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5 U 69/07 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 05.06.2008

Verkündet am 05.06.2008

In dem Rechtsstreit

hat der 5. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 15. Mai 2008 durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Gemeinhardt, den Richter am Oberlandesgericht Tombrink und den Richter am Oberlandesgericht Grepel

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 19. April 2007 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt (Oder) - 13 O 115/05 - aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Berufungsverfahrens - an das Landgericht Frankfurt (Oder) zurückverwiesen.

Die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren werden niedergeschlagen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe:

I.

Die Beklagte firmiert nunmehr unter der Bezeichnung A... GmbH, zuvor firmierte sie unter D... GmbH. Die D... GmbH wiederum hatte Forderungen der Bank "De... " erworben.

Die Kläger verlangen von der Beklagten die (Teil-) Löschung der im Grundbuch von B... des Amtsgerichts Bernau, Blatt 1161, Abteilung III, lfd. Nr. 1 eingetragenen Gesamtgrundschuld über 575.000,00 DM zzgl. 18 % Zinsen jährlich seit dem 29. Juli 1993.

Die Klägerin zu 1. war Erwerberin einer unvermessenen Teilfläche der Gemarkung B..., Flur 10, Flurstück 75/2 von 5.701,54 m². Diesen Grundbesitz zum Grundbuch Blatt 498 des Grundbuches von B... des Amtsgerichts Bernau ließ sie vermessen und in 12 Parzellen aufteilen; diese sollten anschließend veräußert werden. In ihrer Eigenschaft als werdende Grundstückseigentümerin bewilligte die Klägerin zu 1. auf Grund einer eingeräumten Belastungsvollmacht von Oktober 1992 am 29. Juli 1993 für die Rechtsvorgängerin der Beklagten, der Bank "De..." eine brieflose Grundschuld über 575.000,00 DM zzgl. 18 % Zinsen jährlich. Am 29. Juli/23. August 1993 unterzeichnete die Klägerin zu 1. eine "Sicherungszweckerklärung und ergänzende Vereinbarungen zur Grundschuldbestellung oder -abtretung", nach welcher die vorbezeichnete Grundschuld der Sicherung aller bestehenden und zukünftigen Forderungen aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung der Rechtsvorgängerin der Beklagten diente, wobei die Klägerin zu 1. zugleich die persönliche Haftung für diese Forderungen übernahm. Ziffer 9. dieser Vereinbarung, überschrieben mit "Freigabe der Sicherheiten", wurde gestrichen.

Das Grundstück des Grundbuchblattes Flur 10, fortgeschriebenes Flurstück 92, Lagebezeichnung: ... Straße 8, Blatt 1161 des Grundbuches des Amtsgerichts von Bernau Gemarkung B... ging durch die Teilung aus dem Grundstück des oben genannten Grundbuchblattes 498 hervor. Die Klägerin zu 1. ist nach wie als Eigentümerin auch für dieses Grundstück eingetragen. Zu Gunsten des Klägers zu 2. ist im vorbezeichneten Grundbuch ein von der Klägerin zu 1. auf der Grundlage des notariell beurkundeten Kaufvertrages vom 27. Januar 2007 (Urkundenrolle-Nr. 22/1997 des Notars U... L... in ...) abgetretener Auflassungsanspruch eingetragen worden.

