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7 U 17/06 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 21.06.2006

Verkündet am 21.06.2006

In dem Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung

hat der 7. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Boiczenko, den Richter am Oberlandesgericht Hein und den Richter am Oberlandesgericht Fischer

auf die mündliche Verhandlung

vom 10.05.2006

für Recht erkannt:

Tenor:

Der Antragsgegnerin wird unter Abänderung des am 20.12.2005 verkündeten Urteils der 2. Zivilkammer des Landgerichts Cottbus bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollstrecken an den Vorstandsmitgliedern, untersagt, in ihrem Preis- und Leistungsverzeichnis für Dienstleistungen im standardisierten Geschäftsverkehr mit privaten Kunden die folgenden oder inhaltsgleiche Vergütungsklauseln zu verwenden, sofern es sich nicht um Verträge mit einem Unternehmer handelt:

Kapitel A. (Stand 01.10.2005)

5. Karten

a. Kreditkarten

Zurverfügungstellung einer Ersatzkarte 15,00 EUR

8. Ratenkredite

Erteilung Löschungsbewilligung in grundbuchrechtlich vorgeschriebener Form

1 °/oo der Eintragung (Siegelung der Erklärung durch die Sparkasse)

mind. 50,00 EUR

max. 100,00 EUR

11. Sonstiges

- Nachforschungen 10,00 EUR

- Mahnung 13,00 EUR.

Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe:

I.

Der Antragsteller, ein Verbraucherschutzverein, nimmt die Antragsgegnerin, eine Sparkasse, auf der Grundlage des Gesetzes über Unterlassungsklagen bei Verbraucherrechts- und anderen -verstößen in der Fassung der Bekanntmachung vom 27.08.2002 (UKlaG) im Wege der einstweiligen Verfügung auf Unterlassung der Verwendung bestimmter Vergütungsklauseln in dem Preis- und Leistungsverzeichnis der Antragsgegnerin für Dienstleistungen in Anspruch.

Der Antragsteller hat beantragt,

der Antragsgegnerin bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 Euro, ersatzweise Ordnungshaft bis zu drei Monaten, zu vollstrecken an den Vorstandsmitgliedern, zu untersagen, in ihrem Preis- und Leistungsverzeichnis für Dienstleistungen im standardisierten Geschäftsverkehr mit privaten Kunden die folgenden oder inhaltsgleiche Vergütungsklauseln zu verwenden, sofern es sich nicht um Verträge mit einem Unternehmer handelt:

Kapitel A. (Stand 01.10.2005)

5. Karten

a. Kreditkarten

Zurverfügungstellung einer Ersatzkarte 15,00 EUR

8. Ratenkredite

Erteilung Löschungsbewilligung in grundbuchrechtlich vorgeschriebener Form

1 °/oo der Eintragung (Siegelung der Erklärung durch die Sparkasse)

mind. 50,00 EUR

max. 100,00 EUR

11. Sonstiges

- Nachforschungen: 10,00 EUR

- Mahnung: 13,00 EUR

Die Antragsgegnerin hat beantragt,

den Antrag abzuweisen.

Sie hat die Rechtsauffassung vertreten, das Unterlassungsbegehren könne bereits deshalb keinen Erfolg haben, weil es an einer Wiederholungsgefahr fehle. Dem stehe nicht entgegen, dass sie die übersandten strafbewehrten Unterlassungserklärungen für die beanstandeten Bestimmungen ihres Preis- und Leistungsverzeichnisses nicht unterzeichnet habe. Die in den vorgelegten Erklärungen vorgesehene Vertragsstrafe in Höhe von 20.000 Euro für jede Klausel sei unangemessen hoch gewesen. Die Abgabe eines Vertragsstrafeversprechens mit einer geringeren Vertragsstrafe sei nicht geboten gewesen, weil der Antragsteller ausdrücklich eine unveränderte Unterzeichnung der Formulare gefordert habe.

Das Landgericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung nach mündlicher Verhandlung mit Urteil vom 20.12.2005 zurückgewiesen. Der Antrag sei mangels Verfügungsgrundes unzulässig. Ein Verfügungsgrund sei nicht gegeben, weil die gesetzliche Vermutung einer Wiederholungsgefahr von der Antragsgegnerin widerlegt worden sei.

Das Urteil des Landgerichts ist dem Antragsteller am 19.01.2006 zugestellt worden. Er hat gegen das Urteil am 23.01.2006 Berufung eingelegt und diese am 02.02.2006 begründet.

