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7 U 174/05 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 25.8.2006

Verkündet am 25.8.2006

in dem Rechtsstreit

hat der 7. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts durch den Richter am Oberlandesgericht Hein als Einzelrichter auf die mündliche Verhandlung am 21.7.2006

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das am 22.9.2005 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 12. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Streithelferin zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten und der Streithelferin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, sofern nicht die Beklagte oder die Streithelferin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

Gründe:

I.

Die Klägerin leaste bei der V... AG mit Vertrag vom 23.10.2003 eine Eismaschine mit der Bezeichnung CARPIGIANI Labotronic 20/60 RTX (IC 15257) und einen Piccolo Tischmixer. Diese Geräte erwarb die Leasinggeberin von der Beklagten gemäß Bestellung vom 31.10.2003. Die Leasinggeberin trat ihre Rechte aus dem Kaufvertrag mit der Beklagten wegen Sach- und Rechtsmängeln gemäß Ziffer 9. ihrer Allgemeinen Mietbedingungen an die Klägerin ab. Die Klägerin trat nach einem Ausfall der Eismaschine am 8.4.2004 mit Schreiben an die Beklagte vom 16.4.2004 von dem Kaufvertrag zurück.

Die Klägerin hat die Beklagte auf Zahlung eines Betrages von 35.960 € an die V... AG Zug-um-Zug gegen Rückgabe des Leasingobjektes in Anspruch genommen. Im Verlaufe des erstinstanzlichen Verfahrens hat sie die Klageforderung dahingehend modifiziert, dass nunmehr eine Rückzahlung des Kaufpreises lediglich in Höhe von 32.480 € gefordert werde. Zusätzlich hat sie eine Schadensersatzforderung in Höhe von 3.480 € geltend gemacht. Dieser Schaden sei ihr dadurch entstanden, dass sie ab der 21. Kalenderwoche 2004 fortlaufend zusätzliche Strom- und Personalkosten für den Betrieb einer alten Eismaschine gehabt habe.

Die Klägerin hat schließlich beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, Zug-um-Zug gegen die Rücknahme der Maschine mit der Bezeichnung CARPIGIANI Labotronic 20/60 RTX (IC 15257), einen Betrag in Höhe von 35.960 € nebst Zinsen in Höhe von 8 % über dem Basiszinssatz aus 32.480 € für die Zeit vom 1.5.2004 bis 4.4.2005 sowie weitere Zinsen in Höhe von 8 % über dem Basiszinssatz aus 35.960 € seit dem 5.4.2005 sowie weitere 571,98 € nebst Zinsen in Höhe von 8 % über dem Basiszinssatz seit dem 5.4.2005 zu zahlen.

Die Beklagte hat der nunmehrigen Streithelferin den Streit verkündet. Die Streithelferin ist dem Rechtsstreit auf der Seite der Beklagten beigetreten.

Die Beklagte und die Streithelferin haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte und die Streithelferin haben die Auffassung vertreten, die Voraussetzungen für einen Rücktritt der Klägerin von dem Kaufvertrag sowie für Schadensersatz lägen nicht vor.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen (Bl. 130 - 133 d.A.).

Das Landgericht hat gemäß Beschluss vom 12.5.2005 Beweis erhoben über die Behauptung der Klägerin, die Techniker der Firma K... B... hätten sich im Rahmen der Untersuchung der streitbefangenen Eismaschine am 8.4.2004 gegenüber dem Gesellschafter der Klägerin M... dahingehend geäußert, dass es nicht erfolgversprechend sei, die defekten Schütze erneut auszutauschen ohne festzustellen, warum diese überlastet würden durch Vernehmung des Zeugen J... B.... Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der Sitzung vom 11.8.2005 Bezug genommen (Bl. 112 - 116 d.A.).

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Ein Rücktrittsanspruch gemäß §§ 433, 437, 440 BGB liege nicht vor, da eine Fristsetzung zur Mangelbeseitigung unstreitig nicht erfolgt, aber nicht entbehrlich gewesen sei. Es sei nicht ersichtlich, dass die Beklagte die Nacherfüllung verweigert habe. Die Nachbesserung sei auch weder fehlgeschlagen noch unzumutbar. Insbesondere habe die Beweisaufnahme nicht ergeben, dass die Nacherfüllung lediglich in dem Austauschen der Schütze bestehen sollte. Deshalb sei nicht bewiesen, dass die Kläger zum Zeitpunkt des Rücktritts von dem Kaufvertrag die begründete Erwartung haben mussten, die Sache werde trotz Nacherfüllung nicht mangelfrei sein.