Die Klägerin zu 1. war mit ihrem Ehemann, M... S..., Geschäftsführerin der R... GmbH, die sowohl die Aufteilung des Gesamtgrundstückes in Parzellen als auch die spätere Bebauung dieser Parzellen mit Häusern betrieb. Dieser GmbH wurde unter dem 26. Oktober 1994 durch die Rechtsvorgängerin der Beklagten ein Barkredit über 600.000,00 DM bis zum 26. Oktober 1995 als Baukostenvorfinanzierung für die Objekt B... I und B... II zur Verfügung gestellt. Als Sicherheit wurde eine selbstschuldnerische Bürgschaft von den Schwiegereltern der Klägerin zu 1., W... S... und W... S..., über 600.000,00 € vereinbart. Das später im Grundbuch von B..., Blatt 1161, eingetragene Grundstück, veräußerte die Klägerin zu 1., als noch nicht eingetragene Eigentümerin, am 6. Oktober 1994 an W... und W... S... zu einem Preis von insgesamt 335.000,00 DM, hiervon entfiel auf das Grundstück ein Kaufpreis von 30.000,00 DM. Der Kaufpreis zu diesem Grundstücksanteil war direkt auf das Konto der Verkäuferin, der Klägerin zu 1., zu zahlen. Zugunsten der Erwerber wurde am 10. März 2007 eine Auflassungsvormerkung in das Grundbuch eingetragen. Zugleich wurde mit der R... GmbH ein Lieferungs- und Errichtungsvertrag über verschiedene Haustypen geschlossen. Mit notariell beurkundetem Kaufvertrag vom 27. Januar 1997 (Urkundenrollen-Nr. 22/1997 des Notars U... L... in ...) veräußerten W... und W... S... das Grundstück zum Blatt 1161 an den Kläger zu 2. weiter.

Mit Schreiben vom 14. November 1996 teilte die Rechtsvorgängerin der Beklagten dem Streithelfer mit, die Pfandentlassung des Grundstücks Blatt 1161 sei davon abhängig, dass der auf den Grund und Boden entfallende Kaufpreis in Höhe von 30.000,00 DM auf ein von ihr benanntes Konto der R... GmbH überwiesen werde. Mit diesem Schreiben erteilte die Rechtsvorgängerin der Beklagten dem Streithelfer zugleich einen entsprechenden Treuhandauftrag. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten gab mit Schreiben vom 30. Januar 1997 dem Streithelfer in Abänderung des Treuhandauftrages vom 14. November 1996 eine andere Kontonummer für die Überweisung des Grundstückserlöses in Höhe von 30.000,00 DM an; sie hielt jedoch an der Pfandentlassungserklärung fest. Mit Schreiben vom 14. Februar 1997 an den Streithelfer erbat sie unter Bezug auf den vorgenannten Treuhandauftrag ihre Pfandentlassungserklärung zurück und gab an, sie benötige die Grundschuld erneut als Sicherheit für ein Kreditengagement. Die Beklagte teilte mit Schreiben vom 29. Oktober 2004 den späteren Prozessbevollmächtigen der Kläger mit, sie werde aus der Grundschuld auch in das Grundstück Blatt 1161 der Gemarkung B... - begrenzt lediglich durch die maximale Höhe des dinglichen Anspruchs - vollstrecken. Hinsichtlich des Zinsanspruches haben die Kläger die Einrede der Verjährung erhoben.

Die Kläger haben behauptet, dass für das Grundstück Blatt 1161 der Kaufpreis in Höhe von 30.000,00 DM geflossen und daher die Treuhandauflage erfüllt sei. Die Grundschuld in Höhe von 575.000,00 DM valutiere nicht mehr, weil die entsprechenden Verbindlichkeiten getilgt worden seien. Insgesamt seien 614.131,61 DM zur Rückzahlung gelangt.

Sie hatten im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 13. April 2006 den Antrag gestellt,

1. die Zwangsvollstreckung aus der Grundschuldurkunde des Notars L... vom 29. Juli 1993/12. Dezember 1994, UR. 175/93 und 387/94, und der im Grundbuch von B..., Blatt 1161 Abteilung III lfd. Nr. 1 eingetragenen Grundschuld für die De... mit Sitz in ... für unzulässig zu erklären,

2. die Beklagte zu verurteilen, die Löschung der im Grundbuch von B... des Amtsgerichts Bernau, Blatt 1161, Abteilung III lfd. Nr. 1 eingetragenen Gesamtgrundschuld über 575.000,00 DM zzgl. 18 % Zinsen p.a. zu bewilligen,

Hilfsweise hatten sie beantragt,

die Verurteilung aus den gestellten Anträgen Zug um Zug gegen Zahlung von 15.338,76 € auszusprechen.

