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Beginn der Entscheidung

Gericht: Brandenburgisches Oberlandesgericht
Beschluss verkündet am 27.10.2008
Aktenzeichen: 6 U 20/07
Rechtsgebiete: GVG, VwGO, BGB, GG, ZPO


Vorschriften:

GVG § 13
GVG § 17a
GVG § 17a Abs. 2
GVG § 17a Abs. 3
GVG § 17a Abs. 3 S. 2
GVG § 17a Abs. 4
GVG § 17a Abs. 4 Satz 3
GVG § 17a Abs. 4 Satz 4
GVG § 17a Abs. 5
GVG § 71 Abs. 2 Nr. 2
VwGO § 40
VwGO § 40 Abs. 2 Satz 1
BGB § 839
GG Art. 34
ZPO § 148
ZPO § 282 Abs. 3
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Tenor:

1. Auf die Berufung des Klägers wird das am 29.1.2007 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam (Az. 2 O 328/06) aufgehoben.

2. Der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten wird nach Anhörung der Parteien für unzulässig erklärt.

3. Der Rechtsstreit wird an das zuständige Verwaltungsgericht Potsdam verwiesen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten um Äußerungen der Beklagten, die diese gegenüber Mandanten des Klägers im Zusammenhang mit der Beantragung von Fördergeldern getätigt haben soll.

Der Kläger betreibt unter der Firmierung "L. Unternehmensberatung" seit etwa 18 Jahren eine selbständige Unternehmensberatung.

Die Beklagte ist eine Anstalt des öffentlichen Rechts, die auf der Grundlage der so genannten "Markterschließungsrichtlinie" und "Beratungsrichtlinie" auf Antrag Zuwendungen an kleine und mittlere Unternehmen zur Förderung der Markterschließung auf in- und ausländischen Märkten sowie für nicht-investive Unternehmensaktivitäten gewährte, um die Wettbewerbs- und Anpassungsfähigkeit sowie die Innovationskraft dieser Unternehmen zu stärken. Gegenstand der Förderung waren dabei Beratungs- und Schulungsleistungen für Fach- und Führungskräfte durch externe und qualifizierte Sachverständige.

Mit seiner Klage greift der Kläger verschiedene Sachverhalte auf, die allesamt das Verhalten der Beklagten im Rahmen von oben genannten Zuwendungsverfahren betreffen.

Der Kläger hat in erster Instanz beantragt,

die Beklagte zu verurteilen,

1. es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 25.000 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder der Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollstrecken an den Vorstandsmitgliedern der Beklagten, zu unterlassen,

a) gegenüber derzeitigen und zukünftigen Fördermittelempfängern, die derzeitige oder zukünftige Beratungsmandanten des Klägers sind, den Kläger dadurch zu diskreditieren, dass gegenüber den gegenwärtigen oder zukünftigen Beratungsmandanten geäußert wird, der Kläger bzw. seine Unternehmensberatung befinde sich in der Überprüfung durch die I. und der Vorgang sei bei der dortigen Rechtsabteilung,

b) Zuschussantragsstellern, die Beratungsleistungen des Klägers in Anspruch nehmen wollen, mitzuteilen, die Bewilligung von Fördermitteln könne von einer Abkehr von der Beratungstätigkeit des Klägers abhängig gemacht werden,

c) Zuschussantragsteller darauf hinzuweisen, dass in der Vergangenheit bei Beratungsleistungen, die durch den Kläger bzw. seine Unternehmensberatung erbracht wurden, mehrfach der mit der Zuwendung bezweckte Erfolg nicht erreicht wurde und dass deshalb eine Förderung von Beratungsleistungen des Klägers bzw. seiner Unternehmensberatung nicht im Landesinteresse stehe,

d) gegenüber Zuschussantragstellern mündlich oder schriftlich darauf hinzuweisen, dass bei dem Kläger bzw. der Unternehmensberatung des Klägers die für die Bezuschussung eines Beratungsauftrages notwendige Zuverlässigkeit und erforderliche Fähigkeit zur qualifizierten Beratung nicht gegeben ist,

e) gegenüber Dritten mündlich oder schriftlich darauf hinzuweisen, aufgrund eines laufenden Ermittlungsverfahrens wegen missbräuchlicher Inanspruchnahme von Subventionen sowie zahlreicher negativer Einschätzungen der Beratungsleistungen des Klägers sei das Kriterium der Zuverlässigkeit beim Kläger bzw. seiner Unternehmensberatung nicht erfüllt,

2. gegenüber der Firma N.-Pumpen Vertriebsgesellschaft mbH, ..., G. das Schreiben vom 13. September 2005 wie folgt richtig zu stellen:

"Sehr geehrte Damen und Herren,

in unserem Schreiben an Sie vom 13. September 2005 haben wir unwahre Behauptungen aufgestellt. Richtig ist: Uns sind keine Fälle aus der Vergangenheit bekannt, in denen nach Inanspruchnahme von Beratungsleistungen, die durch die Unternehmensberatung L. erbracht wurden, der mit der Zuwendung bezweckte Erfolg mehrfach nicht erreicht wurde. Aus diesem Grund kann ein Landesinteresse an der Förderung von Beratungsleistungen, die von der Unternehmensberatung L. erbracht werden, auch nicht verneint werden."

