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7 U 37/02 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 11.12.2002

verkündet am 11.12.2002

In dem Rechtsstreit

hat der 7. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht ..., den Richter am Oberlandesgericht ... und die Richterin am Oberlandesgericht ...

auf die mündliche Verhandlung am 20.11.2002

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 16.1.2002 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Cottbus teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Anstellungsverhältnis durch die Kündigung der Schuldnerin vom 10.11.2000 nicht zum 13.11.2000 beendet worden ist, sondern bis zum 30.6.2001 fortbestand.

2. Es wird festgestellt, dass der Beklagte gegenüber dem Kläger insgesamt zur Zahlung von 15.850,04 € (= 31.000,00 DM) nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus 1.533,88 € vom 16.4.2001, aus weiteren 7.158,08 € vom 16.5.2001 und aus weiteren 7.158,08 € seit dem 16.6.2001 verpflichtet ist.

3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung des Beklagten wird zurückgewiesen.

Die Berufung des Klägers gegen das am 16.1.2002 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Cottbus wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz werden dem Kläger 28 % und dem Beklagten 72 % auferlegt.

Die Kosten des Rechtsstreits in zweiter Instanz haben der Kläger zu 13 % und der Beklagte zu 87 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Beiden Parteien wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung des Gegners durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwehren, soweit jeweils die andere Partei nicht zuvor in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

Tatbestand:

Der Kläger hat zunächst die L... GmbH und nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der vorgenannten Gesellschaft zum 1.3.2001 den Beklagten als Insolvenzverwalter auf Feststellung der Unwirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung zum 13.11.2000 sowie - zuletzt - auf Zahlung von Gehalt in Höhe von 56.000,00 DM brutto in Anspruch genommen.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Anstellungsverhältnis durch die Kündigung der Schuldnerin vom 10.11.2000 nicht zum 13.11.2000 beendet worden ist, sondern darüber hinaus unverändert fortbesteht,

2. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 56.000,00 DM brutto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus jeweils 14.000,00 DM seit dem 15.3., 15.4., 15.5. und 15.6.2001 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Im Übrigen wird hinsichtlich des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen (Bl. 154, 155 d. A.).

Mit dem am 16.1.2002 verkündeten Urteil hat das Landgericht dem Feststellungsantrag des Klägers stattgegeben und ihn überdies zur Zahlung von 31.000,00 DM brutto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus 3.000,00 DM seit dem 16.4.2001, aus 14.000,00 DM seit dem 16.5.2001 und aus 14.000,00 DM seit dem 16.6.2001 verurteilt.

Die weitergehende Klage hat das Landgericht abgewiesen.

Das Landgericht hat hinsichtlich des Feststellungsantrages ein Feststellungsinteresse bejaht und den Antrag für begründet erachtet. Der Anstellungsvertrag des Klägers bei der Schuldnerin sei durch die Kündigung vom 10.11.2000 nicht zum 13.11.2000 beendet worden, sondern habe darüber hinaus zumindest bis zum 30.6.2001 fortbestanden. Die Kündigung der Schuldnerin vom 10.11.2000 könne schon deshalb nicht als außerordentliche Kündigung behandelt werden, weil der Beklagte die Voraussetzungen des § 626 Abs. 2 BGB nicht vorgetragen habe.

Der Anspruch des Klägers auf Zahlung von Geschäftsführergehalt für den Zeitraum von März bis Juni 2001 sei im erkannten Umfange begründet. Der Kläger müsse sich gegenüber seinem im geltend gemachten Umfang bestehenden Anspruch auf Vergütung aus dem Anstellungsvertrag die Aufrechnung des Beklagten mit einer Schadensersatzforderung von 25.000,00 DM entgegenhalten lassen.

Das Urteil des Landgerichts ist dem Kläger am 25.1.2002 und dem Beklagten am 30.1.2002 zugestellt worden.

Der Beklagte hat gegen das Urteil am 18.2.2002 Berufung eingelegt, die er nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 23.4.2002 an diesem Tag begründet hat.

Der Kläger hat seinerseits am 25.2.2002 Berufung eingelegt, die er nach Fristverlängerung bis zum 25.4.2002 am 16.4.2002 begründet hat.

Der Beklagte macht geltend, das Landgericht habe verkannt, dass der Feststellungsantrag des Klägers mangels eines Feststellungsinteresses bereits unzulässig sei. Ferner habe das Landgericht verkannt, dass die Kündigung vom 10.11.2000 wirksam gewesen sei. Insbesondere seien die Formalien eingehalten worden.

Der Zahlungsanspruch des Klägers sei überdies unberechtigt, weil das Anstellungsverhältnis des Klägers mit der Schuldnerin unabhängig von der Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung jedenfalls mit der Eröffnung des Konkursverfahrens erloschen sei. Schließlich sei die Aufrechnung gegen eine etwaige Gehaltsforderung des Klägers nicht nur in Höhe der Schadensersatzforderung von 25.000,00 DM, sondern auch hinsichtlich einer unerlaubten Barentnahme in Höhe von 17.000,00 DM berechtigt.