Höchst hilfsweise hatten sie beantragt,

die Verurteilung zu Ziffer 1. Zug um Zug gegen Zahlung von 15.338,76 € zzgl. gesetzlicher Zinsen auszusprechen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Nach dem ein im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 13. April 2006 zwischen den Parteien des Rechtsstreit geschlossener Vergleich widerrufen worden war, haben die Kläger im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 15. März 2007 beantragt,

die Beklagten zu verurteilen, die Löschung der im Grundbuch von B... des Amtsgerichts Bernau, Blatt 1161, Abteilung III, lfd. Nr. 1 eingetragenen Gesamtgrundschuld über 575.000,00 DM zzgl. 18 % Zinsen p.a. seit dem 29. Juli 1993 zu bewilligen.

Hilfsweise haben sie beantragt,

die Verurteilung Zug um Zug gegen Zahlung von 15.338,76 € auszusprechen.

Höchst hilfsweise haben sie beantragt,

die Verurteilung Zug um Zug gegen Zahlung von 15.338,76 € zzgl. gesetzlicher Zinsen auszusprechen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat behauptet, dass ihr aus der Geschäftsverbindung, welche die Grundschuld besichere, noch ein Saldo in Höhe von 271.669,15 € zustehe. In diesem Zusammenhang hat sie weiter behauptet, dass ihre Treuhandauflage, Zahlung von 30.000,00 DM vom 30.000,00 DM wegen des Grundstücks Blatt 1161, noch nicht erfüllt worden sei.

Der Streithelfer hat mit Schriftsatz vom 7. Juli 2005 erklärt, er trete dem Rechtsstreit auf Seiten der Kläger bei.

Mit Urteil vom 19. April 1997 hat das Landgericht Frankfurt (Oder) die Beklagte verurteilt, die Löschung der im Grundbuch von B... des Amtsgerichts Bernau, Blatt 1161, Abteilung III, lfd. Nr. 1 eingetragenen Gesamtgrundschuld über 575.000,00 DM hinsichtlich eines Teilbetrages von 545.000,00 DM zzgl. 18 % Zinsen jährlich seit dem 29. Juli 1993 zu bewilligen; eine weitere Tenorierung zum Hauptausspruch ist nicht erfolgt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die Klage sei überwiegend begründet. Unabhängig von der Frage der Valutierung der Grundschuld sei davon auszugehen, dass die Parzelle 92 der Beklagten nur insoweit haften solle, als die Beklagte den Kaufpreisanteil in Höhe von 30.000,00 DM finanziert habe. Die durch die Bebauung entstandene Wertsteigerung habe für die Frage der Pfandentlassung ohne Belang sein sollen. Dies sei zwar von den Parteien "nicht explizit" ausgesprochen worden, ergebe sich aber bei verständiger Betrachtung der Rechtsbeziehung zwischen den Parteien sowie unter Berücksichtigung einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs, veröffentlicht in NJW 1984, 169 ff., zwingend. Die Behauptung der Kläger, sie hätten die Treuhandauflage erfüllt und der Kaufpreis in Höhe von 30.000,00 DM sei geflossen, treffe nicht zu. Die als Vertrag zugunsten Dritten, den es angehe, einzustufende Pfandentlassung führe dazu, dass dieses Rechtsverhältnis der spezielleren Regelung der allgemeinen Sicherungsabrede vorgehe. Soweit die Beklagte sich darauf berufe, das Grundstück sei erneut als Sicherheit für Kredite benötigt worden, so sei dies nach der insoweit bindend gewordenen Pfandentlassungserklärung nur noch unter Mitwirkung des Erwerbers des Grundstückes möglich. Eine solche Mitwirkung sei jedoch nicht festzustellen. Die verbleibende Restgrundschuld in Höhe von 30.000,00 DM sichere immer noch die Erfüllung der Pfandentlassungsauflage zzgl. Zinsen ab.

