straße in W... in Anspruch.

Die Beklagte ist durch Verschmelzung mit Neubildung verschiedener ... genossenschaften, u.a. der ... genossenschaft Kreis N... e.G., entstanden und seit dem 29. April 1991 im Genossenschaftsregister des Kreisgerichts P... in GNr. 17 eingetragen.

Die Klägerin gründete mit dem Zeugen R... M... durch Gesellschaftvertrag vom 30. September 1991 die Z + M B... W... und R. M... GbR. Unternehmensgegenstand war die Betreibung eines Baustoffhandels.

Unter § 8 des Vertrages " Kündigung" heißt es:

" Kündigt ein Gesellschafter, so sind die verbleibenden Gesellschafter berechtigt, das Geschäft unter dem bisherigen Namen mit den Aktiven und Passiven zu übernehmen und fortzuführen. Der Ausscheidende erhält eine Abfindung, die nach dem wirklichen Wert unter Zugrundelegung einer auf den Tag der Kündigung aufzustellenden Bilanz zu berechnen ist. ... "

Wegen der Einzelheiten wird auf die Vertragsurkunde, Blatt 345 d.A., Bezug genommen.

Mit notariellem Kaufvertrag vom 28. Januar 1993 - UR-NR Be 83/1993 des Notars ... B..., B... - verkaufte die Beklagte an die Klägerin und den Zeugen M... "als Gesellschaft bürgerlichen Rechts" unter der vorgenannten Firmierung ein Geschäfts- und Wohnhaus nebst Nebengebäude in W... , D...straße , zu einem Kaufpreis von 131.000 DM. In der Präambel des Vertrages heißt es:

"Im Grundbuch von W... Liegenschaftskartei Nr. 771 ist als Eigentümer des Flurstücks 75/2 der Flur 4, in O-1... W... , D...straße , eingetragen: ... genossenschaft Kreis N... e.G.

Die B... ... genossenschaft e.G. ist Rechtsnachfolger der früheren ... genossenschaft Kreis N... e.G. Der Notar bescheinigt dies auf Grund des vorgelegten beglaubigten Auszuges aus dem Genossenschaftsregister des Kreisgerichts P... GnR Nr. 17 vom 1. Dezember 1992.

Die B... ... genossenschaft e. G. bzw. ihre Rechtsvorgängerin hatte auf dem vorgenannten Grundstück O-2081 W... , D...straße , im Jahre 1957/1964 ein Geschäfts- und Wohnhaus mit Nebengebäude errichtet. Kaufgegenstand des nachstehenden Kaufvertrages ist das auf dem vorgenannten Grundstück errichtete Gebäude nebst Nebengebäude.

Die Erschienenen zu 1. und 2. [Vertreter der Beklagten] versichern, dass die vorgenannten Baulichkeiten mit Genehmigung des Staates der DDR von der ... genossenschaft Kreis N... e. G. errichtet wurden und wirksam Eigentum der ... genossenschaft Kreis N... e. G. geworden sind. Die vorgenannten Baulichkeiten sind in der DM-Eröffnungsbilanz der B... ... genossenschaft e. G., die Rechtsnachfolgerin der ... genossenschaft Kreis N... e. G. ist, als Betriebsvermögen aufgeführt.

Ein gesondertes Gebäudegrundbuch existiert nicht".

Unter § 1 Abs. 2 heißt es:

"Gleichzeitig gewährt Verkäufer dem Erwerber als Rechtsträger des Grundstücks in [...] ein Nutzungsrecht, soweit möglich."

Unter § 2 Abs. 3 heißt es:

"Der Verkäufer beantragt die Anlegung eines Gebäudegrundbuches".

Nach § 4 des Kaufvertrages sollte der Erwerber ab dem 1. Februar 1993 (Übergabe) bis zur Zahlung des Kaufpreises eine monatliche Nutzungsentschädigung in Höhe von 850 DM an den Verkäufer zahlen. Nach § 5 des Vertrages sollte der Erwerber die Kosten des Vertrages, seiner Durchführung sowie die Maklerprovision der vom Verkäufer und Erwerber beauftragten Maklerfirma K... W... in Höhe von 9.039 DM einschließlich Mehrwertsteuer tragen.

Zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses war das Grundstück in der Liegenschaftskartei Nr. 771 als Flurstück 75/2 der Flur 4 unter "Eigentum des Volkes, Rechtsträger ... genossenschaft Kreis N... " erfasst.

Mit Vertrag vom 11. Januar 1995, an dem die Klägerin, R... M... und K... M... beteiligt waren, trat R... M... seinen Geschäftsanteil mit Wirkung vom 01.01.1995 an K... M... unentgeltlich ab (Bl. 366 d.A.).

Am 19. Mai 1995 wurde bei Neuanlegung des Grundbuchs, Blatt 771, als Eigentümer des streitgegenständlichen Grundstücks "Eigentum des Volkes, Rechtsträger: ... genossenschaft Kreis N... " eingetragen (Bl. 24 d.A.).

Mit Schreiben vom 27. Juni 1996 (Bl. 367 d.A.) kündigte K... M... den Gesellschaftsvertrag zum 31. Dezember 1996 mit folgendem Zusatz:

" Ich möchte Dich bitten, die Firma zum genannten Zeitpunkt aufzulösen, Firmenkonten rechtzeitig aufzulösen und meine unstrittigen, zu erwartenden Gewinnanteile auf mein obriges Konto zu überweisen" . Auf Grund Ersuchens der Oberfinanzpräsidentin Cottbus gemäß § 3 Vermögenszuordnungsgesetz wurde am 14. November 1996 die Bundesrepublik Deutschland (Bundesfinanzverwaltung) im Grundbuch als Eigentümerin eingetragen (Bl. 24 d.A.).

Ab 01. Januar 1997 führte die Klägerin die Firma als Einzelfirma fort.

Sie beauftragte gemeinsam mit Frau M... den Steuerberater He... mit der Erstellung einer Auseinandersetzungsbilanz. Hierauf war zwischen Frau M... und der Klägerin ein Streit über die Höhe des Auseinandersetzungsguthabens entstanden. Über eine von Frau M... gegen die Klägerin auf Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens gerichtete Klage ist zwischenzeitlich rechtskräftig entschieden worden. Das Landgericht Stade hat durch Urteil vom 18. Februar 2002 die Klägerin verurteilt, an die "ausgeschiedene Gesellschafterin Frau M... " ein Teil- Auseinandersetzungsguthaben von 35.845,61 € gemäß § 738 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. zu zahlen (Bl. 459 d.A.). Das OLG Celle hat die hier gegen eingelegte Berufung der hiesigen Klägerin zurückgewiesen (Bl. 464 d.A.).

Mit Nachtragsurkunde vom 20. Januar 1997 - UR-NR. Nr. 31/1997 Notars W... B..., B..., - trat die Notariatsangestellte des Notars B..., Frau Her..., handelnd für die Beklagte und die Klägerin sowie Herrn M... unter ausdrücklicher Aufrechterhaltung des ursprünglichen Kaufvertrages an die Klägerin und Herrn M... als Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts sämtliche Ansprüche nach dem SachenRBerG ab und ermächtigte die Erwerber, alle zweckdienlichen Erklärungen gegenüber dem Grundstückseigentümer abzugeben. Wegen der Einzelheiten wird auf die notarielle Urkunde, Blatt 28 d.A., Bezug genommen.

