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7 U 173/99 Brandenburgisches Oberlandesgericht 8 O 704/98 Landgericht Potsdam

Anlage zum Protokoll vom 02.05.2001

verkündet am 02.05.2001

In dem Rechtsstreit

hat der 7. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts durch

den Richter am Oberlandesgericht

auf die mündliche Verhandlung am 28.02.2001

für Recht erkannt:

Tenor:

Das Versäumnisurteil des Senates vom 24.11.1999 wird aufrechterhalten.

Auf die Anschlußberufung der Klägerin wird das am 26.05.1999 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam teilweise abgeändert und wie folgt neu gefaßt:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.925.590,57 DM zuzüglich Zinsen in Höhe von 1 % über dem Lombardsatz der Deutschen Bundesbank seit dem 14.02.1996 zuzahlen.

Von den Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz hat die Klägerin 4 % und der Beklagte 96 % zu tragen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 2.700.000,00 DM abzuwehren, sofern die Klägerin nicht zuvor in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

Der Klägerin wird nachgelassen, eine von ihr zu erbringende Sicherheitsleistung auch durch die Bürgschaft einer deutschen Großbank oder Öffentlichen Sparkasse zu erbringen.

Die Beschwer des Beklagten beträgt 1.925.590,57 DM.

Tatbestand:

Die Klägerin nimmt den Beklagten als Empfänger von Baugeld auf Schadensersatz wegen des Ausfalls mit einem Vergütungsanspruch für Bauleistungen in Höhe von nunmehr 1.925.590,57 DM in Anspruch.

Der Zeuge S. beauftragte die Klägerin mit dem Generalunternehmervertrag vom 20.03.1995 mit der schlüsselfertigen Erstellung eines Mehrfamilienhauses mit 18 Wohneinheiten auf dem Grundstück K. in W. Vereinbart wurde eine Pauschalvergütung von 2.782.000 DM netto. Die Zahlungen sollten nach Baufortschritt und gemäß einem Zahlungsplan vom 16.03.1995 erfolgen. Am 20.03.1995 wurde außerdem zwischen dem Zeugen S. als Bauherrn und der Klägerin sowie dem Beklagten eine dreiseitige schriftliche Vereinbarung mit der Überschrift "Zahlungsabsicherung" getroffen, in der der Beklagte als Baubetreuer bezeichnet wird. Mit der Vereinbarung verpflichteten sich der Zeuge S. als Bauherr und der Beklagte, die gemäß Generalunternehmervertrag und Zahlungsplan bei Eintritt der Fälligkeit zu zahlenden Raten an die Klägerin zu überweisen (Bl. 281, 282 d.A.). Die Zahlungen sollten über ein Baukonto des Zeugen S. erfolgen. Zur Einrichtung dieses Baukontos hatte sich der Zeuge S. der Investitionsbank (I.B.) gegenüber verpflichtet. Die I B hatte dem Zeugen S. mit Bewilligungsbescheid vom 20.07.1994 ein Baudarlehen in Höhe von 2.561.200,00 DM und ein Aufwendungsdarlehen in Höhe von 511.515,00 DM gewahrt (Bl. 271 d.A.). Die I B zahlte in der Folge Darlehensmittel auf das bei der D. Bank unter der Kontonummer 3975117 eröffnete Baukonto des Zeugen S. in Höhe von 2.305.500,00 DM abzüglich eines Verwaltungskostenbeitrages in Höhe von 25.612,00 DM, das heißt 2.279.388,00 DM, aus. Auf dasselbe Konto bei der D. Bank floß in der Folge ein Darlehen der W. Bank in Höhe von 800.000,00 DM an den Zeugen S. . Das Konto wurde am 01.08.1994 eröffnet. Verfügungen über Guthaben auf diesem Konto konnten nur von dem Kontoinhaber S. und dem Beklagten gemeinsam getroffen werden. Die Valutierung des Darlehens der W. Bank in Höhe von 800.000,00 DM erfolgte bereits zur Eröffnung des Kontos im August 1994. Das Darlehen der W. Bank wurde durch eine Grundschuld auf das hier im Streit stehende Grundstück in Höhe von 905.800,00 DM, die am 16.12.1994 in das Grundbuch eingetragen wurde, gesichert. Ebenso wurde zugunsten der I B eine Grundschuld über 3.072.715,00 DM in das Grundbuch eingetragen (Bl. 62ff. d.A.).

Das in Rede stehende Bauvorhaben ist zwischenzeitlich -- jedenfalls hinsichtlich der Leistungen der Klägerin -- abgeschlossen worden. Der Zeuge S. hat es in seiner Eigenschaft als Bauherr am 02.10.1995 abgenommen. Während der Bauphase sind an die Klägerin Teilzahlungen mit einer Summe von 1.063.750,00 DM geflossen. Die Klägerin hat dem Zeugen S. mit der Schlußrechnung vom 04.10.1995 eine Restforderung von 1.980.377,37 DM in Rechnung gestellt. Die Schlußrechnung berücksichtigt die geleisteten Abschlagszahlungen sowie einen Gewährleistungseinbehalt von 5 % der Bruttosumme. Da der Zeuge S. keine Zahlungen auf die Schlußrechnung leistete, erhob die Klägerin gegen ihn Klage beim Landgericht P und erwirkte das inzwischen rechtskräftige Versäumnisurteil vom 26.03.1996 über einen Betrag von ... 1.975.334,87 DM.

Der Zeuge S. hat am 29.08.1996 vor dem Amtsgericht K. die eidesstattliche Versicherung abgegeben (Bl. 393ff. d.A.). Er hat am 11.11.1999 vor dem Finanzamt D. erneut eine eidesstattliche Versicherung über seine Vermögensverhältnisse abgegeben (Bl. 527ff. d.A.).

Die Klägerin hat behauptet, sie habe von dem Zeugen S. als Bauherrn keine Zahlung auf die ihr mit dem Versäumnisurteil des Landgerichts P. vom 26.03.1996 zuerkannte Restwerklohnforderung in Höhe von 1.975.334,87 DM erhalten. Die Differenz zwischen den von der 1 B an den Zeugen S. ausgezahlten Fördermitteln und dem während der Bauphase an sie gezahlten Betrag von 1.063.750,00 DM sowie das Darlehen der W. Bank seien von dem Zeugen S. und dem Beklagten nicht zur Bezahlung von Baukosten, und damit zweckwidrig, verwendet worden.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie 1.241.250,00 DM zuzüglich Zinsen in Höhe von 1 % über dem jeweiligen Lombardsatz der Deutschen Bundesbank seitdem 10.10.1995 zuzahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat behauptet, er habe sich mit der Zahlungsabsicherung vom 20.03.1995 nicht persönlich, sondern die D. GmbH verpflichten wollen. Dies sei der Klägerin bekannt gewesen Das Darlehen der I B sei nicht nur für reine Baukosten, sondern für die entstehenden Gesamtkosten des Bauvorhabens gewahrt worden. Die ausgezahlten Fördermittel seien für die entstandenen Gesamtkosten bestimmungsgemäß eingesetzt worden. Der Beklagte verweist hierzu auf eine Kostenzusammenstellung, die Zahlungen in Höhe von 2.286.474,03 DM für das Bauvorhaben ausweisen (Bl. 80, 81 d.A.).