Gegen diese Entscheidung wendet sich die Beklagte mit der Berufung.

Sie rügt die Verletzung materiellen, aber auch formellen Rechts, und begehrt unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Abweisung der Klage. Sie bewertet die Entscheidung des Landgerichts im Hinblick auf die mehrfachen Hinweise des Gerichts, es komme allein darauf an, ob noch eine Forderung hinsichtlich des besicherten Darlehens bestehe, als Überraschungsentscheidung. Denn auf die Frage der Valutierung der Forderung sei es nach der angefochtenen Entscheidung des Landgerichts gar nicht mehr angekommen. Die Beklagte ist der Auffassung, der ausgeurteilte Löschungsanspruch bestehe nicht. Sie habe vielmehr im Einzelnen die Entwicklung der Forderung zum Zeitpunkt der Auszahlung bis zum 28. Februar 2007 dargelegt. Es bestehe weiterhin eine Forderung in Höhe von 260.171,00 €. Die Behauptung der Klägerin zu 1., es sei eine vollständige Tilgung erfolgt, sei von ihr, der Beklagten, qualifiziert bestritten worden. Der Kredit in Höhe von 575.000,00 DM sei keineswegs durch Erfüllung erledigt gewesen. Eine Pflicht der Rechtsvorgängerin der Beklagten im Verhältnis zur Klägerin, das Grundstück aus der Pfandhaft zu entlassen, sei gerade nicht dargelegt und auch nicht unter Beweis gestellt worden. Es handele sich hier nicht um ein übliches Bauträgergeschäft, der Rechtsvorgängerin der Beklagten sei insbesondere kein Zahlungsanspruch des Werkvertragsunternehmers (Bauträgers) abgetreten worden, noch habe sie eine Freistellungsverpflichtung gegenüber dem jeweiligen Erwerber abgegeben, die das Landgericht zudem nicht festgestellt habe. Desgleichen sei die Bewertung, wonach das Risiko der Beklagten bis 30.000,00 DM liegen solle, zu beanstanden.

Die Beklagte beantragt,

unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 19. April 2007 die Klage abzuweisen.

Die Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen. Hilfsweise beantragt sie, die Sache an die erste Instanz zurückzuverweisen.

Die Kläger verteidigen im Wesentlichen das angefochtene Urteil. Sie machen geltend, von Anfang an hätten sie und die Rechtsvorgängerin der Beklagten gewollt, dass ihnen bezüglich der auf dem im Eigentum der Klägerin zu 1. stehenden Grundstück zugunsten der Rechtsvorgängerin der Beklagten eingetragenen Grundschuld in Höhe von 575.000,00 DM ein Löschungsanspruch zustehe. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten und damit die Beklagte sei an die einmal abgegebene Freistellungserklärung gebunden.

Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 15. Mai 2008 hat der Senat die Parteien darauf hingewiesen, dass die angefochtene Entscheidung möglicherweise ein unzulässiges Teilurteil sei, da das Landgericht mit der angefochtenen Entscheidung nicht über alle der ersten Instanz gestellten und darüber verhandelten Anträge entschieden habe. Der Prozessbevollmächtigte der Kläger hat nach diesem Hinweis erklärt, er sehe sich nicht in der Lage, hinsichtlich des in erster Instanz gestellten und darüber verhandelten Antrags auf Feststellung der Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung eine Klagerücknahme zu erklären.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

Auf die zulässige Berufung des Beklagten war die angefochtene Entscheidung des Landgerichts gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 ZPO aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Frankfurt (Oder) zurückzuverweisen, da die Gefahr widersprechender Entscheidungen besteht.