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und dabei die Zulässigkeit des beschrittenen Zivilrechtsweges bejaht. Hinsichtlich der Einzelheiten der Begründung wird auf das Urteil Bezug genommen.

Gegen das Klage abweisende Urteil hat der Kläger Berufung eingelegt und verfolgt nun noch die Anträge zu 1a) bis c) sowie den Antrag zu 2) weiter.

Mit Beschluss vom 11.9.2008 hat der Senat darauf hingewiesen, dass er beabsichtige, den Rechtsstreit gemäß § 17a Abs. 2 GVG an das zuständige Verwaltungsgericht zu verweisen, und hat den Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben.

Der Kläger hält den beschrittenen Rechtsweg für zulässig. Er macht geltend, dass die Beziehungen der Parteien trotz des "amtlichen" Charakters der behördlichen Äußerungen durch bürgerlich-rechtliche Gleichordnung geprägt seien, da er nicht Partei des Förderverhältnisses sei.

Darüber hinaus bestünde auch ansonsten die Gefahr divergierender Entscheidungen, da der mittlerweile beim Senat anhängige Schadensersatzprozess auf dem gleichen Sachverhalt beruhe und gemäß §§ 40 Abs. 2 Satz 1 VwGO, 71 Abs. 2 Nr. 2 GVG in der ordentlichen Gerichtsbarkeit zu verbleiben habe. Schließlich sei eine Verweisung des Rechtsstreits an das Verwaltungsgericht für den Kläger wegen der dort allgemein bekannten extrem langen Verfahrensdauern unzumutbar.

Die Beklagte hat sich dem gerichtlichen Hinweis angeschlossen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung des Klägers ist zulässig. Allerdings ist der vom Kläger beschrittene Zivilrechtsweg nicht eröffnet. Die Unzulässigkeit des Rechtswegs und die Verweisung an das zuständige Verwaltungsgericht Potsdam war gemäß § 17a Abs. 2 GVG durch Beschluss auszusprechen. Das landgerichtliche Urteil war mangels Zulässigkeit des Rechtswegs aufzuheben; auch dies war durch Beschluss auszusprechen (BGH v. 4.3.1998, NJW 1998, 2057; OLG Rostock v. 8.9.2005, NJW 2006, 2563).

1. Es ist der Rechtsweg zur Verwaltungsgerichtsbarkeit eröffnet, da es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit im Sinne des § 40 VwGO handelt (dazu a). Die Prüfung des Rechtswegs ist dabei nicht durch § 17a Abs. 5 GVG versperrt (dazu b). Die erforderliche Rüge wurde in der Berufungsinstanz durch Bezugnahme des erstinstanzlichen Vortrags hinreichend aufrechterhalten (dazu c).

a) Entgegen der Meinung des Landgerichts und des Klägers handelt es um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit.

Gemäß § 13 GVG gehören vor die ordentlichen Gerichte alle bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten. Nach § 40 VwGO ist hingegen der Verwaltungsrechtsweg in allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art eröffnet.

Sowohl in der Rechtsprechung des BGH als auch in der des BVerwG ist anerkannt, dass der Verwaltungsrechtsweg nach § 40 VwGO eröffnet ist, wenn der Widerruf dienstlicher Äußerungen begehrt wird, die im - nicht durch Beziehungen bürgerlich-rechtlicher Gleichordnung geprägten - hoheitlichen Bereich gefallen sind (vgl. BVerwG v. 4.2.1988, NJW 1988, 2399 m.w.N.). So hat der BGH (v. 28.2.1978, NJW 1978,1860) festgestellt, dass gegen dienstliche Äußerungen im hoheitlichen Bereich grundsätzlich nicht mit für den bürgerlich-rechtlichen Ehrenschutz entwickelten Mitteln des Widerrufs oder der Unterlassung vor den Zivilgerichten vorgegangen werden könne. Der öffentlich-rechtliche Charakter der Beziehungen in diesem Bereich präge in aller Regel auch die Rechtsfolgen aus solchen Äußerungen. Die Verpflichtung, sie zu widerrufen oder zu unterlassen, nehme unmittelbar Einfluss auf öffentlich-rechtliche Verhältnisse. Deshalb seien solche Klagen nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung grundsätzlich im Verwaltungsrechtsweg zu erheben.