In der Folgezeit entstanden Schwierigkeiten bei der Anlegung eines Gebäudegrundbuchblattes. Der Antrag der Beklagten vom 28. Dezember 1998 wurde letztlich durch rechtskräftigen Beschluss des Amtsgerichts Neuruppin vom 25. Juni 1999 (Bl. 26 d.A.) mit der Begründung zurückgewiesen, dass das Grundstück der Bundesrepublik - Bundesfinanzverwaltung - zugeordnet worden und damit die Beklagte nie Rechtsnachfolger des volkseigenen Grundstücks gewesen sei. Das Flurstück 75/2 der Flur 4 der Gemarkung W... sei schon vor 1969 als Eigentum des Volkes, Rechtsträger ... genossenschaft A... eG im Grundbuch eingetragen gewesen. Die Beklagte sei zur Veräußerung nicht verfügungsbefugt gewesen.

Die Klägerin war in der Folgezeit bestrebt, das Grundstück von der Bundesrepublik Deutschland zu erwerben. Ihr wurde durch das Bundesvermögensamt P... wiederholt mitgeteilt, dass eine Verfügung über das Gebäude bzw. die gesamte Liegenschaft ohne Beachtung des Investitionsvorrangsgesetzes nicht möglich sei, da gemäß Auskunft des Amtes zur Regelung offener Vermögensfragen N... und des Landesamtes zur Regelung offener Vermögensfragen Brandenburg dort ein Antrag auf Rückübertragung gemäß § 30 Abs. 1 VermG vorliege. Die Klägerin könne die Liegenschaft allenfalls zum vollen Verkehrswert unter Beachtung der Kriterien des Investitionsvorrangsgesetzes erwerben. Danach sollte die Klägerin den Grund und Boden zum vollen Verkehrswert erwerben und für die aufstehenden Gebäude eine unbedingte, unbefristete, unwiderrufliche und selbstschuldnerische Bürgschaft in Höhe des Ertragswertes (Differenz zum vollen Verkehrswert der Liegenschaft) beibringen. Die Klägerin war zum Ankauf des Grundstücks zu diesen Bedingungen nicht bereit.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Beklagte habe ihre Verpflichtung aus dem notariellen Kaufvertrag vom 28. Januar 1993 in Gestalt der Nachtragsvereinbarung vom 20. Juli 1997 nicht ordnungsgemäß erfüllt, ihr insbesondere nicht das Eigentum an dem Gebäude übertragen. Die Beklagte habe ihr arglistig die Eigentümerstellung vorgespiegelt und sie daher vorsätzlich sittenwidrig geschädigt. Die Beklagte sei ihr daher gem. §§ 325, 326, 826 BGB zum Schadensersatz verpflichtet. Ansprüche nach dem Sachenrechtsbereinigungsgesetz seien nicht entstanden.

Sie hat hierzu behauptet, dass es sich um einen Schwarzbau handle, da das Wohn- Geschäftshaus erst nach Ablauf der einjährigen Befristung der Baugenehmigung errichtet worden sei. Im Vertrauen auf die Erfüllung des Kaufvertrages habe sie nach Vertragsschluss Verwendungen auf den Kaufgegenstand in Höhe von 73.547,30 DM getätigt. Wegen der Einzelheiten wird auf die Aufstellung Bl. 124, 125 sowie den Inhalt des Schriftsatzes vom 23. Juli 2001 (Bl. 167 ff d.A.) Bezug genommen.

Zusätzlich hat die Klägerin die Rückzahlung des bezahlten Kaufpreises in Höhe von 131.000 DM und des Nutzungsentgeltes für 24 Monate in Höhe von 20.400,00 DM sowie die Erstattung von Rechtsanwaltskosten in Höhe von 6.832,40 DM geltend gemacht, mithin insgesamt die Zahlung von 231.779,70 DM = 118.507,07 €.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 118.507,13 € nebst 4 % Zinsen aus 115.013,73 € seit dem 30. Dezember 1997 sowie 4 % aus 4.515,93 € seit dem 9. Juli 1999 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Aktivlegitimation der Klägerin gerügt.

Sie hat die Auffassung vertreten, etwaige Schadensersatzansprüche aus dem Kaufvertrag stünden allenfalls allen Gesellschaftern der Gesellschaft bürgerlichen Rechts zu. Die Klägerin könne als verbleibende Gesellschafterin Ansprüche der Gesellschaft nicht allein geltend machen. Der Vertrag über die Übertragung selbstständigen Eigentums der auf dem Grundstück D...straße in W... aufstehenden Gebäude sei gem. § 140 BGB in einen Vertrag über die Abtretung der Ansprüche aus der Sachenrechtsbereinigung umzudeuten. Die Klägerin habe bei ihrer Schadensberechnung zu Unrecht den Wert der an sie abgetretenen Ansprüche nach der Sachenrechtsbereinigung unberücksichtigt gelassen. Sie sei durch die Abtretung in die Lage versetzt worden, durch privilegierten Hinzuerwerb des Grundstücks mit dem Gebäude in alle Rechte und Pflichten des Gebäudeeigentümers eintreten zu können. Die Klägerin sei aus abgetretenem Recht auch Anspruchsberechtigte im Sinne des SachenRBerG.

Hierzu hat sie behauptet, das Wohn- und Geschäftshaus nebst Nebengebäuden sei auf Grund der Baugenehmigung vom 21. Februar 1956 (Bl. 64 d.A.) errichtet worden. Mit der Errichtung sei vor Ablauf eines Jahres nach der Erteilung der Baugenehmigung begonnen worden. Die Rohbauabnahme sowie Gebrauchsabnahme seien jeweils am 24. Oktober 1957 erfolgt (Bl. 65, 66 d.A.) Die ... genossenschaft N... habe den Bau des Landwarenhauses aus eigenen Mitteln finanziert. Dies ergebe sich aus dem Bauleistungsvertrag vom 12. Juli 1957 (Bl. 67 ff. d.A), der für den zweiten Bauabschnitt geschlossen worden sei und der Lizenz.

Sie hat die Auffassung vertreten, dass damit ein Anwendungsfall des § 7 Abs. 2 Nr. 2 SachenRBerG vorliege, zumal die ... genossenschaft N... Rechtsträger gewesen sei. Die Klägerin habe daher die erforderlichen Mitwirkungshandlungen unterlassen und damit ihre Schadensminderungspflicht verletzt. Hätte die Klägerin das Angebot der Bundesvermögensverwaltung angenommen, wäre ihr im Ergebnis kein wirtschaftlicher Schaden entstanden, da das Gebäudeeigentum ihr wirtschaftlich bei der Berechnung des Grundstückswertes geblieben wäre. Die Beklagte bestreitet, dass der Klägerin Modernisierungskosten in Höhe von 73.547,30 DM und Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 6.832,40 DM entstanden seien.

Das Landgericht hat durch Urteil vom 22. Februar 2002 die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass der aktiv legitimierten Klägerin unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt der geltend gemachte Zahlungsanspruch zur Seite stünde. Zwar sei der Vertrag vom 28. Januar 1993 gemäß § 306 BGB a. F. wegen Unmöglichkeit nichtig. Selbstständiges Gebäudeeigentum, das die Klägerin habe erwerben wollen, sei nicht entstanden und könne auch künftig nicht mehr entstehen. Die Gebäude seien Bestandteile des Grundstücks. Trotz der Nichtigkeit des Vertrages stünden der Klägerin aber Ansprüche zu, da der Vertrag gem. § 140 BGB a. F. in einen Vertrag über die Veräußerung von Rechten aus dem Umbau umzudeuten sei. Insoweit hat sich das Landgericht auf ein Urteil des Senats vom 10. Januar 2002 - 5 U 53/00 - gestützt. Es könne indessen dahingestellt bleiben, ob der Klägerin infolge der Abtretung tatsächlich Ansprüche nach dem SachenRBerG zustünden. Schadensersatzansprüche aus §§ 326, 440 BGB seien jedenfalls deshalb unbegründet, weil die Klägerin die Beklagte nicht durch Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung zur Verschaffung der Ansprüche aus der Sachenrechtsbereinigung in Verzug gesetzt habe.