1.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie ist gemäß § 511 Abs. 1 und 2 Nr. 1 ZPO statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht bei dem zuständigen Brandenburgischen Oberlandesgericht eingelegt worden (§§ 517, 519, 520 ZPO, § 119 Abs. 1 Nr. 2 GVG).

2.

Die angefochtene Entscheidung stellt sich, wenn auch als Urteil bezeichnet, tatsächlich als ein unzulässiges, entgegen den Voraussetzungen des § 301 ZPO erlassenes Teilurteil dar. Die Sache wird deshalb zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Frankfurt (Oder) zurückverwiesen.

Nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 ZPO darf das Berufungsgericht die Sache, soweit ihre weitere Verhandlung erforderlich ist, unter Aufhebung des Urteils und des Verfahrens an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückverweisen, wenn das angefochtene Urteil ein entgegen den Voraussetzungen des § 301 ZPO erlassenes Teilurteil ist. Eines Antrages einer Partei auf Zurückverweisung bedarf es in diesem Fall nicht (§ 538 Abs. 2 Satz 3 ZPO). Vorliegend kann nicht ausgeschlossen werden, dass eine - noch ausstehende - Entscheidung über den Klageantrag zu Ziffer 1., über die mit der angefochtenen Entscheidung noch nicht entschiedenen worden ist, zu einer widersprechenden Entscheidung über Vorfragen führen könnte, die bereits Gegenstand des vorliegenden Teilurteils geworden sind. Das Landgericht hat bei der angefochtenen Entscheidung unberücksichtigt gelassen, dass noch über den weiteren Klageantrag der Kläger - Antrag zu Ziffer 1. - zu entscheiden ist. Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vom 15. März 2007 hatten die Kläger den Antrag aus der Klageschrift vom 28. Februar 2005 gestellt. Die Anträge zu Ziffer 1. und 2. aus dem Schriftsatz vom 20. April 2005, die auf Grund des Hinweises des Landgerichts vom 12. April 2005 angekündigt worden waren, waren ausweislich des Protokolls bereits in der mündlichen Verhandlung vom 13. April 2006 gestellt worden. Der Antrag zu Ziffer 1. - mit dem begehrt worden ist, die Zwangsvollstreckung für unzulässig zu erklären -, ist in der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 15. März 2007 dagegen nicht mehr gestellt worden. Dabei bleibt offen, ob wegen dieser Differenz in der Antragstellung der Antrag, die Zwangsvollstreckung für unzulässig zu erklären, zurückgenommen worden ist. Weder das Protokoll der mündlichen Verhandlung noch das Vorbringen enthalten einen Hinweis darauf.

In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass die teilweise Klagerücknahme gemäß § 269 Abs. 1 Satz 1 ZPO gegenüber dem Gericht zu erklären ist, also entweder durch einen bei Gericht einzureichenden Schriftsatz oder in der mündlichen Verhandlung zu Protokoll zu verlesen und zu genehmigen, § 160 Abs. 3 Nr. 1, § 162 ZPO. Daran fehlt es. Zwar kann eine Klagerücknahme auch durch schlüssiges Verhalten erklärt werden (vgl. BGH NJW-RR 1996, 885; BGH NJW-RR 1989, 1276). Erforderlich ist dafür aber, dass das Verhalten der Partei den Willen zur Rücknahme eindeutig und unzweifelhaft ergibt (vgl. Musielak-Foerster, Kommentar zur Zivilprozessordnung, 5. Aufl., 269 Rn. 7). Selbst wenn in der ersten Instanz von einem solchen Rücknahmewillen der Kläger auszugehen wäre, so fehlt es aber an der entsprechenden Einwilligung der Beklagten. Eine bloße Untätigkeit der Prozessbevollmächtigten der Beklagten im Termin vom 15. März 2007 ist keine Einwilligung (vgl. RGZ 75, 290, Zöller-Greger, 26. Aufl., § 269 Rn. 15 m.w.N.). Ausdrücklich ist die teilweise Rücknahme der Klage von dem Prozessbevollmächtigten der Kläger in der zweiten Instanz nicht erklärt worden, so das der Antrag, die Zwangsvollstreckung für unzulässig zu erklären, weiter in der ersten Instanz anhängig ist und auch anhängig geblieben ist.