In gleicher Weise hat auch der hessische Verwaltungsgerichtshof in einem mit dem hier zu entscheidenden Fall vergleichbaren Sachverhalt entschieden, in dem der Unternehmensberater der Bewilligungsbehörde untersagen lassen wollte, die von den Mandanten eingereichten Anträge nicht wegen Unzuverlässigkeit des Beraters abzulehnen (Hessischer VGH v. 13.2.1995, MDR 1996, 323). Zwar war in diesem Fall diese Mitteilung unmittelbar gegenüber dem Berater erfolgt. Der VGH hat § 40 VwGO aber bejaht, weil das Unterlassen von Folgerungen im Rahmen der Bewilligung von Zuschussanträgen auf eine schlicht-hoheitliche Tätigkeit der Bewilligungsbehörde im Rahmen der Erfüllung öffentlicher Aufgaben gerichtet sei. Genau so verhält es sich auch im vorliegenden Fall. Dass die Äußerungen gegenüber Dritten und nicht gegenüber dem Kläger direkt getätigt wurden, spielt für diese Einordnung keine Rolle.

Auch der Kläger geht in dem hier mittlerweile anhängigen Folgeverfahren zwischen den Parteien (2 O 36/08 LG Potsdam, hiesiges Aktenzeichen 6 U 50/08) offenbar davon aus, dass das Verhältnis nicht ein solches zwischen zwei gleichgeordneten Privatpersonen ist. In seiner Berufungsbegründung führt er nämlich aus, dass die streitgegenständlichen Äußerungen der Beklagten im Zusammenhang mit Verwaltungsverfahren getätigt worden seien und es sich damit um Realakte in Ausübung hoheitlicher Gewalt gehandelt habe, so dass sich der dort geltend gemachte Schadensersatzanspruch vor allem aus § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG ergebe.

Dem entspricht auch die wahre Natur des hier geltend gemachten Unterlassungsanspruchs des Klägers. Dieser stellt sich nämlich als öffentlich-rechtlicher Anspruch auf Unterlassung (analog § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB) der Verletzung eines subjektiv-öffentlichen Rechts in Form des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs dar (vgl. dazu VG Stuttgart v. 17.5.2002, 1 K 1418/02, zitiert nach juris). Insoweit ist auch das Verhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten eben nicht durch bürgerlich-rechtliche Gleichordnung geprägt, sondern handelte die Beklagte mittelbar auch gegenüber dem Kläger in Ausübung öffentlicher Gewalt.

b) Ist - wie hier - zulässig Berufung eingelegt worden, ist an sich gemäß § 17a Abs. 5 GVG der Rechtsweg nach § 13 GVG nicht mehr zu prüfen. Nach ganz h.M. gilt diese Bindung jedoch dann nicht, wenn die Vorinstanz entgegen § 17a Abs, 3 S. 2 GVG keine isoliert anfechtbare Vorabentscheidung über den Rechtsweg getroffen hat. Grund für die Nichtanwendung von § 17 Abs. 5 GVG ist, dass sich die Beschränkung der Prüfungskompetenz des Rechtsmittelgerichts aus der Vorabprüfung der Rechtswegfrage, wie sie in den Abs. 1 bis 4 vorgesehen ist, rechtfertigt. Diese Rechtfertigung des § 17 Abs. 5 GVG fehlt, wenn das erstinstanzliche Gericht das vorgesehene Verfahren nicht eingehalten hat mit der Folge, dass es an einer beschwerdefähigen Entscheidung fehlt (BGH v. 23.9.1992, I ZB 3/92, NJW 1993, 470). Ein solcher erstinstanzlicher Verfahrensfehler darf nicht zum Abschneiden der Überprüfung durch das Obergericht führen, weshalb § 17a Abs. 5 GVG dann nicht anzuwenden ist (BGH v. 23.9.1992 aaO; BGH v. 4.3.1998 NJW 1998, 2057; BGH v. 18.11.1998, NJW 1999, 651; BVerwG v. 28.1.1994, NJW 1994, 956; so auch OLG Brandenburg vom 4.3.2008, Az. 6 U 37/07, zitiert nach juris).

Hier hat die Beklagte, wie von § 282 Abs. 3 ZPO vorgesehen, die Rechtswegsrüge innerhalb der gesetzten Klageerwiderungsfrist ausdrücklich erhoben und sogar noch im Verhandlungstermin beim Landgericht wiederholt. Damit hätte das Landgericht zwingend nach § 17a Abs. 3 S. 2 ZPO vorab durch Beschluss über den Rechtsweg entscheiden müssen. Da es dies erst im Urteil getan hat, hat nunmehr das Berufungsgericht den Rechtsweg zu überprüfen.