Gegen dieses, ihr am 21. März 2002 zugestellte Urteil hat die Klägerin mit am 18. April 2002 eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 21. Juni 2002 mit am 21. Juni 2002 eingegangenem Schriftsatz begründet.

Die Klägerin nimmt auf ihren erstinstanzlichen Vortrag Bezug und rügt die Verletzung materiellen Rechts durch das Landgericht.

Sie vertritt die Auffassung, dass das Landgericht zu Unrecht die Voraussetzungen für eine Umdeutung des nichtigen Vertrages vom 28. Januar 1993 über die Übertragung des Gebäudeeigentums in einen Vertrag auf Veräußerung von Rechten nach dem SachenRBerG bejaht habe. Die Interessenlage bei Ankauf selbstständigen Gebäudeeigentums entspreche mangels wirtschaftlicher Gleichwertigkeit nicht der Interessenlage bei Vereinbarung der Abtretung von Ansprüche aus der Sachenrechtsbereinigung. Aus dem Umstand, dass die Parteien in ihrer Nachtragsurkunde vom 20. Juli 1997 vereinbart haben, dass es im Übrigen bei den Bestimmungen der Verhandlungen vom 28. Januar 1993 bleiben solle und die Nachtragsurkunde lediglich eine Ergänzung des Kaufvertrages darstelle, sei der Wille der Parteien deutlich erkennbar, dass durch die Nachbeurkundung die Rechte der Klägerin gesondert gesichert, nicht aber ein Austausch des Kaufgegenstandes habe erfolgen sollen.

Das Landgericht habe auch bei der von ihm vertretenen Rechtsauffassung zur Umdeutung des Gebäudekaufvertrages nicht dahingestellt lassen dürfen, ob Ansprüche nach dem SachenRBerG bestünden. §§ 326, 440 BGB a. F. sei nicht einschlägig, denn auch der Vertrag über die Veräußerung der Rechte nach dem SachenRBerG wäre gemäß § 306 BGB a. F. nichtig, weil Rechte nach dem SachenRBerG aus Rechtsgründen nicht bestünden. Selbst wenn die Vorschriften über die Gewährleistung beim Rechtskauf, §§ 437 ff. BGB, Anwendung fänden, seien nicht §§ 440, 326 BGB a. F. einschlägig, sondern §§ 437, 440, 325 BGB a. F., da ein nicht behebbarer Mangel vorliege mit der Folge, dass der Klägerin die geltend gemachten Ansprüche ohne Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung zustünden.

Die Klägerin wiederholt und vertieft ihre erstinstanzlich vertretene Auffassung zum Nichtbestehen von Ansprüchen nach dem SachenRBerG.

Der Höhe nach verlangt die Klägerin mit der Berufung nunmehr Schadensersatz in Höhe von 124.230,61 €. Im Einzelnen:

Rückerstattung Kaufpreis 131.000,00 DM = 66.979,24 € aus dem Kaufpreis gezogene Nutzungen 38.426,66 DM = 19.647,29 € (richtig wohl: 19.647,24) € Grunderwerbssteuer 2.620,00 DM = 1.339,58 € Kosten GVO-Genehmigung 133,00 DM = 68,00 € Vermittlungscourtage 7.860,00 DM = 4.018,75 € Vermittlungscourtage 540,00 DM = 276,10 € Notargebühren 871,80 DM = 445,74 € Notargebühren 49,50 DM = 25,31 € Verwendungen auf das Gebäude 61.473,00 DM = 31.430,65 € Gesamtsumme 242.973,96 DM = 124.230,61 €

Die Klägerin behauptet, die Beklagte habe wenigstens seit März 1995 Nutzungen in Höhe von 4 % Zinsen jährlich bis einschließlich Juni 2002 gezogen, mithin im Wert von insgesamt 38.426,66 DM = 19.647,24 €. Sie selbst habe Nutzungen aus dem Besitz des Gebäudes nicht gezogen. Jedenfalls sei sie insoweit nicht bereichert. Hierzu behauptet sie, dass sie für die Vermietung des Obergeschosses nur einen monatlichen Bruttokaltmietzins von 279,06 DM erhalten habe. Die Unterhaltungskosten für das Gebäude seien erheblich höher als die gezogenen Nutzungen. Auf Grund des schlechten Zustands des Gebäudes, den sie im Einzelnen beschrieben hat, habe sie Verwendungen in Höhe von 31.430,65 € getätigt. Wegen des Umfangs der Erhaltungs- und Modernisierungsarbeiten verweist sie auf ihren erstinstanzlichen Schriftsatz vom 23. Juli 2001 (Bl. 167 d.A.) und führt hierzu ergänzend aus. Auf Grund der Wertverbesserungen durch die Modernisierungsarbeiten hätte sie das Gebäude an die Herren Jö... Vö... und H. Bö... für 215.039,00 DM verkaufen können, wenn diese das Grundstück hätten dazuerwerben können. Da der Grundstückserwerb durch die vorgegebenen Modalitäten nicht möglich gewesen sei, sei auch der Verkauf des Gebäudes gescheitert. Die Klägerin vertritt die Auffassung, dass die Beklagte ihr die Wertverbesserung in Höhe von 88.080 DM = 45.34,59 € zu erstatten habe. Insoweit beschränkt sie ihren Anspruch auf die Erstattung der tatsächlich entstandenen Kosten in Höhe von 61.473 DM (= 31.430,65 €). Dieser Betrag setze sich zusammen aus den im Schriftsatz vom 10. März 2001 (Bl. 128 ff. d.A.) aufgelisteten Verwendungen und zwar den dortigen Ziffern 1, 3, 4, 6 - 21 und 25.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des am 22. Februar 2002 unter dem Az: 1 O 153/00 verkündeten Urteils des Landgerichts Potsdam die Beklagte zu verurteilen, an sie 124.230,61 € nebst 4 % Zinsen seit dem 30. Dezember 1997 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie wiederholt ihren erstinstanzlichen Vortrag und verteidigt das angefochtene Urteil. Die Beklagte bestreitet weiterhin die Aktivlegitimation der Klägerin. Sie meint, dass die vom Landgericht vorgenommene Umdeutung des Kaufvertrages vom 28. Januar 1993 in einen auf die Veräußerung von Rechten nach dem SachenRBerG gerichteten Vertrag im Hinblick auf die vom Senat im Urteil vom 10. Januar 2002 - Az: 5 U 53/00 - in einem vergleichbaren Fall vertretene Rechtsauffassung nicht zu beanstanden sei. Sie hält weiterhin an ihrer Auffassung fest, dass der Klägerin aus abgetretenem Recht ein Anspruch nach dem SachenRBerG zustünde.

Die Beklagte widerspricht der Klageerweiterung in der Berufungsinstanz.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens beider Parteien wird auf die von ihnen zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 511 Abs.1, 2, 517, 519, 520 ZPO n.F..

Es gilt das Berufungsrecht in der Fassung des Zivilprozessreformgesetzes vom 27. Juli 2001, da die mündliche Verhandlung, auf die das angefochtene Urteil ergangen ist, nach dem 01. Januar 2002 geschlossen worden ist.

Die Berufung der Klägerin hat hinsichtlich eines Teilbetrages von 73.152,72 € Erfolg.

Im Übrigen ist die Berufung unbegründet.

A.