Das Urteil des Landgerichts ist der Klägerin am 26.9.2005 zugestellt worden. Die Klägerin hat gegen das Urteil am 17.10.2005 Berufung eingelegt, die sie nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 27.12.2005 am 22.12.2005 begründet hat.

Mit der Berufung verfolgt die Klägerin die zuletzt erstinstanzlich geltend gemachten Ansprüche weiter. Sie macht geltend, das Landgericht habe verkannt, dass der Rücktritt vom Kaufvertrag erst erklärt worden sei, nachdem zwei Reparaturversuche der Beklagten gescheitert seien. Auch habe sie einen dritten Reparaturversuch nicht abgelehnt, sondern lediglich den erneuten Austausch der Schütze, ohne dass geklärt gewesen sei, warum diese Teile wiederholt durchbrannten, verweigert.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte abändernd zu verurteilen,

1. Zug-um-Zug gegen die Rückgabe der Maschine mit der Bezeichnung CARPIGIANI Labotronic 20/60 RTX (IC 15257), einen Betrag in Höhe von 32.480 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 % über dem Basiszinssatz seit dem 1.5.2004 an die V... AG zu zahlen,

2. Schadenersatz in Höhe von 4.051,98 € zuzüglich Zinsen hierauf in Höhe von 8 % über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit der Klageerweiterung vom 3.4.2005 an die Klägerin zu zahlen.

Die Beklagte und die Streithelferin beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil.

Die Klägerin hat nach dem Widerruf des in der mündlichen Verhandlung vom 21.7.2006 geschlossenen Vergleiches innerhalb der Widerrufsfrist durch die Streithelferin und die Beklagte den nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 8.8.2006 zu den Akten gereicht.

II.

Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg. Die Klage ist nicht begründet.

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Rückabwicklung des Kaufvertrages zwischen der V... AG und der Beklagten über die streitbefangene Eismaschine und Schadensersatz aus §§ 437 Nr. 2 und 3, 440, 398 BGB in Verbindung mit dem Kaufvertrag zwischen der V... AG und der Beklagten.

Der Klägerin steht zwar die Sachbefugnis bezüglich der geltend gemachten Mängelgewährleistungs- und Schadensersatzansprüche zu. Die Käuferin der streitbefangenen Eismaschine, die V... AG, hat der Klägerin ihre einschlägigen Ansprüche aus dem Kaufvertrag mit der Beklagten abgetreten. Es fehlt jedoch an einer Fristsetzung gemäß § 281 Abs. 1 BGB. Die grundsätzlich gebotene Fristsetzung war nicht gemäß § 440 BGB entbehrlich.

Nach § 440 BGB bedarf es einer Fristsetzung dann nicht, wenn der Verkäufer die Nacherfüllung verweigert oder die Nacherfüllung fehlgeschlagen oder unzumutbar ist.

Eine Verweigerung der Nacherfüllung durch die Beklagte wird von der Klägerin nicht geltend gemacht. Der einschlägigen Feststellung des Landgerichts in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils ist sie nicht entgegengetreten.

Ebenso kann ein Fehlschlagen der Nacherfüllung nicht festgestellt werden. Nach § 440 Satz 2 BGB gilt eine Nachbesserung nach dem erfolglosen zweiten Versuch als fehlgeschlagen, wenn sich nicht aus der Art der Sache oder des Mangels oder den sonstigen Umständen etwas anderes ergibt.

Hier fehlt es an einem zweiten erfolglosen Nachbesserungsversuch. Zu einem zweiten Versuch der Nachbesserung ist es nicht mehr gekommen, nachdem die Klägerin das Nacherfüllungserbieten der Beklagten anlässlich des Ausfalls der Eismaschine am 8.4.2004 am 9.4.2004 ablehnte.