c) Allerdings ist in diesem Fall die Prüfung nicht von Amts wegen durchzuführen, sondern es bedarf hierfür einer Rüge seitens einer der Parteien. Dies folgt aus dem in § 17a GVG niedergelegten Verfahren. Denn wenn das an sich vorgesehene Verfahren einer Zwischenentscheidung nach § 17a Abs. 3 und 4 GVG eingehalten wird, unterliegt es der Disposition der Parteien, ob sie diese Entscheidung in der höheren Instanz überprüfen lassen wollen. Dann aber muss es den Parteien auch in der hier vorliegenden Konstellation unbenommen bleiben, selbst zu bestimmen, ob das Berufungsgericht die Rechtswegentscheidung der Vorinstanz noch einmal überprüfen soll, oder ob die Partei die erstinstanzliche Entscheidung jedenfalls insoweit akzeptiert (so ausdrücklich BVerwG v. 28.1.1994, NJW 1994, 956; OLG Hamm v. 26.7.2007, OLGR 2008, 103). Nach anderer, den Senat nicht überzeugender Ansicht soll die fehlende Rüge in zweiter Instanz lediglich dazu führen, dass keine Vorabentscheidung nach § 17a Abs. 3 S. 2 GVG in der Berufungsinstanz zu treffen sei (so ausdrücklich OVG Schleswig-Holstein v. 25.8.1999, NordÖR 1999, 512; im Ergebnis ebenso OLG Rostock v. 8.9.2005, NJW 2006, 2563).

Die Frage der Erforderlichkeit einer Rüge kann letztlich dahingestellt bleiben, da die Beklagte den Rechtsweg auch in zweiter Instanz ausreichend gerügt hat. Ausdrücklich erhoben hat die Beklagte die Rüge in der Berufungsinstanz zwar nicht. Sie hat aber in der Berufungserwiderung auf das gesamte Vorbringen der ersten Instanz Bezug genommen. Sie hat darüber hinaus schriftsätzlich mehrfach auf die Kollision der begehrten Unterlassungen mit ihren öffentlich-rechtlichen Pflichten hingewiesen und dadurch (erneut) zum Ausdruck gebracht, dass sie hier einen öffentlich-rechtlichen Einschlag sieht. Sie hat daraus die Unstatthaftigkeit des Antrags wegen Eingriffs in ihre Pflichten gefolgert. Diese Bezugnahme auf den erstinstanzlichen Vortrag reicht als ein Festhalten an der Rüge aus (so auch OLG Brandenburg v. 17.7.1998, 4 U 257/97, VIZ 2001, 386).

Zwar könnte die Beklagte auf die erhobene Rüge auch verzichten. Dies müsste allerdings ausdrücklich erklärt werden (vgl. OLG Hamm v. 26.7.2007). Einen solchen Verzicht hat die Beklagte nicht erklärt.

2. Die gegen die dargestellten Rechtsansichten erhobenen Einwände des Klägers im Schriftsatz vom 1.10.2008 greifen nicht durch. Soweit es um die Einordnung als öffentlich-rechtliche Streitigkeit geht, ist auf obige Ausführungen zu verweisen.

Der Kläger macht darüber hinaus ohne Erfolg die Gefahr divergierender Entscheidungen im Hinblick auf den hier anhängigen Schadensersatzprozess geltend. Dass Rechtsstreitigen aus einem identischen Lebenssachverhalt in unterschiedlichen Rechtswegen geführt werden müssen, ist nichts Ungewöhnliches und liegt daran, dass aus einem Lebenssachverhalt mehrere Ansprüche abgeleitet werden können, für die möglicherweise Gerichte zuständig sein können. Dass es dadurch zu Überschneidungen von Rechtsfragen und der Gefahr von divergierenden Entscheidungen kommen kann, hat der Gesetzgeber gesehen und in § 148 ZPO geregelt. Danach kann das Gericht den Rechtsstreit aussetzen, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil von dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abhängt, das den Gegenstand eines anderen anhängigen Rechtsstreits bildet. Die Anwendung dieser Norm wird im hier anhängigen Parallelverfahren zu prüfen sein.

Soweit der Kläger meint, die Verweisung an das Verwaltungsgericht sei für ihn unzumutbar, kann dies im Rahmen von § 17a GVG keine Rolle spielen. Zwar ist auch dem Senat bekannt, dass die Verfahrensdauern in der Verwaltungsgerichtsbarkeit des Landes Brandenburg deutlich über dem Bundesdurchschnitt liegen. Die Frage der Verfahrensdauer ist jedoch kein Kriterium bei der Prüfung des zulässigen Rechtsweges nach § 17a GVG. Vielmehr gilt der Rechtsanspruch der Prozesspartei auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes jeweils nur innerhalb des zulässig beschrittenen Rechtsweges.

3. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen, da die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür gemäß § 17a Abs. 4 Satz 3 und 4 GVG nicht gegeben sind. Die Sache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch wird von einer Entscheidung eines obersten Gerichtshofes abgewichen.

Ende der Entscheidung

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