Die Klage ist nur hinsichtlich eines Teilbetrages von 104.583,37 € (124.230,61 € - 19.647,24 €) zulässig. Hinsichtlich des weiteren Teilbetrages von 19.647,24 Euro ist die Klage hingegen unzulässig, § 533 ZPO n.F.

1.

Die Klägerin begehrt in der Berufungsinstanz erstmalig die Herausgabe von aus dem Kaufpreis gezogenen Nutzungen in Höhe von 19.647,24 Euro und macht hierzu geltend, dass die Beklagte in der Zeit von März 1995 bis einschließlich Juni 2002 Zinsen in Höhe von 4 % aus dem Kaufpreises erzielt habe.

Insoweit handelt es sich um eine Klageänderung, da der Streitgegenstand der 1. Instanz nicht die Herausgabe von Nutzungen in Form von Zinsen in Höhe von 19.647,24 € mitumfasst hat. Ausweislich der Ausführungen in der Klageschrift unter Ziffer 6 hat die Klägerin in der 1. Ins-tanz die Rückerstattung des Kaufpreises, der gezahlten Nutzungsentschädigung in Höhe von 20.400 DM, die Erstattung der Modernisierungsaufwendungen in Höhe von 73.547,30 DM sowie Anwaltskosten in Höhe von 6.832,40 DM verlangt. In ihren weiteren Schriftsätzen vom 22. Januar 2002 und 31. Mai 2001 hat die Klägerin lediglich zur Zusammensetzung der Position in Höhe von 73.547,30 DM im Einzelnen vorgetragen, ihre Klage jedoch nicht auf die Herausgabe von aus dem Kaufpreis in Form von Zinsen gezogenen Nutzungen erweitert. Die Klägerin hat zwar in ihrem Schriftsatz vom 30. Mai 2001 unter Ziffer 6 rechtliche Ausführungen dazu gemacht, dass die Beklagte verpflichtet sei, die mittels der Geldzahlung gezogenen Vorteile wie Zinsen seit der Entstehung des Bereicherungsanspruchs herauszugeben, diesen Anspruch jedoch nicht zum Gegenstand ihrer Klage gemacht.

2.

Gem. § 533 ZPO n. F. ist eine Klageänderung in der Berufungsinstanz nur zulässig, wenn der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und der neue (geänderte) Antrag auf Tatsachen gestützt wird, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zu Grunde zu legen hat.

Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.

Die Beklagte hat der Klageänderung ausdrücklich widersprochen. Ob die Klageänderung zumindest sachdienlich ist, kann offen bleiben, da sie auf neue Tatsachen gestützt wird, die der Senat seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung nicht bereits nach § 529 ZPO zu Grunde zu legen hat. Die Klägerin stützt ihren Anspruch auf §§ 812 Abs. 1 Satz 1 1. Altern., 818 BGB. Ist Geld Gegenstand des Bereicherungsanspruches, so sind die tatsächlich erlangten Zinsen seit Entstehung des Bereicherungsanspruchs herauszugeben (BGH, NJW 00, 1637). Der Anspruchsberechtigte hat demnach grundsätzlich nachzuweisen, dass der Bereicherte Nutzungen tatsächlich gezogen hat, falls nicht nach der Lebenserfahrung bestimmte wirtschaftliche Vorteile zu vermuten sind (BGH 64, 322; BGH, NJW 1988, 258; MünchKomm, 3. Aufl., Bd. 3, § 818 Rn. 7). Dabei ist es unerheblich, ob der Bereicherte (weitere) Nutzungen hätte ziehen können und, ob er dies schuldhaft unterlassen hat oder, ob der Bereicherungsgläubiger die Nutzungen hätte selbst ziehen können. Darlegungs- und beweislastig dafür, dass der Bereicherungsschuldner die Nutzungen tatsächlich gezogen hat, ist der Bereicherungsgläubiger.

Für die Beantwortung der Frage, ob die Beklagte aus dem Kaufpreis in Höhe von 131.000 DM tatsächlich Nutzungen gezogen hat, entweder durch Erzielung von Zinsen oder durch Tilgung einer weiteren Schuld mit der Folge, dass ihr Zinszahlungen erspart geblieben sind, ist auf Tatsachen abzustellen, die der Senat seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung nicht ohnehin nach § 529 ZPO zu Grunde zu legen hat. Da weder die Ausnahmevorschrift des § 452 BGB noch §§ 352, 353 HGB auf den Bereicherungsanspruch anwendbar sind, kommt eine generelle Verzinsung des Bereicherungsanspruchs vor Eintritt der verschärften Haftung nach §§ 819, 818 Abs. 4 EGB nicht in Betracht (BGHZ 35, 356). Auch für die Beantwortung der Frage, ob die Beklagte nach §§ 819, 818 Abs. 4 BGB nach den allgemeinen Vorschriften haftet, kommt es auf Tatsachen an, die der Senat nicht ohnehin nach § 529 ZPO zu Grunde zu legen hat.

Dabei kann offen bleiben, ob bei einer am Wirtschaftsleben aktiv beteiligten Genossenschaft, wie die Beklagte, nach den allgemeinen Erfahrungen davon auszugehen ist, dass diese das ihr zur Verfügung stehende Kapital zinsgünstig anlegt, zur Tilgung von Zinsen oder für Investitionen nutzt. Denn auch die sich hieraus möglicherweise ergebende Vermutung beruht letztlich auf Tatsachen, die der Entscheidung des Senats nach § 529 ZPO nicht zugrunde zu legen sind.

B.

In Höhe von 73.152,72 € ist die Klage auch begründet.

In dieser Höhe hat die Klägerin gegen die Beklagte einen Anspruch auf Schadensersatzanspruch gemäß § 307 BGB.

1. Die Klägerin ist zur Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs aktivlegitimiert.

Zwar gehörte der Schadensersatzanspruch ursprünglich zum Gesellschaftsvermögen der durch die Klägerin und Herrn R... M... mit Gesellschaftvertrag vom 30. September 1991 gegründeten Z & M B... W... und R. M... GbR, § 718 BGB. Denn Käufer des am 28.1.1993 beurkundeten Kaufvertrages waren die Klägerin und Herr M... , beide handelnd in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter der Z & M B... W... und R. M... GbR. Die Klägerin hat jedoch substantiiert vorgetragen und durch Vorlagen der Geschäftsunterlagen bewiesen, dass ihr der ursprüngliche Geschäftsanteil des Herrn M... übertragen worden ist und sie die Z & M B... W... und R. M... GbR ab dem 01. Januar 1997 als Einzelfirma fortgeführt hat.

Herr M... hat durch Vertrag vom 11. Januar 1995 seinen Geschäftsanteil an Frau K... M... abgetreten, die die Abtretung angenommen hat. Dies ergibt sich zweifelsfrei aus der von der Klägerin zur Akte gereichten Vertragsurkunde vom 11. Januar 1993, Bl. 366 d.A..

Die Abtretung ist wirksam.

Frau M... hat den im Wege der Abtretung erworbenen Geschäftsanteil nach ihrer Kündigung des Gesellschaftsvertrages zum 31. Dezember 1996 - zumindest konkludent - auf die Klägerin übertragen. Die Übertragung ist gleichfalls wirksam.

a) Zur wirksamen Übertragung des Geschäftsanteils bedurfte es einer gesonderten schuldrechtlichen Vereinbarung, weil § 8 des Gesellschaftsvertrages keinen automatischen Übergang des Geschäftsanteils des kündigenden Gesellschafters auf den verbleibenden Gesellschafter vorsah.