Mit der Berufung verfolgt der Antragsteller das Ziel des Erlasses der beantragten einstweiligen Verfügung weiter. Er vertritt die Auffassung, das Landgericht habe einen Verfügungsgrund zu Unrecht verneint.

Der Antragsteller beantragt,

der Antragsgegnerin unter Aufhebung des am 20.12.2005 verkündeten und am 19.01.2006 zugestellten Urteils des Landgerichts Cottbus bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 Euro, ersatzweise Ordnungshaft bis zu drei Monaten, zu vollstrecken an den Vorstandsmitgliedern, zu untersagen, in ihrem Preis- und Leistungsverzeichnis für Dienstleistungen im standardisierten Geschäftsverkehr mit privaten Kunden die folgenden oder inhaltsgleiche Vergütungsklauseln zu verwenden, soweit es sich nicht um Verträge mit einem Unternehmer handelt:

Kapitel A. (Stand 01.10.2005)

5. Karten

a. Kreditkarten

Zurverfügungstellung einer Ersatzkarte 15,00 EUR

8. Ratenkredite

Erteilung Löschungsbewilligung in grundbuchrechtlich vorgeschriebener Form

1 °/oo der Eintragung (Siegelung der Erklärung durch die Sparkasse)

mind. 50,00 EUR

max. 100,00 EUR

11. Sonstiges

- Nachforschungen: 10,00 EUR

- Mahnung: 13,00 EUR

Die Antragsgegnerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

II.

Die zulässige Berufung hat Erfolg.

Der Antragsteller hat einen Anspruch auf Erlass der beantragten einstweiligen Verfügung gegen die Antragsgegnerin mit dem Gegenstand der Unterlassung der Verwendung der in Streit stehenden Klauseln in ihrem Preis- und Leistungsverzeichnis für Dienstleistungen aus §§ 935, 940 ZPO, §§ 1, 3 Abs. 1, 4 Abs. 1, 5 UKlaG, § 207 Abs. 1 und 2 BGB, § 12 Abs. 2 UWG. Ihm stehen sowohl ein Verfügungsanspruch als auch ein Verfügungsgrund zur Seite.

1. Der Verfügungsanspruch des Antragstellers ergibt sich aus §§ 1, 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 UKlaG i. V. m. § 307 Abs. 1 und 2 BGB.

Nach § 1 UKlaG kann auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer in Allgemeinen Geschäftsbedingungen Bestimmungen verwendet, die nach §§ 307 bis 309 BGB unwirksam sind. Die Anspruchsberechtigung liegt bei nach §§ 3 Abs. 1, 4 UKlaG qualifizierten Einrichtungen.

a) Die Aktivlegitimation des Antragstellers nach §§ 3 Abs. 1, 4 UKlaG liegt vor. Die tatsächlichen Voraussetzungen sind unstreitig.

b) Der Antragsteller hat einen Anspruch auf Unterlassung der Verwendung der beanstandeten Entgeltklauseln durch die Antragsgegnerin aus § 1 UKlaG, weil die beanstandeten Klauseln gemäß § 307 BGB unwirksam sind.

Nach § 307 Abs. 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist. Aus § 307 Abs. 2 BGB ergibt sich, dass eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen ist, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder wesentliche Rechte und Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist. Bei der Prüfung dieser Voraussetzungen für eine unangemessene Benachteiligung ist in Anlehnung an die Unklarheitenregelung nach § 315 c Abs. 2 BGB auf die kundenfeindlichste Auslegung der zu prüfenden Allgemeinen Geschäftsbedingung abzustellen (BGH, NJW 2003, 1237, 1238; Palandt/Heinrichs, BGB, 65. Aufl., § 305 c, Rn. 15). Unter Berücksichtigung dieser gesetzlichen Maßgaben erweisen sich die beanstandeten Entgeltklauseln als unangemessene Benachteiligungen der Vertragspartner der Antragsgegnerin.