Die Zurückverweisung der Sache ist gemäß § 538 Abs. 2 Satz 3 ZPO nicht an den Antrag einer Partei gebunden, sondern hat von Amts wegen zu erfolgen. Sie ist überdies von der Beklagten hilfsweise beantragt worden. Da eine Verlagerung des gesamten noch zur Entscheidung stehenden Rechtsstreits in dem Berufungsrechtszug unter keinem Gesichtspunkt sachgerecht ist, muss die Sache vom Landgericht erneut verhandelt und entschieden werden, zumal ein unzulässiges Teilurteil sich zugleich als ein gravierender Verfahrensfehler darstellt .

3.

Bei der erneuten Verhandlung und Entscheidung wird das Landgericht zu beachten haben, dass der Tenor der angefochtenen Entscheidung auch aus einem weiteren Grund unvollständig ist. Mit dem Tenor zur Hauptsache ist - auch soweit darüber entschieden worden ist - weniger zugesprochen worden, als die Kläger beantragt hatten. Die Kläger hatten beantragt, die Beklagten zu verurteilen, die Löschung der im Grundbuch von B... des Amtsgerichts Bernau, Blatt 1161, Abteilung III, lfd. Nr. 1 eingetragenen Gesamtgrundschuld über 575.000,00 DM zzgl. 18 % Zinsen p.a. seit dem 29. Juli 1990 zu bewilligen. Die Beklagten sind (lediglich) verurteilt worden, die Teillöschung der im Grundbuch von B... des Amtsgerichts Bernau, Blatt 1161, Abteilung III, lfd. Nr. 1 eingetragenen Gesamtgrundschuld über 575.000,00 DM hinsichtlich eines Teilbetrages von 545.000,00 DM zzgl. 18 % p.a. seit dem 29. Juli 1993 zu bewilligen. Die soweit erfolgte teilweise Klageabweisung hat im Tenor keine Berücksichtigung gefunden; das Landgericht hat aber, wie sich aus den Gründen ergibt, über diesen Antrag umfassend entschieden.

4.

Ebenso wird das Landgericht bei erneuter Verhandlung und Entscheidung den für die angenommene Freistellungsverpflichtung widersprüchlichen Sachvortrag der Parteien aufzuklären haben, wonach die Beklagte unter Hinweis auf die Vereinbarung unter Teil A. Ziffer. III Abs. 2 S. 2 des notariell beurkundeten Vertrages vom 6. Oktober 1994 vorträgt, dass vorliegend - entgegen der Regel bei Bauträgerverträgen - vertragsgemäß der Kaufpreis für den Grund und Boden direkt auf das Konto des Verkäufers, das ist die Klägerin zu 1., zu zahlen ist, wohin gehend dem Notar - unabhängig von dem späteren, auch modifizierten Treuhandauftrag - bereits Löschungsbewilligungen für abzulösende Grundschulden vorliegen sollen, wie in Teil A. Ziffer I. Abs. 2 des Vertrages vom 6. Oktober 1994 ausgewiesen ist.

a.

Damit weicht aber nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand der vorliegende Fall von der Entscheidung des Bundesgerichtshofs - veröffentlicht in NJW 1984, 169 - bereits deshalb ab, weil hier die Konstellation eines Bauträgervertrages nicht vorliegt. Denn der Bauträger hat die Verpflichtung zur Errichtung des Bauwerks übernommen, aber das Eigentum am Grundstück kann er nicht verschaffen, da dieses die Klägerin zu 1. erworben und dann an ihre Schwiegereltern veräußert hat sowie die R... GmbH die Bauverpflichtung übernommen hat.

b.