§ 8 regelt nur, dass die nach einer Kündigung eines Gesellschafters verbleibenden Gesellschafter berechtigt sind, das "Geschäft" unter dem bisherigen Namen mit den Aktiven und Passiven zu übernehmen und fortzuführen. Danach geht der Anteil eines kündigenden Gesellschafters nicht per se mit Wirksamwerden der Kündigung auf die verbleibenden Gesellschafter über. Diese sind lediglich berechtigt, den Gesellschaftsanteil des kündigenden Gesellschafters auf vertraglicher Grundlage zu übernehmen. Sie haben damit nur einen schuldrechtlichen Anspruch auf Übertragung des Gesellschaftsanteils gegen Zahlung einer Abfindung, die gemäß § 8 Satz 2 zu ermitteln ist.

Ob die Klägerin und Frau M... entgegen der ausdrücklichen und damit einer anderweitigen Auslegung nicht zugänglichen Regelung davon ausgegangen sind, dass der Anteil der Frau M... ohne weitere rechtsgeschäftliche Erklärung an die Klägerin übergegangen ist, ist unmaßgeblich, da sie sich an die Regelungen im Gesellschaftsvertrag festhalten lassen müssen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus §§ 723 ff BGB. Haben die Gesellschafter nichts anderes vereinbart, wird die Gesellschaft im Falle der Kündigung eines Gesellschafters aufgelöst. Nur, wenn im Gesellschaftsvertrag vereinbart ist, dass, wenn ein Gesellschafter kündigt, die Gesellschaft unter den übrigen Gesellschaftern fortbestehen soll, § 736 BGB, wächst der Anteil des ausscheidenden Gesellschafters den verbleibenden Gesellschaftern zu, § 738 BGB.

Die Klägerin hat auch nicht vorgetragen, dass die Gesellschafter nachträglich § 8 des Gesellschaftsvertrages dahingehend geändert hätten, dass die Kündigung des Gesellschaftsvertrages durch einen Gesellschafter zur Anwaschung der Gesellschaftsanteile der Verbleibenden führt.

b) Die Klägerin selbst hat vorgetragen, mit Frau M... keinen ausdrücklichen "gesonderten" schuldrechtlichen Vertrag über die Übertragung des Gesellschaftsanteils gegen Zahlung einer bestimmten oder einer gemäß § 8 des Vertrages zu bestimmenden Abfindung geschlossen zu haben.

c) Gleichwohl ist der Geschäftsanteil der Frau M... nach Wirksamwerden ihrer Kündigung auf die Klägerin übergegangen. Aus den Gesamtumständen ergibt sich zweifelsfrei, dass zwischen der Klägerin und Frau M... zumindest konkludent eine Vereinbarung über die Übertragung des Gesellschaftsgeschäftsanteils zustande gekommen ist.

Dass Frau M... der Klägerin ihren Anteil am Gesellschaftervermögen übertragen hat, ergibt sich allerdings nicht bereits durch Auslegung der Kündigungserklärung vom 27.06.1996 (Bl. 367) gemäß §§ 133, 157 BGB, und dem rechtskräftig beendeten Rechtsstreit vor dem LG Stade/ OLG Celle über den in diesem Verfahren von Frau M... gegen die Klägerin geltend gemachten Auseinandersetzungsanspruch.

Die Kündigungserklärung enthält kein Angebot auf Übertragung ihres Anteils am Gesellschaftsvermögen. Vielmehr bat Frau M... die Klägerin ausdrücklich um Auflösung der Firma sowie Firmenkonten und um Überweisung ihres Gewinnanteils. Dies spricht für eine Auseinandersetzung gemäß §§ 731 ff. BGB, denn sie verlangt den von der Gesellschaft erwirtschafteten Gewinn im Sinne von § 735 BGB .

Für eine konkludente Übertragung des Gesellschaftsanteils an die Klägerin spricht jedoch das Verhalten der Klägerin und der Frau M... nach dem 31.Dezember 1996, dem Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Kündigungserklärung.

In der Rechtsprechung und im Schrifttum ist anerkannt, dass bei der Auslegung auch späteres Verhalten der Parteien zumindest als Indiz für den wirklichen Willen der Parteien von Bedeutung seien kann (BGH, NJW 1988,2828; NJW - RR , 1989, 199; 1998, 259; 801).

Dass Verhalten der Klägerin und der Frau M... legt den Schluss nahe, dass beide einvernehmlich eine Übertragung des Anteils der Frau M... am Gesellschaftsvermögen an der GbR auf die Klägerin gewollt haben und von der Übertragung auch ausgegangen sind.

Beide Gesellschafter haben keine Auflösung der Gesellschaft zum 31. Dezember 1996 gewollt. Sie sind übereinstimmend von einer Fortführung der Gesellschaft durch die Klägerin als Einzelfirma ausgegangen.

Die Klägerin hat das Geschäft auch tatsächlich als Einzelfirma fortführt.

Ein Auseinandersetzungsverfahren nach § 731 BGB auf der Grundlage der §§ 732 - 735 BGB ff. BGB hat nicht stattgefunden. Beides ergibt sich auch aus den zur Akte gereichten Jahresabschlüssen des Einzelunternehmens M... W... B... handel für die Jahre 1997 - 2000. Die Auseinandersetzung gemäß § 731 BGB ist auch nicht versehentlich unterblieben. Vielmehr sind die Klägerin und Frau M... davon ausgegangen, dass das Geschäft von der Klägerin als Einzelunternehmerin fortgeführt wird und daher eine Auseinandersetzung zwischen ihnen nicht gemäß § 731 ff BGB, sondern gemäß § 8 des Gesellschaftsvertrages stattzufinden hat. Entsprechend haben beide Gesellschafter gemeinsam zeitnah den Steuerberater He... mit der Erstellung einer Schlussbilanz und einer Auseinandersetzungsbilanz beauftragt. In der Jahresabschlussbilanz zum 31.12.1997 heißt es dann auch, dass Frau M... W... den B... handel ab dem 01.Januar 1997 als Einzelunternehmen fortführe, die Aktiva und Passiva zu den Schlussbilanzwerten zum 31.12.1996 der Z + M B... GbR übernommen habe und zum 31. Dezember 1996 eine Auseinandersetzungsbilanz aufgestellt worden sei. Dementsprechend heißt es im "Kontennachweis zur Bilanz zum 31. Dezember 1997" (Bl. 485 d.A.):

" PASSIVA

Anfangskapital

Hingegen weist die Bilanz zum 31.12.1997 für den Stichtag 1. Januar 1997 noch Eigenkapital zugunsten der Klägerin und Frau M... aus (Bl. 476 d.A.): Eigenkapital der Klägerin am 01. Januar 1997: 111.816,07 DM Eigenkaital der Frau M... : 147.746,54 DM 259.652,61 DM

Daraus kann nur der Schluss gezogen werden, dass beide Gesellschafter von einer - konkludenten - Übertragung des Geschäftsanteils der Frau M... auf die Klägerin ausgegangen sind.

Sie haben ihr gesamtes Verhalten hierauf ausgerichtet. Weder die Klägerin noch Frau M... haben jemals daran gezeifelt, dass der Geschäftsanteil an die Klägerin übergegangen ist und diese die Firma Z + M B... GbR als Einzelunternehmen fortführt. Zwischen der Klägerin und Frau M... bestand nie Streit über das "ob" und "wie " der Auseinandersetzung, sondern nur über die Höhe der der Frau M... gemäß § 8 des Gesellschaftsvertrages zustehenden Abfindung für ihren Gesellschaftsanteil. Nur hierüber haben die Parteien auch in dem Rechtsstreit vor dem LG Stade (AZ: 6 O 425 / 97) / OLG Celle (AZ: 9 U 87/02) gestritten. Das Landgericht Stade hat in seinem Urteil vom 28.03.2002 - AZ 6 O 425 / 97 - (Bl.459 d.A.), mit dem es über die Klage der Frau M... gegen die Klägerin auf Zahlung eines Auseinandersetzungsguthaben zu entscheiden hatte, ausgeführt, dass Frau M... gegen die Klägerin einen Anspruch auf Zahlung gemäß § 738 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. zur Seite stünde, weil die Parteien eine Fortsetzungsvereinbarung abgeschlossen hätten, indem sie übereingekommen seien, dass die Beklagte das Geschäft fortführt.