a) Dies gilt zunächst für die Erhebung eines Entgelts für die Zurverfügungstellung einer Ersatzkarte, hier in Höhe von 15,00 Euro. Die kundenfeindlichste Auslegung der Entgeltregelung für die Zurverfügungstellung einer Ersatzkarte führt dazu, dass die Ersatzkarte auch dann von dem Kunden der Antragsgegnerin zu bezahlen ist, wenn der Verlust der Kreditkarte von der Antragsgegnerin zu vertreten ist. Gegebenenfalls steht die so begründete Verpflichtung des Kunden der Antragsgegnerin zur Übernahme der Kosten für eine Ersatzkarte nicht im Einklang mit der sonst gegebenen Rechtslage. Da die Kreditkarte im Rahmen eines Rechtsverhältnisses zwischen der Antragsgegnerin und ihrem Kunden erteilt worden ist, schuldet sie dem Kunden im Falle des von ihr zu vertretenden Verlustes der Kreditkarte deren kostenlosen Ersatz. Dieser Anspruch des Kunden ergibt sich entweder als Erfüllungsanspruch oder als Anspruch auf Schadenersatz aus § 280 Abs. 1 BGB.

b) Die Klausel, gemäß der die Erteilung einer Löschungsbewilligung in grundbuchrechtlich vorgeschriebener Form zu vergüten ist, stellt sich ebenfalls als unangemessene Benachteiligung dar.

Die Entgeltklausel ist mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, wie sie in §§ 369 Abs. 1, 897, 1144 BGB zum Ausdruck kommen, nicht vereinbar. § 369 Abs. 1 BGB bestimmt, dass der Schuldner grundsätzlich die Kosten der Quittung zu tragen hat. Der Anspruch des Gläubigers beschränkt sich indessen auf etwaige Beglaubigungsgebühren, Übersendungskosten und ähnliche Aufwendungen. Ein Entgelt für die Erteilung der Quittung kann der Gläubiger nicht verlangen. Diese Regelung ist jedenfalls unter Berücksichtigung der §§ 897, 1144 BGB auch für die Erteilung einer Löschungsbewilligung bedeutsam. Die vom Antragsteller beanstandete Entgeltklausel weicht demnach von dem in den zitierten Bestimmungen des BGB zum Ausdruck kommenden Grundsatz ab, dass jeder seine gesetzlichen Verpflichtungen zur Ausstellung von Urkunden zu erfüllen hat, ohne dafür ein gesondertes Entgelt verlangen zu können. Ein Anspruch besteht nur auf Ersatz der Kosten (vgl. §§ 369, 403, 798, 799, 800, 897 BGB). Die Abweichung der angefochtenen Entgeltklausel von der im Gesetz vorgesehenen Unentgeltlichkeit benachteiligt die Kunden der Antragsgegnerin unangemessen. Ihre mit dem Entgelt zu vergütenden Leistungen liegen im Wesentlichen in einer Prüfung der Voraussetzungen für eine Löschungsbewilligung. Diese Prüfung liegt nicht im Interesse des Kunden, sondern in dem der Antragsgegnerin. Das vom Antragsteller beanstandete Entgelt ist danach dazu bestimmt, einen Verwaltungsaufwand der Antragsgegnerin im Zusammenhang mit der Abwicklung eines Kredits abzugelten. Dieser Verwaltungsaufwand ist bereits mit dem für den Kredit vereinbarten Zins gedeckt.

Eine unangemessene Benachteiligung der privaten Kunden der Antragsgegnerin kann auch nicht mit Rücksicht darauf verneint werden, dass die Erstellung einer Löschungsbewilligung in grundbuchrechtlich vorgeschriebener Form dem Kunden die andernfalls von ihm zu tragenden Kosten der notariellen Beglaubigung erspart. Die angefochtene Entgeltklausel bemisst sich nicht anhand der notariellen Beglaubigungsgebühr sondern wird als Pauschale verlangt. Das ergibt sich daraus, dass sie das Entgelt in ein bestimmtes Verhältnis zum Wert des eingetragenen Rechts (1 °/oo) setzt und im Übrigen als Rahmengebühr ausgestaltet ist (zu den vorstehenden Ausführungen vgl. BGH, NJW 1991, 1053, 1054).

c) Das von der Antragsgegnerin in Anspruch genommene Entgelt für Nachforschungen in Höhe von 10,00 Euro schließt bei der gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung nicht aus, dass ihre Kunden auch Nachforschungen zu bezahlen haben, die von ihr aufgrund einer gesetzlichen Verpflichtung unentgeltlich vorzunehmen sind. Dies gilt z. B. für Nachforschungen über Kontobewegungen im Hinblick auf die Berechnung von Rückerstattungsansprüchen des Kunden wegen unzulässig erhobener Entgelte (Urteil des 5. Zivilsenats des Schleswig Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 24.02.2000 - 5 U 116/98 -).