Der Beklagte hat ferner behauptet, eine Zahlung von 319.850,00 DM von dem von ihm mitverwalteten Baukonto am 22.02.1996 an Frau G. sei im Einvernehmen mit der Klägerin erfolgt Letztere sei von dieser Zahlung informiert worden und habe diese gebilligt.

Das Landgericht Potsdam hat mit Urteil vom 26.05.199 der Klage in Hohe von 1.191.588,92 DM stattgegeben und sie im übrigen abgewiesen.

Das Landgericht hat seiner Entscheidung die Rechtsauffassung zugrunde gelegt, der Zahlungsanspruch der Klägerin folge im erkannten Umfange aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 1 Abs. 1, 5, 6 des Gesetzes über die Sicherung von Bauforderungen (GSB) Der Beklagte sei Baugeldempfänger im Sinne des § 1 Abs. 1 GSB und habe eine zweckentsprechende Verwendung der von dem Zeugen S. nur mit dem Beklagten gemeinsam auszahlbaren Darlehensmittel in einem Umfang von 1.191.588,92 DM nicht nachgewiesen.

Das Urteil des Landgerichts ist dem Beklagten am 18.06.1999 zugestellt worden. Der Beklagte hat gegen das Urteil am Montag, dem 19.07.1999, Berufung eingelegt, die er nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 20.09.1999 an diesem Tage begründet hat.

Mit der Berufung verfolgt der Beklagte unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrages weiterhin das Ziel der Klageabweisung.

Der Beklagte vertritt nach wie vor die Rechtsauffassung, bei den dem Zeugen S. von der I B und der W. Bank zur Verfugung gestellten Mitteln handele es sich nicht um Baugeld im Sinne des GSB.

Dies ergebe sich hinsichtlich des Darlehens der W. Bank bereits daraus, daß dieses deutlich vor Abschluß des Bauvertrages zwischen der Klägerin und dem Zeugen S. geflossen sei. Zudem habe der Zeuge S. gesagt, die 800.000,00 DM seien kein Baugeld und stünden zur freien Verfügung.

Schließlich sei ihm das Gesetz über die Sicherung von Bauforderungen (Baugeldsicherungsgesetz) nicht bekannt gewesen.

Der Beklagte hat ferner geltend gemacht, er könne mangels Baubuch zur Mittelverwendung im einzelnen nur auf die Bestätigung der I B vom 09.03.1999 über die ordnungsgemäße Verwendung eines Betrages von 1.993.599,08 DM (Bl. 86 d.A.) sowie auf die als Anlage B 4 überreichte Kostenzusammenstellung (Bl. 80, 81 d.A.) Bezug nehmen. Weitergehende Unterlagen lägen ihm nicht vor, da sich diese entweder bei der I B oder bei dem Zeugen S. befanden. Die I B habe ihm jedoch keine Einsicht in die überreichten Unterlagen gewahrt. Ebenso habe ihm der Zeuge S. auf Nachfrage keine Informationen gegeben.

Die Auszahlung eines Betrages von 319.850,00 DM von dem Baukonto an Frau G. sei mit Zustimmung der Klägerin erfolgt. Diese sei von der beabsichtigten Auszahlung bei einem Gespräch zwischen dem Zeugen S. und dem Geschäftsführer der Klägerin am 04.10.1995 unterrichtet worden und habe dieser Absicht nicht widersprochen.

In dem Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 24.11.1999 hat der Prozeßbevollmächtigte des ordnungsgemäß geladenen Beklagten keinen Antrag gestellt. Auf Antrag des Prozeßbevollmächtigten der Klägerin ist daraufhin das Versäumnisurteil vom 24.11.1999 verkündet worden, mit dem die Berufung des Beklagten zurückgewiesen worden ist.

Der Beklagte hat fristgemäß Einspruch gegen das Versäumnisurteil vom 24.11.1999 eingelegt.

Der Beklagte beantragt,

das Versäumnisurteil des Senates vom 24.11.1999 aufzuheben und die Klage unter Abänderung des am 26.05.1999 verkündeten Urteils des Landgerichts Potsdam abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

1. das Versäumnisurteil des Senates vom 24.11.1999 aufrechtzuerhalten,

2. den Beklagten unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Potsdam vom 26.05.1999 zu verurteilen, an die Klägerin weitere 734.001,65 DM nebst 1 % Zinsen über dem Lombardsatz der Deutschen Bundesbank seit dem 14.02.1996 zu zahlen,

3. ihr nachzulassen, eine zu erbringende Sicherheitsleistung auch durch die Bürgschaft einer Deutschen Großbank oder Öffentlichen Sparkasse erbringen zu können.

Der Beklagte beantragt,

die Anschlußberufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags das angefochtene Urteil. Sie verweist insbesondere darauf, daß der Beklagte nicht geltend machen könne, ihm sei die Besicherung der beiden streitigen Darlehen durch Grundschulden nicht bekannt gewesen. Vielmehr ergebe sich aus der von ihm überreichten Anlage B 4, daß er am 12.10.1994 an Dr. N für die "Grundschuld I B" 5.485,50 DM und für die "Grundschuld W. Bank" 1.754,90 DM gezahlt habe. Er habe daher um den Bestand der hier maßgeblichen Grundschulden wissen müssen.

Zur Anschlußberufung trägt die Klägerin vor, ihr stehe ausweislich des rechtskräftigen Versäumnisurteils gegen den Zeugen S. eine Werklohnforderung gegen diesen aus dem hier streitigen Bauvorhaben in Höhe von 1.975.334,87 DM zu. Der Beklagte habe jedenfalls hinsichtlich eines Teilbetrages von 1.925.590,57 DM der vom Zeugen S. erhaltenen Baugelder, über die er mitverfügungsbefugt war, keinen Nachweis einer zweckgerechten Verwendung führen können.

Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Beschluß vom 27.09.2000 (Bl. 567, 568 d.A.) sowie gemäß dem Beschluß vom 31.01.2001 (Bl. 630, 631 d.A.).

Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Protokolle der mündlichen Verhandlung vom 20.12.2000 (Bl. 596-602 d.A.) und vom 28.02.2001 (Bl. 650-653 d.A.) Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die von ihnen zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Der frist- und formgerechte Einspruch des Beklagten gegen das Versäumnisurteil des Senates vom 24.11.1999 bleibt ohne Erfolg. Hingegen ist der mit der Anschlußberufung geltend gemachten Klageerweiterung zu entsprechen.

Die Klage ist im Umfang der zweitinstanzlich geltend gemachten Klageerweiterung begründet.

Die Klägerin hat einen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 1.925.590,57 DM gegen den Beklagten gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 1 Abs. 1, 5, 6 Abs. 1 (GSB).

Nach § 823 Abs. 2 BGB ist derjenige, der gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt, diesem gegenüber zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

Hier trägt die Klägerin vor, der Beklagte habe als Baugeldempfänger Baugeld für das streitgegenständliche Bauvorhaben im Umfang der geltend gemachten Forderung nicht zweckentsprechend verwendet Die Klägerin habe dem Bauherrn gegenüber einen rechtskräftig zuerkannten Anspruch in Höhe von 1.975.334,87 DM. Die Klägerin macht damit einen Verstoß gegen die zitierten Bestimmungen des GSB geltend.