Die Nachbesserung anlässlich des Ausfalls der Eismaschine am 8.4.2004 wäre erst der zweite Nachbesserungsversuch gewesen. Die gesetzliche Vermutung des Fehlschlagens der Nacherfüllung bezieht sich auf den zweiten vom Verkäufer unternommenen vergeblichen Versuch einer Nachbesserung, die den bei der ersten Andienung vorhandenen Mangel nicht beseitigt oder einen neuen Mangel erzeugt (Palandt/Putzo, BGB, 65. Aufl., § 440, Rn. 7). Für die Feststellung der Zahl der Nachbesserungsversuche ist deshalb lediglich die Nachbesserung anlässlich des Ausfalls der Eismaschine am 26.3.2004 heranzuziehen, der am 31.3.2004 erfolgte. Bereits bei diesem Funktionsausfall der Eismaschine waren zwei Schütze ursächlich, die festgebrannt waren. Anlässlich des weiteren Ausfalls der Eismaschine am 8.4.2004 hat der Zeuge J... B... ebenfalls festgestellt, dass die Schütze festgebrannt waren.

Unerheblich für die Feststellung der Zahl der Nachbesserungsversuche im Sinne des § 440 Satz 2 BGB war der Funktionsausfall der Eismaschine am 16.3.2004. Diesem lag eine andere Ursache zugrunde. Es handelte sich um einen Wackelkontakt eines Elektronikkabels. Der entsprechende Vortrag der Beklagten mit der Klageerwiderung ist von dem Zeugen J... B..., der die Reparaturarbeiten ausführte, während seiner Vernehmung vor dem Landgericht am 11.8.2005 bestätigt worden. Dieser Sachverhalt war zwar nicht Gegenstand des Beweisbeschlusses und der Würdigung durch das Landgericht in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils. Dies ist jedoch unschädlich, da die Darlegungslast für einen erfolglosen zweiten Nachbesserungsversuch im Sinne des § 440 Satz 2 BGB bei der Klägerin liegt. Dieser Darlegungslast hat sie nicht entsprochen. Sie hat insbesondere nicht dargelegt, dass entgegen den Angaben zu den ausgeführten Arbeiten in dem Formular eines Arbeitsauftrages der Firma K... B... vom 16.3.2004 an diesem Tage Reparaturarbeiten ausgeführt wurden, die auf einen Mangel verwiesen, der mit dem am 27.3.2004 und am 8.4.2004 aufgetretenen identisch wäre. Insbesondere ergibt sich aus dem Formular nicht der Austausch so genannter Schütze. An der Darlegungslast der Klägerin zur Identität aufgetretener Mängel der Eismaschine ändert sich auch nichts unter dem Gesichtspunkt des Beweises des ersten Anscheines. Die Klägerin führt zur Begründung dieses Gesichtspunktes aus, dass allein die wiederholten Ausfälle der Eismaschine bei wenigen Inbetriebnahmen darauf schließen ließen, dass die Ausfälle der Eismaschine jedes mal auf dieselbe Ursache zurückzuführen seien, sodass die vorausgegangenen Reparaturen nicht zu einer Beseitigung des grundlegenden Mangels geführt hätten. Dieser Umstand kann jedoch allenfalls eine gewisse Indizwirkung haben. Voraussetzung eines Beweises des ersten Anscheins ist, dass ein typischer Geschehensablauf feststeht, bei dem nach der Lebenserfahrung auf das Hervorrufen einer bestimmten Folge oder die Verursachung durch ein bestimmtes Verhalten geschlossen werden kann. Dieser Sachverhalt muss entweder unstreitig oder mit Vollbeweis bewiesen sein (Zöller/Greger, ZPO, 25. Aufl., Vor § 284, Rn. 29). Diesen Ansprüchen genügt der Vortrag der Klägerin nicht. Im vorliegenden Fall ist die Eismaschine dreimal wegen eines Mangels ausgefallen. Das Geschehen Anfang März, indem die Eisproduktion der Maschine für wenige Sekunden zum Stehen gekommen sein soll, ist auch dann, wenn es als unstreitig behandelt wird, nicht aussagekräftig. Der entsprechende Vorfall ist zeitnah weder von einem Fachmann untersucht worden, noch hat er sich in dieser Form wiederholt. Von den drei Ausfällen der Eismaschine ist der erste unstreitig nicht durch ein Versagen der Schütze verursacht worden.