d) Die Entgeltklausel, gemäß der für eine Mahnung 13,00 Euro zu zahlen sind, stellt sich ebenfalls als unangemessene Benachteiligung im Sinne des § 307 Abs. 1 und 2 BGB dar. Nach dieser Regelung kann die Antragsgegnerin auch dann Mahnkosten geltend machen, wenn sie ihr nach Gesetz und Rechtsprechung nicht zustehen. So können gemäß §§ 280 Abs. 2, 286 BGB Mahnkosten als Schadensersatz erst nach Eintritt des Verzuges des Schuldners gefordert werden. Dieser Verzug tritt gemäß § 286 Abs. 1 BGB jedoch erst durch eine Mahnung ein, sofern nicht einer der Ausnahmetatbestände des § 286 Abs. 2 BGB vorliegt. Die Kosten der den Verzug begründenden Mahnung kann der Gläubiger nicht ersetzt verlangen. Des Weiteren ist nach höchstrichterlicher Rechtssprechung die Geltendmachung von Mahnkosten unberechtigt, wenn die Bank als Verzugsschaden die marktüblichen Bruttosollzinsen in Rechnung stellt und damit ihren Verzugsschaden abstrakt berechnet (3. Zivilsenat des BGH, Urteil vom 28.04.1988 - III ZR 120/87 -).

e) Die für einen Unterlassungsanspruch nach § 1 UKlaG erforderliche Wiederholungsgefahr (Palandt/Bassenge, BGB, 65. Aufl., § 1 UKlaG, Rn. 7; Senat ZMR 2004, 745, 746) ist gegeben.

Die Antragsgegnerin hat die streitgegenständlichen Entgeltklauseln unstreitig in ihrem Preis- und Leistungsverzeichnis für Dienstleistungen mit Stand vom 01.10.2005 unter Kapital A verwendet. Die Verwendung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die unzulässige Klauseln enthalten, begründet eine tatsächliche Vermutung für das Vorliegen einer Wiederholungsgefahr. Diese tatsächliche Vermutung kann von dem Verwender beanstandeter Allgemeiner Geschäftsbedingungen zwar widerlegt werden. An die Widerlegung der tatsächlichen Vermutung für das Vorliegen einer Wiederholungsgefahr sind jedoch strenge Anforderungen zu stellen (BGH, NJW 2002, 2386).

Die Wiederholungsgefahr ist nicht dadurch entfallen, dass die Antragsgegnerin mit E-Mail vom 08.12.2005 mitteilte, sie werde die angegriffenen Entgeltklauseln aus "Klarstellungsgründen" aus dem Preis- und Leistungsverzeichnis herausnehmen und durch die nachfolgend in der E-Mail genannten Formulierungen ersetzen. Die so angekündigte Änderung der streitigen Klauseln reicht nicht aus, die Wiederholungsgefahr zu widerlegen. Dies gilt nach der Rechtsprechung des BGH jedenfalls dann, wenn der auf Unterlassung in Anspruch genommene Verwender beanstandeter Allgemeiner Geschäftsbedingungen die Zulässigkeit der früher von ihm benutzten Klauseln verteidigt und nicht bereit ist, eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben (BGH, NJW-RR 2001, 485, 487; BGH, NJW 2002, 2386). Hier hat die Antragsgegnerin die beanstandeten Entgeltklauseln zwar nicht verteidigt. Gleichwohl lässt die Rückäußerung der Antragsgegnerin mit E-Mail vom 08.11.2005 nicht hinreichend ihre Einsicht in die Rechtswidrigkeit der streitigen Klauseln erkennen. Ihre in der E-Mail ausgeführte Mitteilung, nach der die angegriffenen Entgeltklauseln aus "Klarstellungsgründen" aus dem Preis- und Leistungsverzeichnis herausgenommen würden, lässt aus der hier maßgeblichen Sicht des Antragstellers als Erklärungsempfängers das Verständnis eines Vorbehalts gegen seine Rechtsauffassung, die Entgeltklauseln seien rechtswidrig, zu. Bereits der unter Berücksichtigung des Empfängerhorizonts mögliche Vorbehalt der Antragsgegnerin gibt Anlass zu der Besorgnis, sie werde die bisherigen Klauseln unter Umständen in Zukunft erneut verwenden.