Die strafbewehrten Gebote der §§ 1, 2, 5, 6 GSB sind Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB. Schutzgesetz im Sinne dieser Bestimmung ist eine Rechtsnorm, die neben dem Schutz der Allgemeinheit gerade dazu dienen soll, den einzelnen oder einzelne Personenkreise gegen die Verletzung eines Rechtsguts zu schützen (Palandt/Thomas, BGB, 60 Aufl., § 823 Rn. 141). Zweck der Regelungen des GSB ist der Schutz von Bauhandwerkern, die ihre Ansprüche nicht grundpfandrechtlich absichern können Ihnen sollen grundpfandlich besicherte Darlehen Dritter zur Finanzierung des Bauvorhabens, an dem sie mitwirken, gesichert werden.

Im vorliegenden Falle sind die den Baugläubigern zugute kommenden Regelungen der §§ 1 und 2 GSB von dem Beklagten zu Lasten der Klägerin verletzt worden.

1.

Die Klägerin ist Baugläubigerin im Sinne des § 1 Abs. 1 GSB. Sie war dem Eigentümer des in Rede stehenden Baugrundstücks, dem Zeugen S. gegenüber, durch den Bauvertrag vom 20.03.1995 zur Ausführung eines Bauwerks auf dem Grundstück verpflichtet.

Für das Bauvorhaben ist dem Bauherrn, dem Zeugen S., von der I B in Ausfüllung des Bewilligungsbescheides vom 20.07.1994 ein Baudarlehen in Höhe von 2.279.388,00 DM (2.305.000,00 DM abzüglich Verwaltungskostenbeitrag von 25.612,00 DM) ausgezahlt worden. Dieser Darlehensbetrag ist absprachegemäß auf ein besonderes Baukonto, das bei der D. Bank geführt wurde, geflossen. Auf dasselbe Konto ist bereits im August 1994 ein Darlehen der W. Bank von 800.000,00 DM gezahlt worden. Beide Darlehen sind durch Grundschulden auf dem Grundstück, auf dem das Bauvorhaben ausgeführt wurde, abgesichert worden.

Die vorgenannten Beträge sind Baugeld im Sinne des GSB. Es handelt sich um Gelder, die zum Zweck der Bestreitung der Kosten eines Baus gewahrt wurden, fremdfinanziert und durch Grundpfandrechte auf dem Baugrundstück abgesichert waren (BGH NJW-RR 2000, 1261). Gegen den Baugeldcharakter des Darlehens der W. Bank kann der Beklagte nicht einwenden, daß dieses Darlehen bereits vor Eintragung der Grundschulden am 16.12.1994 und vor Abschluß des Bauvertrages mit der Klägerin geflossen ist. Baugeld entsteht vielmehr auch dann wenn die zur Sicherung eines Darlehens bestimmte dingliche Sicherung erst nach der Auszahlung ins Grundbuch eingetragen wird.

Entscheidend ist lediglich, daß bereits bei der Auszahlung eine Einigung zwischen dem Darlehensgeber und dem Darlehensnehmer vorliegt, daß eine derartige dingliche Sicherung erfolgen soll (BGH BauR 1991, 237, 238). Hier kann davon ausgegangen werden, daß eine entsprechende Abrede vorliegt, der anderenfalls kein Grund für die Einräumung einer Grundschuld zugunsten der W. Bank zu erkennen ist. Auch der Umstand, daß der Bauvertrag des Zeugen S. mit der Klägerin erst am 20.03.1995 geschlossen wurde, steht der Annahme eines baubezogenen Darlehens der W. Bank nicht entgegen. Immerhin hat der Bauherr, der Zeuge S., die Planung und organisatorische Vorbereitung des Bauvorhabens bereits vor Mitte 1994 begonnen, wie sich daraus ergibt, daß er mit der von dem Beklagten zu jener Zeit als Geschäftsführer vertretenen D. GmbH am 18.05.1994 einen Baubetreuungsvertrag schloß. Die Aufnahme und Valutierung des Darlehens der W. Bank durch den Zeugen S. ist damit ohne Schwierigkeiten in den Ablauf des Bauvorhabens einzustellen. Überdies hat der Beklagte vorgetragen, daß die Klägerin, erst nach Ausfall eines anderen Bauunternehmens von dem Bauherrn herangezogen worden ist.

Der Rechtsnatur, der von der I B dem Bauherrn S. gewährten Baudarlehen als Baugeld steht nicht entgegen, daß es sich hierbei um Fördermittel handelte. Entscheidend ist vielmehr, daß die I B das Darlehen als ein durch eine Grundschuld abgesichertes Darlehen gewährte. Daß dies der Fall war, ergibt sich aus dem Wortlaut des Bewilligungsbescheides der I B vom 20.07.1994. Dort wird ausdrücklich von einem "Baudarlehen" in Höhe von 2.561.200,00 DM gesprochen. Soweit die I B den genannten Geldbetrag als Darlehen bezeichnet, ist davon auszugehen, daß der Begriff Darlehen im rechtstechnischen Sinne, das heißt für einen rückzahlbaren Geldbetrag, verwendet wurde. Hierfür spricht nicht nur die zu erwartende Sachkunde der Mitarbeiter und Vertreter der I B, die den Bewilligungsbescheid vom 20.07.1994 erstellt und unterzeichnet haben, sondern auch und vor allem der -- wie sich aus den dort aufgenommenen Darlehensteilbeträgen ergibt -- in Ausfüllung des Bewilligungsbescheides geschlossene Darlehensvertrag des Bauherrn S. mit der I B vom 27.07./11.08.1994 (Bl. 610--614 d.A.). Die von dem Beklagten mit Schriftsatz vom 28.09.1999 zu den Akten gereichte Entscheidung des Oberlandesgerichts Dresden vom 25.02.1999 ist deshalb nicht einschlägig. In dieser Entscheidung hat das Oberlandesgericht Dresden einen Schadensersatzanspruch wegen nicht ordnungsgemäßer Verwendung dem Bauherrn gewahrter öffentlicher Mittel als Baugeld damit abgewiesen, daß es sich bei den öffentlichen Mitteln um einen verlorenen Zuschuß gehandelt, also gerade kein Darlehen vorgelegen habe.