Die Darlegungslast der Klägerin wird auch nicht dadurch reduziert, dass diese nicht über Fachwissen zur Technik der Eismaschine verfügt. Ihr war jedenfalls bekannt, dass der Mitarbeiter des von der Beklagten bzw. der Streithelferin mit der Reparatur vom 16.3.2004 beauftragten Unternehmens, der Firma K... B..., am 16.3.2004 an der Eismaschine Reparaturarbeiten ausführte, die nicht mit denen identisch waren, die anlässlich des Ausfalls vom 26.3.2004 vorgenommen wurden. Dies ergibt sich nicht nur, wie vom Landgericht in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils ausgeführt, aus dem Schreiben der Klägerin an die Beklagte vom 6.4.2004. Der Wortlaut des Schreibens lässt allerdings entgegen dem Vortrag der Klägerin in der Berufungsbegründung durchaus den Schluss zu, dass die Klägerin zwischen den Ursachen der beiden in dem Schreiben genannten Ausfälle der Eismaschine vom "17.3.2004" - der dem in der Klageschrift unter dem 16.3.2004 genannten entspricht - und dem weiteren vom 26.3.2004 unterschied. Diese Auslegung wird dadurch bestätigt, dass der Klägerin zur Zeit der Abfassung des Schreibens vom 6.4.2004 der Gegenstand der ausgeführten Arbeiten der Firma K... B... gemäß dem von der Beklagten vorgelegten Auftragsformular vom 16.3.2004 bekannt war. Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 30.8.2005 unwidersprochen vorgetragen, dass dieser Arbeitsauftrag vom Mitgesellschafter der Klägerin M... B..., nunmehr M... K... V..., unterzeichnet wurde.

Im Hinblick auf die mithin gegebene Kenntnis der von der Firma K... B... ausgeführten Arbeiten auf Seiten der Klägerin trifft die Beklagte auch keine sekundäre Behauptungslast zum Gegenstand und Umfang der am 16.3.2004 ausgeführten Reparaturarbeiten.

Soweit die Klägerin mit der Berufungsbegründung vortragen lässt, der Ausfall der Eismaschine am 16.3.2004 sei auf dieselbe Ursache zurückzuführen wie die beiden späteren Funktionsstörungen, ist diesem Vortrag nicht durch Sachverständigengutachten nachzugehen. Dieser Vortrag, der auf eine von der Klägerin eingeholte Stellungnahme des Elektromeisters G... vom 10.10.2005 zurückgeht, ist jedenfalls hinsichtlich der Ursache des Ausfalls der Maschine am 16.3.2004 reine Spekulation. Der von der Klägerin bemühte sachverständige Zeuge hat mit der überreichten schriftlichen Stellungnahme gegenüber der Klägerin deutlich gemacht, dass ohne eine genaue Überprüfung der Maschine aus dem ihm von der Klägerin geschilderten Sachverhalt keine gesicherten Rückschlüsse zu ziehen seien. Er hat sodann einige ausdrücklich als solche bezeichneten Vermutungen aufgestellt, die der Sachverhalt zulasse. Danach gehen der zweite und dritte Ausfall der Eismaschine, also der vom 26.3.2004 und vom 8.4.2004 mit einiger Wahrscheinlichkeit auf dieselbe Ursache zurück. Die weitergehende Behauptung der Klägerin in der Berufungsbegründung, wonach die Ursache hinter der Funktionsstörung am 16.3.2004 dieselbe gewesen sei wie hinter den späteren Ausfällen, findet mithin nicht mal in der von dem sachverständigen Zeugen eingeholten Stellungnahme eine Grundlage und ist ins Blaue hinein erfolgt. Die Behauptung der Klägerin ist deshalb unschlüssig und gibt keinen Anlass zu einer Beweisaufnahme.