Hiervon ist auch im vorliegenden Rechtsstreit auszugehen. 2.

Der notarielle Kaufvertrag vom 28. Januar 1993 - UR-NR. 83/1993 des Notars B... - über die auf dem Flurstück 75/2 der Flur 4 im Jahre 1957/1964 errichtete Geschäfts- und Wohnhaus ist gem. § 306 BGB nichtig, da er auf eine anfängliche unmögliche Leistung gerichtet ist.

Die Übertragung selbstständigen Gebäudeeigentums an dem Geschäfts- und Wohnhaus war von Anfang an objektiv unmöglich, da selbständiges, vom Eigentum am Grundstück getrenntes Eigentum an den Gebäuden zu keinem Zeitpunkt entstanden war. Die Gebäude waren zum Zeitpunkt der Errichtung wesentliche Bestandteile des Grundstücks, § 94 BGB/DDR. Die Voraussetzungen, nach denen ausnahmsweise nach den maßgeblichen Rechtsvorschriften an auf einem Grundstück errichteten Gebäuden selbständiges Eigentum entstehen konnte, liegen nicht vor. Maßgeblich sind die Vorschriften des BGB, da zum Zeitpunkt der Errichtung der Gebäude in den 50iger Jahren auch in den neuen Bundesländern noch das BGB galt: Die errichteten Gebäude sind kein Scheinbestandteil i. S. v. § 95 BGB/DDR.

Auch in der Folgezeit ist ein selbstständiges, vom Eigentum am Grundstück getrenntes Eigentum an den Gebäuden nicht entstanden.

Zwar konnte gem. § 4 Abs. 4 des Gesetzes über die Verleihung von Nutzungsrechten an volkseigenen Grundstücken vom 14. Dezember 1974 (GBl. I, Nr. 24, S. 372) zu Gunsten gesellschaftlicher Organisationen, Genossenschaften sowie ihrer Einrichtungen und Betrieben, die juristische Personen sind, somit grundsätzlich auch zu Gunsten der ... genossenschaft Kreis N... , selbstständiges Eigentum an von diesen errichteten oder erworbenen Gebäuden entstehen, jedoch nur, wenn dem betroffenen Personenkreis ein Nutzungsrecht an den Grundstücken verliehen worden war. Ausweislich der Liegenschaftskartei Nr. 771 war die ... genossenschaft zwar Rechtsträger des volkseigenen Grundstücks; ein Nutzungsrecht nach dem Gesetz über die Verleihung von Nutzungsrechten an volkseigenen Grundstücken vom 14. Dezember 1970 (GBl I S. 373) war ihr an dem Grundstück jedoch nicht verliehen worden. Damit konnte auch nachträglich kein selbstständiges, vom Eigentum am Grundstück getrenntes Eigentum an dem Geschäfts- und Wohnhaus zu Gunsten der ... genossenschaft gem. § 4 Abs. 4 des vorgenannten Gesetzes entstehen. Diese Situation hat sich mit Inkrafttreten des ZGB/DDR am 1. Januar 1976 nicht geändert. Gem. § 295 Abs. 2 ZGB/DDR konnte nur dann selbstständiges Eigentum an Gebäuden und Anlagen unabhängig vom Eigentum am Boden entstehen, wenn dies durch Rechtsvorschriften festgelegt worden ist. In Betracht kam danach nur die Begründung selbstständigen Eigentums gem. § 4 des vorgenannten Gesetzes über die Verleihung von Nutzungsrechten an volkseigenen Grundstücken, dessen Voraussetzungen - wie ausgeführt - nicht vorlagen.

Der nichtige Kaufvertrag über selbstständiges Gebäudeeigentum kann auch nicht gem. § 140 BGB in einen Vertrag über die Übertragung von Ansprüchen nach dem SachenRBerG umgedeutet werden.

Allerdings wäre - entgegen der Auffassung der Klägerin - ein Vertrag über die Übertragung von Rechten aus der Errichtung des Gebäudes oder Ansprüchen nach dem SachenRBerG - anders als der Vertrag über die Übertragung nichtbestehenden Gebäudeeigentums - selbst dann nicht gemäß § 306 BGB nichtig, wenn die Beklagte aus der Errichtung des Geschäfts- und Wohngebäudes keine Ansprüche herleiteten könnte. Denn der Verkäufer einer Forderung oder eines sonstigen Rechts haftet für den rechtlichen Bestand der Forderung oder des Rechts. Er haftet damit auch für den Fall, dass ihm das Recht überhaupt nicht zusteht, das Recht nicht übertragbar oder nur bedingt entstanden ist. § 306 BGB greift nur dann ein, wenn der Bestand oder die Entstehung des Rechts oder der Forderung aus rechtlichen - nicht aber aus tatsächlichen - Gründen unmöglich war, das heißt, wenn das verkaufte Recht seiner Art nach nicht entstehen und bestehen kann (RGZ 68, 292) oder seiner Art nach nicht übertragbar ist (BGH, NJW 1970, 556; Staudinger, BGB, Bd. 2, 1995, § 306 Rn. 7; Westermann in MünchKomm, BGB, 3. Aufl., Bd. 3, Schuldrecht, Besonderer Teil 1, § 437 Rn. 5).

Der nichtige Kaufvertrag vom 28. Januar 1993 über das Geschäfts- und Wohnhaus nebst Nebengebäude kann jedoch nicht in einen Vertrag über die Abtretung von Ansprüchen aus dem SachenRBerG oder eines Rechts aus der Errichtung des Geschäfts- und Wohnhauses nebst Nebengebäude umgedeutet werden.

Die Voraussetzungen für eine zulässige Umdeutung gemäß § 140 BGB liegen nicht vor.

Danach kann ein nichtiges Rechtsgeschäft in ein anderes Rechtsgeschäft umgedeutet werden, wenn anzunehmen ist, dass dessen Geltung bei Kenntnis der Nichtigkeit von den Parteien gewollt sein würde. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der durch das nichtige Rechtsgeschäft erzielte Erfolg im vollen Umfang durch das andere Geschäft erreicht wird, sondern darauf, dass die Parteien mangels Erzielung des vollen Erfolges wenigstens die teilweise Verwirklichung ihrer Zwecke gewollt und bei Kenntnis der Nichtigkeit des Vertrages einen Vertrag über ein erheblich schwächeres Recht geschlossen hätten (RGZ 110, 391). Maßgeblich ist also der hypothetische Parteiwille. Ein hypothetischer Parteiwille ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes regelmäßig dann anzunehmen, wenn durch das andere Rechtsgeschäft derselbe wirtschaftliche Erfolg erreicht wird wie durch das nichtige Rechtsgeschäft, da im Allgemeinen davon ausgegangen werden kann, dass es den Parteien als vernünftig denkenden Menschen bei Vertragsabschluss auf den von ihnen angestrebten wirtschaftlichen Erfolg angekommen ist. Es ist dabei im Einzelfall jedoch durchaus denkbar, dass die Parteien der von ihnen gewählten Rechtsform ein besonderes Gewicht beigemessen haben, hinter dem der angestrebte wirtschaftliche Erfolg zurücktritt (BGHZ 19, 273 = NJW 1956, 297, NJW 1980, 2517; Meier-Maly/Busche in MünchKomm, BGB, Bd. 1, 4. Aufl., § 114 Rn. 17 ff. m. w. N., BGH, NJW 71, 420). Für die Beantwortung der Frage, ob ein nichtiges in ein anderes Rechtsgeschäft umgedeutet werden kann, sind danach die Besonderheiten des Einzelfalls maßgeblich. Maßgeblich für die Umdeutung ist der mutmaßliche Wille der Vertragschließenden zum Zeitpunkt des Abschlusses des ursprünglichen Rechtsgeschäfts (BGHZ 19, 269, 273; BGHZ 40, 223 = NJW 1964, 347).