Ein Freistellungsversprechen der "De..." als Rechtsvorgängerin der Beklagten könnte sich möglicherweise aus Teil A Ziffer I Abs. 2 Satz 2 des notariell beurkundeten Kaufvertrages vom 6. Oktober 1994 ergeben. Danach ist das Grundbuch in Abteilung III belastet. Löschungsbewilligung für abzulösende Grundschulden liegen dem Notar mit Treuhandauflagen vor. Dazu ist von den Parteien allerdings bislang nicht hinreichend vorgetragen worden, was insbesondere im Hinblick auf die zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofes aufzuklären sein dürfte. Denn die Kläger stützen sich bislang lediglich auf die Pfandentlassungserklärung vom 4. November 1996, mit der sich auch bislang das Landgericht nur befasst hat.

c.

Darüber hinaus war mit der Sicherungszweckerklärung und ergänzenden Vereinbarungen zur Grundschuldbestellung zwischen der Klägerin zu 1) und der Rechtsvorgängerin der Beklagten vom 29. Juli./23. August 1993 vereinbart worden, dass die im Grundbuch von B.. des Amtsgerichts Bernau, Blatt 498 Flur 10 Flurstück 75/2 eingetragene Gesamtgrundschuld über 575.000,00 DM der Sicherung aller bestehenden und künftigen Ansprüchen der Bank dienen, wobei Ziffer 9 dieser Vereinbarung, überschrieben mit "Freigabe der Sicherheiten" gestrichen wurde.

d.

Zwischen den Parteien des Rechtsstreits dürfte unstreitig (geworden) sein, dass die Grundschuld Verbindlichkeiten der Klägerin zu 1. sichert. Anlass für die Grundschuldbestellung war der der Klägerin zu 1. eingeräumte Grundstücksankaufkredit in Höhe von 575.000,00 DM war, der auch vollständig valutiert wurde. Da sich der geltend gemachte Anspruch aus der Erledigung des Sicherungszwecks ergibt, ist es Sache des Sicherungsgebers, hier der Klägerin zu 1., den Inhalt der Zweckabrede und ihre Erledigung darzulegen und gfs. zu beweisen. Dazu gehört die Widerlegung des vom Grundschuldgläubiger behaupteten Sicherungsumfangs (vgl. BGH NJW 1990, 392; BGH NJW-RR 1997, 892; Palandt-Bassenge, BGB, 67. Aufl., § 1191 Rn. 27). Deshalb dürfte das einfache Bestreiten der Klägerin zu 1. nach dem bisherigen SachStreitstand nicht genügen. Denn die Beklagte macht geltend, dass das Kreditkonto der Klägerin zu 1. zum 31.12.1993 mit einem Betrag iHv. 578.907,67 DM im Debet gestanden habe, in den weiteren Jahren ebenfalls Beträge im Debet gestanden hätten, so zum 31. Dezember 2001 mit einem Betrag von 417.663,43 DM, per 28. Februar 2007 habe das Konto der Klägerin zu 1. mit 260.171,00 € im Debet gestanden. Die Kläger zu 1. hat dies bestritten. Dieses einfache Bestreiten dürfte dann nicht genügen, wenn sich aus den von der Beklagten zur Substantiierung ihres Vorbringens vorgelegten Monatskontoblättern hinreichend der Stand des Kontos nachvollziehen lässt und die Klägerin zu 1. die Abschlüsse gebilligt hat.

5.

Die Kostenentscheidung war dem Landgericht vorzubehalten. Die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren schlägt der Senat allerdings gemäß § 21 GKG nieder, denn sie wären bei richtiger Sachbehandlung nicht angefallen.

6.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10 ZPO. Von der Anordnung einer Abwendungsbefugnis nach § 711 Satz 1 ZPO hat der Senat abgesehen, da das Urteil keiner Partei die Möglichkeit zur Zwangsvollstreckung gegen die jeweils andere Partei eröffnet.

Ende der Entscheidung