Da der Vortrag der Klägerin zur Identität der Schadensursache bei allen drei in Rede stehenden Ausfällen der Eismaschine nicht erheblich ist, kann dahinstehen, ob dieser erstmalig in zweiter Instanz erfolgte Vortrag gemäß § 531 Abs. 2 ZPO Berücksichtigung finden kann. Allerdings ist entgegen den die Erkenntnisse des sachverständigen Zeugen G... einleitenden Ausführungen in der Berufungsbegründung nicht zu erkennen, warum der einschlägige Vortrag erst zweitinstanzlich erfolgen konnte. Soweit darauf hingewiesen wird, dass die technischen Ausführungen des Zeugen B... hierzu Anlass waren, ist dies nicht nachvollziehbar. Der vom Zeugen B... in seiner Vernehmung durch das Landgericht bekundete Sachverhalt bezieht sich auf vorausgegangenen erstinstanzlichen Vortrag der Klägerin. Für die Klägerin kann an der Aussage allenfalls neu gewesen sein, dass der Zeuge bekundete, er habe weitere Untersuchungen zur Ursache der Ausfälle der Eismaschine nach Einbau der Schütze vornehmen wollen. Hierauf kam es für eine frühere Befragung des sachverständigen Zeugen G... jedoch nicht an.

Mithin ist ein Scheitern der Nacherfüllung gemäß § 440 Satz 2 BGB nicht festzustellen. Ebenso ist die Duldung eines weiteren Nachbesserungsversuches nicht unzumutbar für die Klägerin gewesen.

Dies gilt auch unter der Voraussetzung, dass der Zeuge J... B... bei der Untersuchung der Eismaschine am 8.4.2004 geäußert hat, "es sei nicht erfolgversprechend, die Schütze auszutauschen, ohne festgestellt zu haben, warum es zu dem Kurzschluss gekommen sei." Er hat damit nicht dargetan, dass Feststellungen dazu von ihm nicht im Zusammenhang mit dem Austausch der Schütze erfolgen würden. Er hat nach dem Vortrag der Klägerin deren Geschäft zwar zunächst ohne Ursachenforschung verlassen, jedoch angekündigt, sich zu melden, sobald die neuen Schütze da seien. Dies hat er auch am folgenden Tag, dem 9.4.2004, getan, und mit der Klägerin einen Termin zum Austausch der Schütze am 10.4.2004, 10.00 Uhr, vereinbart. Es mag als wahr unterstellt werden, dass der Zeuge bei der Terminsabsprache nicht erwähnte, dass der Austausch der Schütze notwendig sei, um die Fehlersuche durchzuführen. Gegebenenfalls führt dieser Umstand nicht zur Unzumutbarkeit eines zweiten Versuches der Nachbesserung.

Wenn die Klägerin den Zeugen so verstanden hat, dass lediglich die Schütze ausgetauscht werden würden und sie im Hinblick auf dessen frühere Aussage, dass dies alleine nicht erfolgversprechend sei, den Austausch gegebenenfalls für unzumutbar hielt, hätte es nahe gelegen, bei der Terminsabsprache nach dem beabsichtigten Vorgehen des Zeugen B... zu fragen. Dies gilt umso mehr, als sie mit dem Zeugen tatsächlich zunächst einen Reparaturtermin vereinbarte und diesen erst in einem weiteren Telefonat am 9.4.2004 gegen 18.00 Uhr absagte. Eine entsprechende Klarstellung gegenüber der Beklagten bzw. der mit der Reparatur beauftragten Firma K... B... wäre überdies unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben, § 242 BGB, geboten gewesen.

Die Klägerin trägt jedoch nicht vor, dass sie im Zusammenhang mit der Absage dem Zeugen oder der Beklagten gegenüber zum Ausdruck brachte, dass sie einen weiteren Reparaturversuch unter dem Gesichtspunkt seiner Zwecklosigkeit für unzumutbar hielt. Diese von der Klägerin gegebenenfalls wahrgenommene Unzumutbarkeit des Reparaturversuches war für die Beklagte auch nicht bereits aus dem Schreiben der Klägerin vom 6.4.2004 erkennbar. Mit diesem wurde lediglich um detaillierte Aufklärung gebeten, wie es zu dem Schaden vom 26.3.2004 kommen konnte. Auch die von der Klägerin vorgetragenen "zahlreichen Telefongespräche mit der Beklagten und der Firma S...", mit denen geklärt werden sollte, "wie mit der Maschine weiter verfahren werden sollte", sind nicht geeignet, deutlich zu machen, dass die Beklagte bzw. das von ihr beauftragte Unternehmen damit rechnen mussten, dass der beabsichtigte Reparaturversuch am 10.4.2004 unter den gegebenen oder vermuteten Umständen von der Klägerin für unzumutbar gehalten wurde. Der einschlägige Vortrag lässt nicht einmal erkennen, ob die Telefonate vor oder nach dem 10.4.2004 erfolgten. Der Vortrag ist nicht einlassungsfähig.