Der Charakterisierung des I B-Darlehens als Baugeld steht ferner nicht entgegen, daß die Fördermittel der I B gemäß dem Bewilligungsbescheid vom 20.07.1994 und dem Darlehensvertrag vom 27.07./11.08.1994 nicht ausdrücklich mit der Zweckbestimmung der Befriedigung solcher Personen, die an der Herstellung des Baues auf Grund eines Werk- oder Werkliefervertrages beteiligt sind, gewährt worden sind. Der Beklagte verweist zwar darauf, daß er aus den Mitteln zahlreiche "Baunebenkosten" bezahlt habe, wie das Freimachen des Grundstücks, Architekten- und Ingenieurleistungen, benötigte Kosten u. a. Diese Ausgaben unterfallen überwiegend jedoch ebenfalls dem Schutzbereich des § 1 Abs. 1 GSB. Der Schutzzweck dieser Norm erfaßt neben den eigentlichen Bauleistungen alle Leistungen, die einen unmittelbaren Beitrag zur Herstellung eines Baus bilden und in der Schaffung eines Mehrwertes des Bauvorhabens ihren Ausdruck finden. Zu diesen Leistungen gehören auch die Anfertigung von Plänen für den Bau, die Aufsicht über den Bau und die Bauleitung. Ebenso rechnen hierzu Leistungen zur Herstellung von Außenanlagen (Ingenstau/Korbion, VOB Teil B, 13. Aufl., Teil B, § 4 Rn. 42 m.w.N.). Nicht hierzu zu rechnen sind allerdings die vom Beklagten genannten Grundstückskosten. Ebenso stellen die Finanzierungskosten keine im Rahmen des Gesetzes über die Sicherung der Bauforderungen relevanten Baukosten dar. Gleiches gilt für die Kosten der mit der Überwachung der Mittelverwendung und -verwaltung betrauen D. GmbH.

Hier behauptet der Beklagte, das dem Bauherrn gewährte Darlehen der I B habe auch zur Abdeckung von Aufwendungen dienen sollen, die nicht in den Schutzbereich des Gesetzes über die Sicherung von Bauforderungen fallen. So sei der Bauherr berechtigt gewesen, aus dem Darlehen neben den Kosten für die Erstellung des Bauwerkes und einschlägiger Baunebenkosten auch die Kosten für den Erwerb des Grundstücks, für Finanzierungskosten, für eigene Verwaltungstätigkeit sowie für allgemeine Baunebenkosten zu bezahlen. Dieser Vortrag erscheint allerdings teilweise unschlüssig; weil der von dem Beklagten vorgelegte Baubetreuungsvertrag zwischen dem Bauherrn und der D. GmbH vom 18.05.1994 unter § 4 Abs. 2 im Zusammenhang mit den Beschreibungen der Pflichten der Baubetreuungsgesellschaft unter Ziff. 4 ausführt, daß nach dem Bewilligungsbescheid und dem Finanzierungsplan Eigenleistungen in Höhe von 610.124 DM zu erbringen waren, die teilweise durch die Aufbringung der Grundstückskosten in Höhe von 144.000 DM belegt werden sollten. Soweit dieser Finanzierungsplan Gegenstand bzw. Grundlage der Bewilligung der dem Bauherrn gewährten Darlehen war, sollten die darlehensweise -- auch von der I B -- gewährten Darlehen also nicht für den Erwerb des Grundstücks herangezogen werden. Im übrigen dürfte sich die Richtigkeit der Behauptung des Beklagten zur Verwendungsmöglichkeit des von der I B gewährten Darlehens aus dem Bewilligungsbescheid der I B vom 20.07.1994 ergeben. Gemäß diesem Bescheid steht das gewährte Darlehen, das in ein Baudarlehen von 2.561.200 DM und ein Aufwendungsdarlehen in Höhe von 511.515 DM aufgegliedert wird, "zur anteiligen Finanzierung und zur Ermäßigung der laufenden Aufwendungen" des Bauvorhabens zur Verfügung.

Die über die Verwendung als Baugeld im Sinne des § 1 Abs. 1 GSB hinausgehende Verwendungsbefugnis des Bauherrn entzieht jedoch nicht den Gesamtbetrag der auf ein gesondertes Baukonto bei der Deutschen Bank eingezahlten Darlehen bzw. den bisher ausgekehrten Teilbeträgen des Darlehens der Haftung des Baugeldempfängers gemäß §§ 5, 6 GSB. Der größte Teil des Darlehensbetrages war für die Errichtung des in Rede stehenden Bauwerkes vorgesehen. Ausweislich des vom Beklagten überreichten Schlußberichts an die I B waren bei Bewilligung reine Baukosten von 2.880.000 DM vorgesehen. Dieser Betrag machte mehr als 70 % des insgesamt vorgesehenen Investitionsvolumens -- einschließlich des Erwerbs und der Beräumung des Grundstücks, der Anlage der Außenanlagen und anfallender Baunebenkosten -- von 4.078.924 DM aus. Zieht man von dem Gesamtvolumen die Positionen Finanzierung, Abgaben, Verwaltungstätigkeit des Bauherrn, Außenanlagen und Erwerb des Grundstückes ab, so handelt es sich hierbei lediglich um einen Betrag von 479.024 DM. Das heißt, daß gemäß der Finanzierungsplanung wenigstens 88 % des Gesamtinvestitionsvolumens auf Baukosten im Sinne des Baugeldsicherungsgesetzes gerichtet waren. Bezogen auf das Gesamtkreditvolumen der I B gemäß Bewilligungsbescheid vom 20.07.1994 machten die nicht den Baukosten gemäß dem Baugeldsicherungsgesetz zuzuordnenden Aufwendungen nach dem Finanzierungsplan ebenfalls lediglich ca. 16 % aus.

Im Hinblick auf die Gewährung der Darlehen -- im wesentlichen -- zur Finanzierung von Baukosten im Sinne des Baugeldsicherungsgesetzes haften die Baugeldempfänger den Baugläubigem, hier der Beklagten, zumindest hinsichtlich der Darlehensanteile, die unter den Schutzbereich des Baugeldsicherungsgesetzes fallen. Der Haftung unterfällt also jedenfalls der grundpfandrechtlich gesicherte Darlehensanteil, der nicht für die Bezahlung sonstiger baubezogener Aufwendungen erforderlich ist.