Ein hypothetischer Wille, dass die Parteien den Vertragsgegenstand ausgetauscht und sich über die Übertragung von Ansprüchen nach dem SachenRBerG oder aus der Errichtung der Gebäude zu den gleichen Vertragsmodalitäten, insbesondere zu einem Kaufpreis von 131.000,00 DM geeinigt hätten, wenn ihnen bei Vertragsschluss bewusst gewesen wäre, dass selbstständiges Gebäudeeigentum an dem Wohn- und Geschäftshaus nebst Nebengebäude zu keinem Zeitpunkt entstanden und der Vertrag daher wegen ursprünglicher objektiver Unmöglichkeit gemäß § 306 BGB nichtig ist, lässt sich vorliegend unter Berücksichtigung des wirtschaftlichen Ziels der Vertragsparteien nicht ermitteln.

Hiergegen spricht bereits der Inhalt der Präambel zum Kaufvertrag und der Stand der Gesetzgebung zur dinglichen Absicherung von vor dem 03. Oktober 1990 erzielten Rechtspositionen.

Die Parteien haben in die Präambel des Kaufvertrages eine Erklärung der Vertreter der Beklagten aufgenommen, wonach die "... genossenschaft Kreis N... e.G", die Rechtsvorgängerin der Beklagten, im "Grundbuch von W... Liegenschaftskartei Nr. 771" als Eigentümerin des Flurstücks 75/2 der Flur 4 eingetragen und das Geschäfts- und Wohnhaus 1957 / 1964 von der Rechtsvorgängerin der ... genossenschaft Kreis N... e.G errichtet worden sei. Die Vertreter der Beklagten haben darüber hinaus ausdrücklich versichert, dass die Baulichkeiten mit "Genehmigung des Staates der DDR" errichtet worden seien und die ... genossenschaft Kreis N... e.G wirksam Eigentum an den Gebäuden erlangt habe. Hieraus ergibt sich, dass die Frage der Begründung selbstständigen Gebäudeeigentums ein wesentlicher Punkt der Vertragsverhandlungen zwischen den Parteien war. Hieraus ergibt sich des Weiteren die Vermutung, dass es der Klägerin und Herrn M... darauf angekommen war, selbstständiges Gebäudeeigentum und insoweit eine sichere Rechtsposition zu erwerben. Hiergegen spricht auch nicht, dass die Vertreter der Beklagten ausdrücklich erklärt haben, dass ein gesondertes Gebäudegrundbuch nicht besteht. Im Januar 1993 gaben die Grund- und Gebäudegrundbuchblätter noch nicht die tatsächliche Eigentumssituation an den Grundstücken wider. Die Vertragsparteien gingen insoweit davon aus, dass ein Gebäudegrundbuchblatt nach entsprechender Antragstellung beim Grundbuchamt problemlos angelegt werden würde. Bei der Ermittlung des mutmaßlichen Willens der Vertragsparteien ist weiterhin zu berücksichtigen, dass der Kaufvertrag vom 28. Januar 1993 datiert und das SachenRBerG erst am 21. September 1994, mithin über 1 1/2 Jahre später, in Kraft getreten ist. Zwar war bei Vertragsschluss durch die Regelung von Art. 233 § 2 a EGBGB, der durch das 2. VermRändG vom 14. Juli 1992 (GBl I S. 1257) eingeführt worden war, absehbar, dass aus der Bebauung eines fremden Grundstücks mit Billigung staatlicher Stellen unter Umständen Rechte an dem Gebäude hergeleitet werden können. Allerdings kann, unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten betrachtet, nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass die Klägerin und Herr R... M... in ihrer Eigenschaft als Z & M B... W... und R. M... GbR für möglicherweise bestehende oder künftig entstehende Ansprüche an dem Wohn- und Geschäftshaus nebst Nebengebäude den für den Ankauf selbstständigen Gebäudeeigentum vereinbarten Kaufpreis von 131.000 DM gezahlt hätten. Ob der Eintritt des wirtschaftlichen Erfolges eintreten, d.h. ob auf Grund entsprechender Rechtsvorschriften selbstständiges Gebäudeeigentum oder ein Anspruch auf Ankauf des Grundstücks zum hälftigen Verkehrswert entstehen würde, war am 28. Januar 1993 noch unklar. Zum damaligen Zeitpunkt war in der Bevölkerung nicht bekannt, ob und in welchem Umfang und auf welche Weise vor dem 3. Oktober 1990 erzielte Rechtspositionen verdinglicht werden würden oder welche Ansprüche die Betroffenen erhalten würden, um ihre Rechtspositionen zu verdinglichen. Klar war lediglich, dass für die Betroffenen Regelungen geschaffen werden, die diese künftig oder zumindest für eine Übergangszeit absichern.

Soweit der Senat in seinem Urteil vom 10. Januar 2002 - 5 U 53/00 - einen nichtigen Kaufvertrag über separates Gebäudeeigentum in einen Vertrag über die Veräußerung von Rechten aus dem Umbau gem. § 140 BGB umgedeutet hat, weil bei Vertragsschluss am 15. Oktober 1992 durch die Regelung von Art. 233, § 2 a EGB absehbar gewesen sei, dass aus der Bebauung eines fremden Grundstücks mit Billigung staatlicher Stellen unter Umständen Rechte an dem Gebäude hergeleitet werden können, hält er an seiner Rechtsauffassung nicht uneingeschränkt fest.

Unter Berücksichtigung der vorgenannten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu § 140 BGB sowie der Interessen der Vertragsparteien kommt, soweit sich aus den konkreten Umständen des Einzelfalls nichts anderes ergibt, eine Umdeutung eines nichtigen Vertrages über den Verkauf selbstständigen Gebäudeeigentums in einen Vertrag über die Veräußerung von Rechten aus der Errichtung des Gebäudes in den neuen Bundesländern vor dem 03. Oktober 1990 oder von Rechten nach dem SachenRBerG nur dann in Betracht, wenn tatsächlich feststeht, dass solche Ansprüche auch bestehen. Ob Ansprüche nach dem SachenRBerG bestehen, bedarf in der Regel einer umfassenden rechtlichen Würdigung der Gesamtumstände, so dass unter Berücksichtigung des Risikos des Erfolgseintritts und etwaiger Schwierigkeiten bei der Durchsetzung nicht davon ausgegangen werden kann, dass ein vernünftig denkender Käufer bereit ist, für die Abtretung derartiger Ansprüche den gleichen Kaufpreis zu zahlen wie für die Übertragung selbstständigen Gebäudeeigentums.

Etwas anderes ergibt sich vorliegend auch nicht aus dem Inhalt der Nachtragsurkunde vom 20. Juli 1997 - UR-NR. Be 31/97 des Notars B... - über die Abtretung aller Ansprüche aus der Sachenrechtsbereinigung durch die Beklagte an die Klägerin und Herrn R... M... in ihrer Eigenschaft als Z & M B... W... und R. M... GbR.