Der Berufung kann mithin nicht gefolgt werden, als sie geltend macht, die Klägerin habe den Versuch der Reparatur des Ausfalls vom 8.4.2004 nicht abgelehnt, sie habe lediglich abgelehnt, die Schütze erneut austauschen zu lassen, ohne dass geklärt worden war, warum diese Teile wiederholt durchbrannten. Auch der Rücktrittserklärung der Klägerin gegenüber der Beklagten vom 16.4.2004 ist eine derart differenzierte Ablehnung einer Nachbesserung nicht zu entnehmen. Allerdings heißt es in dem Schreiben vom 16.4.2004, es sei nicht zu erwarten, dass eine weitere Nachbesserung das Gerät dauerhaft fehlerfrei laufen lassen werde. Zum einen wird aus dieser Aussage jedoch nicht erkennbar, dass die Klägerin ihre Annahme darauf stützt, dass sich die Beklagte oder das von dieser beauftragte Unternehmen geweigert hätten, im Rahmen der beabsichtigten Reparatur am 16.4.2004 mehr als einen Austausch der Schütze vorzunehmen. Vielmehr lässt der Zusammenhang der entsprechenden Aussage im Schreiben lediglich den Schluss zu, dass die Klägerin die Konsequenz daraus zieht, dass "zum dritten mal der gleiche Fehler aufgetreten" sei. Überdies lässt die Annahme des Auftretens des gleichen Fehlers zum dritten mal auch nicht erkennen, dass die weitere Reparatur unter dem Gesichtspunkt der Unzumutbarkeit verweigert wurde. Es lag vielmehr nahe, dass die Klägerin ihren Rücktritt auf das vermeintliche Fehlschlagen der Nacherfüllung stützte.

Die Wirksamkeit des Rücktritts der Klägerin, den sie erneut mit Schreiben vom 11.10.2005 an die Beklagte erklärte, kann dahinstehen, nachdem die Klägerin schriftsätzlich wiederholt zum Ausdruck gebracht hat, dass sie die Klage nicht auf diesem Sachverhalt stützen will.

Diese Absicht der Klägerin ergibt sich bereits aus dem letzten Absatz des Schriftsatzes vom 27.3.2006, in dem sie zu dem erneuten Rücktritt ausgeführt hat. Die Klägerin trägt vor: "Da aber im vorliegenden Verfahren nicht über die Frage des zweiten Rücktritts entschieden wird, ist der zweite Rücktritt nur entscheidend für die Frage, ob es sich für die Beklagte noch lohnt, in diesem Verfahren die Berechtigung der Klägerin zum Rücktritt zu bestreiten."

Nachdem die Wirksamkeit des erneuen Rücktritts vom Kaufvertrag in der mündlichen Verhandlung trotz Kenntnisnahme der zitierten Aussage der Klägerin erörtert wurde, weil sich der Einzelrichter des Senates über die Absicht der Klägerin mit dem vorgenannten Vortrag nicht sicher war, hat die Klägerin im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 8.8.2006 klargestellt, dass der zweite Rücktritt nicht Gegenstand ihrer Anspruchsbegründung in diesem Verfahren ist. Es kann deshalb dahinstehen, ob die Klägerin gegenüber der Beklagten neben dem hier verfolgten Anspruch auf Rückabwicklung und Schadensersatz nach Rücktritt vom Kaufvertrag mit Schreiben vom 27.9.2005, das der Rücktrittserklärung vom 11.10.2005 vorausging, erneut unter Bezugnahme auf den Kaufvertrag Nacherfüllung verlangen konnte und ob die gesetzten Fristen angemessen waren.

Der nicht nachgelassene Schriftsatz vom 8.8.2006 gibt keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Die vorstehend angesprochene Klarstellung des Umfangs der Klagebegründung durch die Klägerin war inhaltlich bereits im Schriftsatz der Klägerin vom 27.3.2006 angelegt und daher nicht neu. Sie geht überdies nicht zu Lasten der Beklagten und der Streithelferin.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 508 Nr. 10, 511 ZPO.

Anlass zur Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO besteht nicht.

Ende der Entscheidung