Die Darlegungs- und Beweislast für die Höhe des von der I B anteilig gewährten Baugeldes im rechtstechnischen Sinne liegt zwar bei der Klägerin. Dieser kommt jedoch hinsichtlich ihrer Darlegungs- und Beweislast zugute, daß ein Baubuch hinsichtlich des streitgegenständlichen Bauvorhabens nicht geführt wurde. Die Klägerin kann daher insoweit Darlegungs- und Beweiserleichterungen erlangen, als sie nicht ausschließen kann, daß die auf dem Baugrundstück zugunsten der I B eingetragene Grundschuld Darlehensteilbeträge sichert, die nicht als Baugeld im Sinne des § 1 Abs. 1 GSB anzusehen sind. Da das Baubuch im Interesse der Baugläubiger zu führen ist und ihnen daher ein Recht auf Vorlegung gemäß § 810 BGB zusteht, kann ein Baugläubiger den Verbleib des -- anteiligen -- Baugeldes durch Einsichtnahme in das Baubuch klären, wenn ein solches ordnungsgemäß geführt worden ist. Ist ein Baubuch, wie hier, nicht geführt worden, ist davon auszugehen, daß sämtliche kurz vor oder während der Bauzeit im Grundbuch zu Lasten des Baugrundstücks eingetragenen Hypotheken und Grundschulden Geldleistungen sichern, die zur Bestreitung der Baukosten gewährt wurden und damit "Baugeld" waren, solange der Empfänger dieser Beträge nicht darlegt bzw. beweist, daß sie tatsächlich ganz oder teilweise nicht zur Bestreitung der Kosten des Baus gewährt worden sind (BGH NJW 1987, 1196, 1197). Es ist deshalb zu Lasten des Beklagten davon auszugehen, daß der volle Betrag des Darlehens der I B, soweit dieses ausgezahlt worden ist, Baugeld im Sinne des Baugeldsicherungsgesetzes war. Die vom Beklagten behaupteten, im Rahmen des Darlehenszwecks getätigten Zahlungen, hinsichtlich derer das Darlehen nicht als Baugeld zu betrachten sein könnte, sind bereits nicht schlüssig vorgetragen worden, so daß eine Abschichtung der Teilbeträge des I B-Darlehens, die für nicht GSB-spezifische Leistungen aufgewandt wurden, nicht möglich ist. Der Beklagte hat mit Schriftsatz vom 20.09.1999 zu diesen Behauptungen Beweis angeboten durch Bezugnahme auf eine Auskunft des für das Bauvorhaben seitens der L B zuständigen Sachbearbeiters. Desweiteren hat er einen Kostenbericht an die I B, von dieser bestätigt am 09.02.1998, als Anlage B 10 vorgelegt (Bl. 212 d.A.). Aus dem Kostenbericht ergibt sich jedoch lediglich eine Aufstellung von saldierten Gesamtkostenpositionen (gegliedert unter den Rubriken "Lt. Bewilligung", "Lt. Schlußrechnung"), die weder Vortrag zu den Einzelbeträgen noch Zahlungsnachweise ersetzen können. Der Beglaubigungsvermerk, nach Vortrag des Beklagten durch einen Mitarbeiter der I B, ist nicht geeignet, einen einlassungsfähigen Vortrag zur Mittelverwendung zu ersetzen bzw. eine sachgerechte Mittelverwendung zu beweisen. Ohne zureichenden Sachvortrag des Beklagten kommt eine Vernehmung des benannten Zeugen, weil auf eine Ausforschung des Sachverhaltes gerichtet, nicht in Betracht.

Die von der I B auf das Baukonto bei der D. Bank ausgekehrten Darlehensbeträge sind daher insgesamt als Baugeld zu behandeln. Dies gilt ebenso für den von der W. Bank an den Bauherrn auf das Baukonto gezahlten Darlehensbetrag von 800.000 DM.

Die Kredite der I B und der W. Bank sind unstreitig durch Grundpfandrechte gesichert. Bereits am 16.12.1994 waren Grundschulden in Höhe von 3.072.715 DM zugunsten der I B in Höhe von 905.800 DM zugunsten der W. Bank in das Grundbuch eingetragen worden.

2.

Der Beklagte ist neben dem Bauherrn, dem Zeugen S., als Baugeldempfänger zu behandeln.

Der Beklagte ist unstreitig berechtigt und verpflichtet gewesen, über das Treuhand- bzw. Sonderkonto für Ballmittel für das streitgegenständliche Projekt mit zu verfügen. Soweit sich diese Mitverfügungsbefugnis aus der dreiseitigen Vereinbarung der Parteien vom 25.03.1995 ergibt, dürfte der Beklagte persönlich Vertragspartei geworden sein. Sein Wille, die entsprechende rechtsgeschäftliche Erklärung zu der Vereinbarung vom 25.03.1995 als gesetzlicher Vertreter der D. GmbH abzugeben, ist aus der Urkunde nicht ersichtlich. Seine Behauptung, dieser Wille sei der Klägerin bekannt gewesen, wird zwar in das Zeugnis des Bauherrn S. gestellt, jedoch durch einen Tatsachenvortrag nicht weiter untersetzt. Es fehlt an Vortrag zu den Umständen, aus denen die Klägerin den behaupteten Willen des Klägers hätte erkennen können.

Tatsächlich dürfte die Mitverfügungsbefugnis über das Baukonto des Bauherrn S. bei der D. Bank jedoch durch eine entsprechende Bestimmung des Kontoinhabers, d. h. des Bauherrn in Ausfüllung von Auflagen der I B, die auf diese Weise die zweckentsprechende Verwendung ihrer Darlehensmittel sicherstellen wollte, erfolgt sein. Ob hierbei der Beklagte oder die von ihm vertretene D. GmbH die Mitverfügungkompetenz erhielt, ist von den Parteien nicht dargelegt worden.

Letztlich kann jedoch dahinstehen, ob der Beklagte persönlich öder die von ihm vertretene D. GmbH Mitverfügungsbefugnis erhielt. Vorliegend macht die Klägerin einen Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 823 Abs. 2 BGB geltend. Hinsichtlich dieses Anspruchs haftet der Beklagte in jedem Fall persönlich, da er auch als Organ der von ihm vertretenen GmbH deliktsrechtlich für ein haftungsbegründendes Verhalten der GmbH persönlich einzustehen hat.

Der Annahme einer Baugeldempfängereigenschaft des Beklagten steht ferner nicht im Wege, daß er den Banken gegenüber nicht als Darlehensnehmer in Erscheinung getreten ist. Der Empfänger von Baugeld im Sinne des § 1 Abs. 1 GSB muß nicht Bauherr bzw. Grundstückseigentümer sein. Vielmehr kommt als Baugeldempfänger auch ein Generalunternehmer, Generalübernehmer oder ein Baubetreuer in Betracht. Dies ergibt sich aus dem Zweck des Baugeldsicherungsgesetzes, denjenigen in die Pflicht zu nehmen, der die tatsächliche Verfügungsgewalt über das Baugeld hat (so wohl auch Weise, Sicherheiten im Baurecht 1999, Rn. 716). Als Argument für dieses weite Verständnis des Baugeldempfängerbegriffs kann § 1 Abs. 2 GSB herangezogen werden, gemäß dem selbst ein bauausführendes Unternehmen als Baugeldempfänger in Betracht kommt.

Unerheblich ist ferner, daß das Konto, auf das die in Rede stehenden Darlehensbeträge geflossen sind, kein Konto des Beklagten (oder der von ihm geführten D. GmbH) gewesen ist. Auch wenn es sich hierbei um ein Konto handeln sollte, dessen Inhaber der Bauherr S. gewesen ist, kommt es entscheidend lediglich auf die Verfügungsbefugnis über das Konto an. Diese lag nicht allein bei dem Bauherrn S. Vielmehr war der Beklagte Mitverfügungsberechtigter. Ohne seine Zustimmung konnte ein Abfluß von Baugeld von dem Baukonto nicht erfolgen. Der Beklagte ist deshalb als Baugeldempfänger zu behandeln.

3.

Der Beklagte hat eine zweckentsprechende Mittelverwendung bezüglich der unstreitig auf das Baukonto des Bauherrn S. bei der D. Bank geflossenen grundpfandrechtlich gesicherten Darlehen nicht nachweisen können.

Unstreitig ist zwischen den Parteien lediglich, daß von dem Konto Abschlagsrechnungen der Klägerin in Hohe von insgesamt 1.063.750 DM bezahlt wurden. Weitere Zahlungen sind an die Klägerin nicht erfolgt. Der Beklagte hat daher die zweckentsprechende Verwendung von Baugeld im Umfang von 1.993.599,08 DM darzulegen gehabt. Dies ist ihm nicht gelungen.