Dabei kann offen bleiben, ob die Klägerin als Inhaberin der Einzelfirma sich die Erklärungen der für sie und Herrn M... handelnden Frau Her... gemäß § 164 Abs. 1 BGB zurechnen lassen muss, weil sie (noch) von der Vollmachtserklärung in § 6 Abs. 4 und 5 des Vertrages vom 28. Januar 1993 gedeckt ist.

Die Erklärungen zur Abtretung von Ansprüche aus der Sachenrechtsbereinigung sind kein Indiz dafür, dass die Klägerin und Herr M... im Januar 1993 bereit gewesen wären, einen notariellen Vertrag über die Abtretung von Ansprüchen aus dem SachenBerG zu den für den Kauf des Wohn- und Geschäftshaus nebst Nebengebäude vereinbarten Konditionen zu schließen. Zum einen war erst mit Inkrafttreten des SachenRBerG am 1. Oktober 1994 die Ungewissheit über die Rechtslage beendet, so dass aus dem Umstand, dass sich die Klägerin und Herr M... 1997 die Ansprüche aus dem SachenRBerG haben abtreten lassen, nicht geschlossen werden kann, dass sie sich auch im Jahre 1993 mit der Übertragung von Ansprüchen aus der Errichtung der Gebäude durch die ... genossenschaft Kreis N... zu einem Kaufpreis von 131.000,00 DM einverstanden erklärt hätten. Zum anderen ist die Erklärung inhaltlich nicht auf einen Austausch des Vertragsgegenstandes dahingehend gerichtet, dass die Beklagten an Stelle der geschuldeten Übertragung selbstständigen Gebäudeeigentums der Klägerin und Herrn M... ihre Ansprüche aus dem SachenRBerG abgetreten hat und damit alle gegenseitigen Rechte und Pflichten aus dem Kaufvertrag vom 28. Januar 1993 erfüllt sind. Hiergegen spricht bereits die ausdrückliche Erklärung in der Nachtragsurkunde. Danach sollte es im Übrigen bei den Bestimmungen der Verhandlung vom 28. Januar 1993 verbleiben. Vom Empfängerhorizont aus betrachtet, kann die Erklärung gem. §§ 133, 157 BGB daher nicht dahingehend verstanden werden, dass die Klägerin und der Zeuge M... hiermit auf die Übertragung selbstständigen Gebäudeeigentums "verzichtet haben", sondern allenfalls als ein beiderseitiger Versuch zur Schadensbegrenzung.

3.

Ist nach alledem der Gebäudekaufvertrag vom 28. Januar 1993 gemäß § 306 BGB nichtig, ist die Beklagte gemäß § 307 BGB dem Grunde nach verpflichtet, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der dieser dadurch entstanden ist, dass sie auf die Gültigkeit des Vertrages vertraut hat. Die Ersatzpflicht umfasst nur den sogenannten Vertrauensschaden, negatives Interesse. Die Ersatzpflicht ist durch die ausdrückliche Regelung in § 307 BGB begrenzt auf die Höhe des Erfüllungsinteresses. Das Vertrauensinteresse umfasst daher die Kosten des Vertragsschlusses selbst und die mit der Vollziehung des Vertrages verbundenen Kosten.

Danach hat die Klägerin einen Anspruch auf Erstattung ihres geltend gemachten Schadens in Höhe von insgesamt 73.152,72 € .

Im Einzelnen:

1. Grunderwerbssteuer 2.620,00 DM = 1.339,58 € (Bl. 188) 2. Kosten GVO-Genehmigung 133,00 DM = 28,00 € (Bl. 191) 3. Vermittlungscourtage 7.860,00 DM = 4018,75 € 4. Vermittlercourtage 540,00 DM = 276,10 € (Maklerprovision der Maklerfirma K... W... , B..., gem. § 5 des Kaufvertrages war diese von den Käufern zu zahlen) 5. Notargebühren 871,80 DM = 445,74 € und 49,50 DM = 25,31 € 6. Rückerstattung des Kaufpreises 131.000,00 DM = 66.979,24 € Gesamtsumme 73.152,72 €

Ein Schadensersatzanspruch hinsichtlich der Verwendungen auf das Gebäude in der geltend gemachten Höhe von 61.473 DM = 31.430,65 € besteht nicht, da die Ersatzpflicht nach § 307 BGB auf das Erfüllungsinteresse begrenzt ist. Wer über das Erfüllungsinteresse hinaus mit Rücksicht auf den Vertrag Aufwendungen macht, handelt auf eigenes Risiko und kann entsprechende Aufwendungen nicht als Schaden gemäß § 307 BGB geltend machen. Er kann damit selbst einen schuldhaft handelnden Vertragspartner nicht belasten (Thode in Münchener Kommentar, BGB, Bd. 2, 4. Aufl., § 307 Rn. 9).

4.

Die Klägerin muss sich ein Mitverschulden nicht zurechnen lassen.

Sie hat ihre Schadensminderungspflicht im Sinne von § 254 BGB nicht dadurch verletzt, dass sie einen Anspruch auf Ankauf des Grundstücks nach dem SachenRBerG nicht verfolgt hat.

Das Bundesvermögensamt hat den Verkauf zum hälftigen Verkehrswert abgelehnt.

Die Klägerin war in der Folge nicht verpflichtet, Feststellungsklage gemäß § 108 Abs. 1 SachenRBerG zu erheben. Die gerichtliche Geltendmachung von Ansprüchen - verbunden mit den hiermit verbundenen Risiken - war ihr zur Schadensminderung nicht zuzumuten.

5.

Die Klägerin hat darüber hinaus aus keinen Anspruch auf Erstattung der geltend gemachten Verwendungen in Höhe von 31.430,65 €.

Ein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung der Aufklärungspflichten aus culpa in contrahendo ist unbegründet, weil Ansprüche wegen vorvertraglicher Pflichtverletzung neben dem Anwendungsbereich des § 307 ausgeschlossen sind (BGHZ 76, 22). Ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 1 ist unbegründet, da die Klägerin einen Vermögensschaden, der nicht vom Schutzbereich des § 823 Abs. 1 BGB erfasst ist, geltend macht.

Ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 i. V. m. § 263 BGB ist unbegründet, da sich aus dem Klägervortrag keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür ergeben, dass der Beklagten bei Vertragsabschluss bewusst war, dass kein selbstständiges Gebäudeeigentum entstanden ist und sie dennoch wider besseren Wissens gegenüber der Klägerin und Herrn M... erklärt hat, dass an den Baulichkeiten Eigentum der ... genossenschaft Kreis N... e. G. entstanden sei, um sie hierdurch zum Vertragsschluss zu veranlassen.

Aus den gleichen Gründen ist auch ein Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung unbegründet.

6.

Die Beklagte ist darüber hinaus verpflichtet, gem. §§ 291, 288 Abs. 1 BGB Prozesszinsen in Höhe von 4 % Zinsen aus 73.152,72 Euro ab dem 18.4.2000 zu zahlen. Die Klage wurde der Beklagten am 18.4.2000 zugestellt.

Im übrigen ist der geltend gemachte Zinsanspruch (ab 30. Dezember 1997) unbegründet, da die Klägerin nicht vorgetragen hat, die Beklagten unter Fristsetzung zur Zahlung von Schadensersatz aufgefordert zu haben, § 284 BGB.

Die Nebenentscheidungen ergehen gem. § 91 Abs. 1, 708 Ziffer 10 , 711 ZPO.

Der Senat hat die Revision wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Sache zugelassen, § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO.

Ende der Entscheidung