Der Widerlegung der Vermutung einer Wiederholungsgefahr steht jedoch vor allem die fehlende Abgabe eines Vertragsstrafeversprechens entgegen. Soweit das vom Antragsteller geforderte Vertragsstrafeversprechen von 20.000,00 EURO pro Verstoß gegen jede einzelne Klausel von der Antragsgegnerin als zu hoch angesehen wurde, hätte es ihr oblegen, das Vertragsstrafeversprechen mit einer ihrerseits für angemessen gehaltenen Vertragsstrafeklausel versehen abzugeben (Palandt/Bassenge, BGB, 65. Aufl., § 5 UKlaG, Rn. 4).

Eine Wiederholungsgefahr kann schließlich auch nicht deshalb verneint werden, weil die Antragsgegnerin ein öffentlich-rechtliches Kreditinstitut ist. Da die Antragsgegnerin sich privatwirtschaftlich betätigt, ist sie den gleichen Regeln unterworfen, wie andere Wirtschaftsunternehmen. Es kann auch nicht angenommen werden, dass Kreditinstitute, die nach öffentlichem Recht gegründet wurden, besser geführt würden oder straffer organisiert wären, als private Unternehmen und deshalb von vornherein größere Gewähr dafür böten, dass künftige Verwendungen zu Recht beanstandeter Allgemeiner Geschäftsbedingungen vermieden werden (BGH, NJW 1981, 2412 bezüglich der verklagten Stadt und der durch sie als Eigenbetrieb geführten Stadtwerke). Vielmehr wird aus den Ausführungen des Landgerichts in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils deutlich, dass die Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht nicht ausschließen wollte, dass einer ihrer Mitarbeiter versehentlich noch die alten Bedingungen verwenden könnte. Mit dieser Bekundung hat sie ein ohnehin nicht hinreichend widerlegtes Wiederholungsrisiko sogar bestätigt. Entgegen den diesbezüglichen Ausführungen des Landgerichts kann auch angenommen werden, dass das so bekundete Wiederholungsrisiko durch die zunächst vom Antragsteller verlangten Vertragsstrafeversprechen bzw. den nunmehr im Wege der einstweiligen Verfügung geltend gemachten Unterlassungsanspruch verringert werden könne. Vielmehr wäre ein Vertragsstrafeversprechen bzw. ist die beantragte einstweilige Verfügung geeignet, die Antragsgegnerin anzuhalten, mit Nachdruck auf die Vermeidung der wiederholten Verwendung der beanstandeten Entgeltklauseln durch Mitarbeiter hinzuwirken.

2. Der Darlegung und Glaubhaftmachung des für den Erlass einer einstweiligen Verfügung nach §§ 935, 940 ZPO erforderlichen Verfügungsgrundes bedarf es im vorliegenden Falle nicht. Bei Geltendmachung eines Unterlassungsanspruches gemäß § 1 UKlaG im Wege der einstweiligen Verfügung kann dem Antragsteller die Darlegung und Glaubhaftmachung der in den §§ 935, 940 ZPO bezeichneten Voraussetzungen erlassen werden, § 5 UKlaG i. V. m. § 12 Abs. 2 UWG. Der hier gemäß § 5 UKlaG anzuwendende § 12 Abs. 2 UWG begründet eine widerlegliche Vermutung des Verfügungsgrundes. Der Antragsgegnerin ist es nicht gelungen, diese gesetzliche Vermutung des Verfügungsgrundes zu widerlegen.

Der Annahme eines Verfügungsgrundes Kraft gesetzlicher Vermutung steht insbesondere nicht eine zögerliche Rechtsverfolgung des Antragstellers entgegen. Der Antragsteller hatte der Antragsgegnerin mit Anschreiben vom 26.10.2005 eine Frist bis zum 09.11.2005 für die Rücksendung der strafbewehrten Unterlassungserklärungen gesetzt. Auch wenn er bei Zugang der E-Mail vom 08.11.2005 bereits erkennen konnte, dass Anlass zur Beantragung einer Untersagungsverfügung bestand, hat er mit der Einreichung des darauf gerichteten Antrags beim Landgericht Cottbus am 21.11.2005 hinreichend kurzfristig reagiert, um eine Dringlichkeit des Unterlassungsantrags nicht in Frage zu stellen. Zwischen dem Zugang der E-Mail und der Einreichung des Antrages lagen lediglich 12 Kalendertage.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Ende der Entscheidung