Aus § 2 Abs. 1 GSB ergibt sich, daß das Gesetz von einem Nachweis der Mittelverwendung durch die Vorlage eines zu führenden Baubuches ausgeht Ein Baubuch ist hier jedoch nicht geführt worden.

Die fehlende Vorlage eines Baubuches schließt den Beklagten allerdings mit dem Nachweis nicht aus, daß grundpfandrechtlich gesicherte Darlehensbeträge nicht als Baugeld zu behandeln sind bzw. daß Baugeld zweckentsprechend verwandt worden ist Die bisherige sehr summarische Darstellung der Verwendung der Mittel für das Bauvorhaben auf dem streitgegenständlichen Grundstück, die mit einem Saldo von 2.286.474,03 DM endet, ist jedoch kein hinreichender Nachweis der Mittelverwendung (Tabelle 1 zum Schriftsatz des Beklagten vom 22.03.1999, Bl 80, 81 d.A.). Es ist nicht in ausreichender Weise ersichtlich, wer für welche Leistungen Geld erhalten hat. Insoweit hilft auch die pauschale Bescheinigung der I B mit Schreiben vom 09.03.1999 (Bl. 86 d. A.) nicht, Ausgaben in Hohe von 1.993.599,08 DM seien als förderungsfähig berücksichtigt worden. Diese Äußerung der I B könnte zwar ein Indiz dafür sein, daß für den dortigen Sachbearbeiter hinreichend aussagefähige Rechnungen und Zahlungsnachweise für eine zweckentsprechende Mittelverwendung vorgelegen haben. Sie ersetzen jedoch keinen einschlägigen Sachvortrag, der es der Klägerin ermöglichte, sich damit auseinanderzusetzen.

Es hätte dem Beklagten oblegen, entweder aufgrund einer eigenen Dokumentation der von ihm geleisteten Baubetreuung zu dem in Streit stehenden Bauvorhaben oder aber aufgrund von ihm eingeholter Auskünfte der I B oder des Bauherrn S. zu der Mittelverwendung vorzutragen. Eine Vernehmung des Mitarbeiters der I B N. zu den zahlreichen Einzelzahlungen des Bauherrn unter Mitwirkung des Beklagten würde auf eine Ausforschung des Sachverhaltes hinauslaufen, zu der prozeßrechtlich kein Anlaß besteht. Soweit die I B bzw. der Bauherr dem Beklagten entsprechende Auskünfte, um die sich der Beklagte bemüht haben will, zu Recht verweigern, dürfte der benannte Zeuge überdies ebenfalls nicht in der Lage sein, Auskünfte zu geben.

Im übrigen hat der Beklagte selbst dargelegt, daß von dem Baukonto Mittel in Höhe von 1.742.600 DM an Frau G. geflossen sind. Er hat hierzu nicht vorgetragen, daß Frau G. Bauleistungen erbrachte und Baugläubigerin war. Folgte man den vorstehenden Ausführungen zur Darlegungs- und Beweislast des Beklagten nicht, wäre zumindest in der vorstehend genannten Höhe eine nicht zweckgerechte Mittelverwendung eingeräumt worden. Hinsichtlich der weiteren durch Kopien von Scheckbelegen unter Beweis gestellten Zahlungen von dem Baugeldkonto, die sich zumindest teilweise in der Aufstellung über sämtliche Zahlungen von dem Konto gemäß Anlage K 4 nicht wiederfinden lassen und damit, deren Unrichtigkeit indizieren könnten, hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 22.08.2000 hinsichtlich von fünf Einzelzahlungen bestritten, daß diese mit Rechtsgrund erfolgt seien. Es handelt sich um die Zahlung von 15.812,50 DM zugunsten der W. GmbH, 19.979,93 DM zugunsten des Herrn J., 16.905 DM zugunsten der W. GmbH, 17.350 DM zugunsten der W. GmbH sowie 20.000 DM zugunsten des Architekten F., insgesamt also ein Betrag von 90.047,43 DM. Eine Erläuterung des Beklagten hierzu ist unterblieben. Dies gilt auch für die von der Klägerin als Baukosten in Frage gestellte Zahlung an die Rechtsanwältin H. in Höhe von 5.445,25 DM bzw. 190,90 DM.

Soweit der Beklagte hinsichtlich einer Teilzahlung an Frau G. in Höhe von 319.850 DM behauptet hat, diese Zahlung von dem Baugeldkonto sei mit Wissen und Billigung der Klägerin erfolgt, hat er diesen Vortrag nicht beweisen können.

Der Beklagte hat behauptet, der Geschäftsführer der Klägerin sei bei, einem Gespräch am 04.10.1995 von dem Bauherrn und Zeugen S. im Beisein des Zeugen Rechtsanwalt Dr. T. darüber informiert worden, daß zwischen dem Zeugen S. und Frau G. am 11.09.1995 ein notarieller Kaufvertrag über das streitgegenständliche Bauvorhaben geschlossen worden sei, in dem sich der Beklagte zur Auskehlung des vorgenannten Betrages an Frau G. verpflichtet habe.

Der vom Senat in Ausführung des Beweisbeschlusses vom 27.09.2000 vernommene Zeuge S. hat diese Einlassung des Beklagten jedoch nicht bestätigt. Der Zeuge S. hat ausgesagt, er habe in dem Gespräch am 04.10.1995 dem Geschäftsführer der Klägerin gegenüber von den finanziellen Problemen um das in Rede stehende Bauvorhaben berichtet und die Gründe hierfür erläutert. Desweiteren habe er mitgeteilt, daß er das Bauvorhaben mit Kaufvertrag vom 11.09.1995 an Frau G. verkauft habe. Er hat ferner bekundet, daß er mit dem Kaufvertrag Auszahlungsansprüche bezüglich des Baudarlehens, die sich auf das Bauvorhaben bezogen, an Frau G abgetreten habe. Als Motiv hierfür hat er angegeben, es sei das Ziel gewesen, daß Frau G. das Bauobjekt mit diesen Mitteln zu Ende führen sollte. Überschießende Beträge sollte sie an die Klägerin auszahlen.

Der Zeuge hat ferner ausgesagt, der Geschäftsführer der Klägerin ... habe hierzu geäußert, es komme darauf an, daß die I B die Gesamtlosung mitmache. In der Folge habe man verschiedene Termine bei der I B wahrgenommen, bei denen der Geschäftsführer der Klägerin und der Zeuge Dr. T. zugegen gewesen seien.

Aus dieser Aussage läßt sich nicht mit hinreichender Sicherheit erkennen, daß der Geschäftsführer der Klägerin der Auszahlung des Betrages von 319.850 DM von dem Baukonto an Frau G. zugestimmt hat.

Der Zeuge hat lediglich angegeben, sich mit dem Kaufvertrag vom 11.09.1995 Frau G. gegenüber zur Abtretung von Auszahlungsansprüchen bezüglich von Baudarlehen verpflichtet zu haben. Es wird aus dem Gesamtzusammenhang seiner Aussage zunächst schon nicht deutlich, ob er hiervon konkret auch dem Geschäftsführer der Klägerin Mitteilung machte. Jedenfalls war Gegenstand der von ihm mit Frau G. getroffenen Regelung lediglich die Abtretung von Auszahlungsansprüchen, nicht aber die Auszahlung bereits empfangener Baugelder. Ob -- unterstellt, der Zeuge S. hätte diese vertragliche Bestimmung dem Geschäftsführer der Klägerin erläutert -- eine Zustimmung des Geschäftsführers zu der dann vorgenommenen Auszahlung von dem Baukonto an Frau G. vorliegt, kann der Aussage des Zeugen S. nicht entnommen werden. Eine ausdrückliche Zustimmung hierzu ist nicht bekundet worden. Desweiteren könnte einem Schweigen des Geschäftsführers der Klägerin zu der möglicherweise erläuterten Abtretungsregelung zugunsten von Frau G. bezüglich ausstehender Baudarlehen keinen hinreichenden Erklärungswert haben, um von einer Zustimmung auszugehen. Dies gilt um so mehr, als der Geschäftsführer der Klägerin aufgrund des vom Zeugen S. geschilderten Sachverhaltes nicht davon ausgehen konnte, daß sich die Auskehrungsabsicht des Zeugen S. auch auf Gelder bezog, die sich bereits auf seinem Baukonto befanden.

Eine Zustimmung zu der vorgenommenen Auszahlung des vorgenannten Betrages an die Zeugin, Frau G., kann jedoch der Aussage des Zeugen S. jedenfalls deshalb nicht entnommen werden, weil er bekundet hat, der Geschäftsführer der Klägerin habe geäußert, es käme darauf an, daß die I B die Gesamtlösung mitmache. Zu einer entsprechenden Gesamtlösung, das heißt der Übertragung des Bauvorhabens auf Frau G., ist es aber in der Folge nicht gekommen. Es kann der Aussage des Zeugen S. hingegen nicht entnommen werden, daß der Geschäftsführer der Klägerin eine isolierte Auskehrung eines Betrages von 319.850 DM an Frau G ohne Übernahme des Bauvorhabens durch diese zustimmte.

Anderes ergibt sich auch nicht aus der Aussage des Zeugen Dr. T. . Auch nach dessen Bekundung ging es bei der Erörterung am 04.10.1995 lediglich um die Mitteilung, daß sich Frau G. verpflichtet habe, das Bauvorhaben fertigzustellen und sämtliche dinglich gesicherten Verbindlichkeiten des Zeugen, S. sowie seine Rechte aus noch offenen Darlehensansprüchen des Zeugen auf öffentliche Mittel zu übernehmen. Der Geschäftsführer der Klägerin habe sich erkundigt, welche Mittel in jedem Fällen noch flössen. Es sei ihm darauf geantwortet worden, daß es noch um öffentliche Mittel in einer Größenordnung von gut 300.000 DM gehe und um 100.000 DM aus einem Darlehen der W. Bank.

Der Zeuge Dr. T. hat also ebenfalls nicht bestätigen können, daß der Geschäftsführer der Klägerin einer bedingungslosen Auskehr dieses Betrages an Frau G. zugestimmt hätte.

Auf die Aussage des gegenbeweislich vernommenen Zeugen M. kommt es deshalb nicht an.

4.

Die Klägerin hat einen Schaden durch die nicht zweckentsprechende Verwendung von Baugeldern dargelegt.

Unstreitig hat sie trotz der an sie geflossenen Abschlagszahlungen in Höhe von 1.063.750 DM noch rechtskräftig zuerkannte Werklohnansprüche aus dem Bauvorhaben gegen den Bauherrn in Höhe von 1.975.334,87 DM, Der Bauherr hat bislang keine Zahlungen an die Klägerin geleistet. Der Beklagte hat dies mit Nichtwissen bestritten Dieses Bestreiten dürfte zwar erheblich sein, da es gegebenenfalls an einer haftungsbegründenden Kausalität seines -- pflichtwidrigen -- Verhaltens bezüglich des Baugeldkontos fehlen wurde.

Die Klägerin hat jedoch hinreichend dargelegt, daß der Bauherr S. bislang nicht leistungsfähig war, wie sich aus den von der Klägerin in bezug genommenen wiederholten eidesstattlichen Versicherungen des Zeugen S. ergibt. Es wäre deshalb an dem Beklagten, eine Zahlung des Zeugen S. trotz der augenscheinlichen Vermögenslosigkeit vorzutragen. Dem ist der Beklagte jedoch nicht nachgekommen.

5.

Der Beklagte hat hinsichtlich der pflichtwidrigen Verwendung von Baugeld auch schuldhaft gehandelt.

Der Beklagte hat hier vorsätzlich gehandelt, so daß die Frage, ob eine Haftung gemäß § 823 Abs. 2 BGB i V m. §§ 1, 5 GSB auch fahrlässig möglich ist, dahinstehen kann. Der Beklagte hat im Wissen um die Tatbestandsmerkmale der §§ 1, 5 GSB gehandelt Ihm war insbesondere bekannt, daß es sich bei den auf dem Baugeldkonto befindlichen Darlehensbeträgen um Baugeld im Sinne des § 1 Abs. 1 GSB handelte.

Dem Beklagten war bewußt, daß sich auf dem streitgegenständlichen Baukonto des Zeugen S. die hier in Rede stehenden beiden Darlehensbeträge befanden. Bereits aus dem von ihm selbst eingeräumten Umstand, daß der Zeuge S. das Konto eröffnet hatte, um von diesem Kosten für das von dem Beklagten oder der D. GmbH betreuten Wohnungsbau vorhaben zu bezahlen, folgt ferner, daß ihm auch bekannt war, daß diese Mittel jedenfalls zu wesentlichen Anteilen Baugeld im Sinne des § 1 Abs. 1 GSB waren und damit zur Befriedigung derjenigen dienen sollte, die an der Herstellung des Baus aufgrund eines Werk- oder Werklieferungsvertrages beteiligt waren. Schließlich war dem Beklagten auch bekannt, daß die von der I B und der W. Bank gewährten und auf das Baukonto eingezahlten Darlehensbeträge durch zwei Grundschulden zugunsten der jeweiligen Darlehensgeberin abgesichert waren.

Der Beklagte hat zwar zweitinstanzlich bestritten, daß ihm die grundschuldrechtliche Absicherung der beiden Darlehen bekannt war. Die Klägerin hat jedoch zu Recht darauf hingewiesen, daß der Beklagte in der bereits mit Schriftsatz vom 22.03.1999 eingereichten Tabelle 1 zwei auf dem Auszug Nr. 7 erfaßte Zahlungen (oder Rechnungen?) vom 12.10.1994 unter der Bezeichnung "Dr. N., Grundschuld I B" und "Dr. N., Grundschuld W. B" anführt.

Hieraus folgt, daß dem Beklagten bekannt gewesen sein muß, daß an einen Dr. N. bei dem es sich vermutlich um einen Notar handelt -- Zahlungen -- wohl Gebühren -- für je eine Grundschuld zugunsten der I B und der W. Bank geflossen sind. Die Klägerin geht davon aus, daß es sich bei den Grundschulden für die beiden Banken um solche handelt, die die beiden hier streitgegenständlichen Darlehen der vorgenannten Banken absichern. Diese Folgerung scheint naheliegend. Auch ist ihr der Beklagte nicht entgegengetreten.

Da unterstellt werden kann, daß der Beklagte die von ihm veranlaßten Zahlungen von dem Baukonto des Zeugen S. nach Prüfung des Grundes für die entsprechenden Zahlungsverlangen vorgenommen hat, ist anzunehmen, daß ihm bereits vor dem 12.10.1994, spätestens aber seit diesem Datum aufgrund der unter diesem Datum getätigten Zahlungen, die Eintragungen der Grundschulden für die hier in Streit stehenden Darlehen bekannt war. Dies folgt ferner aus dem Betreuungsvertrag der D. GmbH mit dem Zeugen S. vom 18.05.1994. Unter § 4 Abs. 1 Ziff. 8 des Betreuungsvertrages verpflichtete sich die von dem Beklagten geführte Baubetreuerin zur Beschaffung der erforderlichen Finanzierungsmittel einschließlich der Zwischenkredite und der Veranlassung ihrer dinglichen Sicherstellung. In Verbindung mit dem Umstand, daß die beiden hier interessierenden Grundschulden in das Grundbuch des Baugrundstücks unter Abteilung 3, laufende Nummern 1 und 2, am 16.12.1994 unter Bezugnahme auf die Bewilligung vom 11.08.1994 eingetragen wurden, ist davon auszugehen, daß dem Beklagten die grundschuldrechtliche Absicherung der Kredite spätestens seit dem 11.08.1994 bekannt war, nachdem er sich vertraglich zur Veranlasung der dinglichen Kreditsicherung, also ihrer Organisation und -- zumindest Vorbereitung -- verpflichtet hatte. Da nach dem Vortrag des Beklagten die Auszahlung des Darlehens der W. Bank in Hohe von 800.000 DM bereits zur Eröffnung des Baukontos des Bauherrn S. bei der D. Bank am 01.08.1994 erfolgt sein soll, ist davon auszugehen, daß dem Beklagten bereits gleichzeitig oder jedenfalls nur wenige Tage später bekannt wurde, daß eine Grundschuld zur Absicherung dieses Darlehens auf das Baugrundstück bewilligt werden sollte. Die Auszahlung des Darlehens der I B erfolgte nach dem insofern unbestritten gebliebenen Vortrag der Klägerin mit der Klageschrift mit einer ersten Rate von 896.000 DM ohnedies erst am 24.04.1995 (Bl. 5 d.A.). Dem Beklagten waren daher mit Aufnahme der Mitverfügungen über das Baukonto bei der D. Bank bekannt, daß sich auf diesem die beiden durch Grundschulden auf dem Baugrundstück gesicherten Darlehensbeträge befanden. Soweit der Beklagte in der von ihm vorgelegten Tabelle 1 Zahlungen mit einem Datum vor August 1994 aufrührt, könnte dies entweder dafür sprechen, daß die angegebenen Daten lediglich Rechnungs- und nicht Überweisungsdaten sind oder aber dafür, daß sie nicht von dem Baukonto getätigt wurden. Die Daten, die nach dem 01.08.1994, dem Datum der Eröffnung des Baukontos des Zeugen S. genannt werden, beginnen mit dem 15.08.1994, also nach Bewilligung der Grundschulden durch den Bauherrn.

Wie vorstehend ausgeführt, oblag es dem Beklagten persönlich oder in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der D. GmbH, die Sicherung der Darlehen zu veranlassen, so daß ihm die Bewilligung der Grundschulden durch den Bauherrn bekannt gewesen sein muß. Anderenfalls hatte es ihm oblegen, Gegenteiliges vorzutragen. Hierzu hätte zumindest im Nachgang der Erörterung der Unkenntnis des Beklagten von der grundpfandrechtlichen Sicherung der Darlehen in der mündlichen Verhandlung vom 30.08.2000 und in Reaktion auf den Schriftsatz der Klägerin vom 14.09.2000 Anlaß bestanden. Der Beklagte handelte bei der nicht sachgerechten Verfügung über das dem Bauherrn, dem Zeugen S., gewahrte Baugeld mithin vorsätzlich.

Die Tatsache, daß er seine Verpflichtungen als Baugeldempfänger gemäß dem Baugeldsicherungsgesetz nicht kannte, befreit ihn nicht von einer Haftung gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 5, 6 Abs. 1 GSB. Zwar gilt im Zivilrecht grundsätzlich die sogenannte Vorsatztheorie, wonach zum Vorsatz auch das Bewußtsein der Rechtswidrigkeit gehört, so daß bei einem Verbotsirrtum die Haftung entfallt. Handelt es sich allerdings um ein Schutzgesetz aus dem Straf- bzw. Ordnungswidrigkeitenrecht, wonach der Verbotsirrtum nur entlastet, wenn er unvermeidbar war, so gilt dasselbe auch im Anwendungsbereich des § 823 Abs. 2 BGB (BGH NJW 1985, 134, 135 m.w.N.). Hier kann von einer Unvermeidbarkeit des Verbotsirrtums des Beklagten nicht ausgegangen werden, nachdem er nach eigenem Bekunden zum Zeitpunkt der Übernahme der hier in Rede stehenden Baubetreuung -- persönlich oder als Geschäftsführer der von ihm vertretenen D. GmbH -- bereits zwei Jahre als Baubetreuer in Deutschland tätig war Vor dem Hintergrund dieser einschlägigen Berufserfahrung im deutschen Rechtskreis ist ein Verbotsirrtum nicht als unvermeidbar anzusehen. Für jemanden, der im Geschäftsleben steht, ist ein Irrtum über das Bestehen eines Schutzgesetzes, das für seinen Arbeitsbereich erlassen wurde, kaum jemals unvermeidbar. Jeder Teilnehmer am Geschäftsleben ist im Rahmen seines Wirkungskreises verpflichtet, sich über das Bestehen von Schutzgesetzen zu unterrichten (BGH a.a.O.). Hier ist eine Unvermeidbarkeit des Verbotsirrtums schon deshalb zu verneinen, weil der Beklagte bereits seit zwei Jahren einschlägig in der Baubetreuung im Geltungsbereich des Baugeldsicherungsgesetzes tätig war.

Anderes gilt auch dann nicht, wenn die Behauptung, der Zeuge S. habe dem Beklagten gesagt, bei dem auf dem Baukonto befindlichen Geld handele es sich nicht um Baugeld, zutreffend sein sollte. Gegebenenfalls handelte es, sich um eine unzutreffende rechtliche Bewertung des Baugeldes durch den Bauherrn, die jedoch nicht zu einer Unvermeidbarkeit des Verbotsirrtums des Beklagten fuhren kann. Dies gilt um so mehr, als der Beklagte nicht davon ausgehen konnte, daß der Bauherr über eine besondere juristische Kompetenz verfügte.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 546 Abs. 2, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Ende der Entscheidung