Der Beklagte beantragt,

die Klage unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Cottbus vom 16.1.2002 insgesamt abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

Nachdem der Beklagte mit Schriftsatz vom 10.9.2002 an das Amtsgericht Cottbus als Insolvenzgericht hinsichtlich des Vermögens der Schuldnerin der Masse Unzulänglichkeit gemäß § 208 InsO angezeigt hat, beantragt der Kläger nunmehr im Rahmen seiner selbstständigen Berufung, unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Cottbus vom 16.1.2002 festzustellen, dass der Beklagte gegenüber dem Kläger insgesamt zur Zahlung von 28.632,34 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus 1.533,88 € seit dem 16.4.2001, aus 7.158,09 € seit dem 16.5.2001, aus weiteren 7.158,09 € seit dem 16.6.2001 und aus weiteren 12.782,29 € seit dem 16.6.2001 verpflichtet ist.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil des Landgerichts, soweit der Klage stattgegeben worden ist und trägt im Übrigen zur Begründung seiner Berufung vor, ein Schadensersatzanspruch aus § 43 Abs. 2 GmbHG in Höhe von 25.000,00 DM bestehe nicht. Der dem Kläger im Rahmen des Schadensersatzanspruches zur Last gelegte Verzicht auf Zinsansprüche der Schuldnerin gegen die L... GmbH in Höhe von 25.000,00 DM sei im Interesse der Schuldnerin erfolgt. Mit dem Verzicht habe die L... GmbH bewegt werden sollen, den noch ausstehenden Betrag von 52.000,00 DM aus einem Darlehen über 100.000,00 DM zu zahlen. Außerdem habe durch den Zinsverzicht, der im Rahmen dieses Darlehensvertrages mit der L... GmbH erfolgt sei, eine Auftragserteilung der L... GmbH an die I... GmbH in Höhe von 1,8 Mio. im Verlaufe von drei Jahren gesichert werden sollen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die von den Parteien zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung des Beklagten hat insoweit Erfolg, als der Feststellungsanspruch des Klägers auf die unbefristete Fortgeltung seines Anstellungsvertrages mit der Schuldnerin über den 13.11.2000 hinaus nur für die Zeit bis 30.6.2001 begründet ist. Im Übrigen bleibt die Berufung erfolglos.

Die zulässige Berufung des Klägers hat keinen Erfolg.

I.

Der Antrag des Klägers auf Feststellung der Nichtbeendigung seines Anstellungsvertrages mit der Schuldnerin vom 13.11.2000 ist zulässig und insoweit begründet, als ein Fortbestand des Anstellungsvertrages bis zum 30.6.2001 festzustellen ist. Der weitergehende Feststellungsantrag ist nicht begründet.

1.

Der Antrag auf die Feststellung eines Fortbestehens des Anstellungsverhältnisses des Klägers mit der Schuldnerin ist zulässig. Es handelt sich insoweit um eine Feststellungsklage i. S. d. § 256 Abs. 1 ZPO. Das danach zu fordernde Feststellungsinteresse ist gegeben.

Ein Feststellungsinteresse ist - jedenfalls im Regelfall - zu verneinen, wenn statt der Klage auf Feststellung eines Rechtsverhältnisses eine Leistungsklage möglich ist. Hier hat der Kläger zwar zunächst - vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin - ausstehende Vergütung für die Zeit nach dem 13.11.2000 geltend gemacht. Im Hinblick auf die nachfolgende Eröffnung des Insolvenzverfahrens hat er die so begründete Teilforderung von 39.575,96 DM fallen gelassen und stattdessen für die Zeit ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens eine Geschäftsführervergütung aus dem streitigen Anstellungsverhältnis geltend gemacht.

Wenngleich nicht zu verkennen ist, dass die vom Kläger verfolgten Vergütungsansprüche ein wesentlicher Aspekt seines Interesses an der Feststellung des Fortbestandes seines Anstellungsverhältnisses sein dürften, so ist andererseits zu berücksichtigen, dass sein Interesse an der Feststellung des Fortbestandes seines Anstellungsverhältnisses weitergehend ist, als die mit dem Leistungsantrag geltend gemachten Vergütungsansprüche.

In qualitativer Hinsicht folgt ein über die konkreten Vergütungsansprüche hinausgehendes Interesse des Klägers bereits daraus, dass sich aus dem von der Beklagten vorgelegten Anstellungsvertrag vom 1.2.1991 eine Mehrzahl von Rechten und Pflichten des Klägers ergibt, deren Fortbestand für ihn von Bedeutung ist. Hinsichtlich seiner Rechte sei beispielhaft auf § 6 Abs. 4 des Anstellungsvertrages verwiesen, gemäß dem der Kläger einen Anspruch auf Abschluss einer Direktversicherung hat. Aus § 8 Abs. 4 des Anstellungsvertrages ergibt sich ein Anspruch auf Bereitstellung eines PKW's auch zur privaten Nutzung.

§ 9 gewährt dem Kläger Gehaltsfortzahlung im Falle der Krankheit oder der unverschuldeten Verhinderung an der Ausübung seiner Geschäftsführertätigkeit.

In quantitativer Hinsicht ist festzustellen, dass der Feststellungsanspruch zeitlich über den Zeitraum hinausgeht, für den Vergütungsansprüche geltend gemacht werden. So könnte ein Feststellungsinteresse zum einen hinsichtlich der Vergütungsansprüche zu erwägen sein, die der Kläger zunächst für die Zeit vor der Insolvenzeröffnung geltend gemacht hat. Diese könnten für die Zeit nach dem 13.11.2000 bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens bei Fortbestand des Anstellungsverhältnisses gegeben sein.

Ebenso könnten über den bisher geltend gemachten Leistungszeitraum - das heißt über den 30.6.2001 hinaus - Ansprüche gegeben sein, falls der unbefristet geltend gemachte Feststellungsanspruch begründet ist. Auch wenn der Kläger die - zwischenzeitlich - sämtlichst oder weitgehend in der Vergangenheit liegenden Ansprüche im Wege der Leistungsklage geltend machen könnte, so dürfte zum Zeitpunkt der Klageerhebung und fortgeltend die Annahme berechtigt sein, dass der Beklagte bei Feststellung der Fortgeltung des Anstellungsvertrages die sich daraus für den Kläger ergebenden Ansprüche berücksichtigen würde.

2.

Der Feststellungsantrag des Klägers ist insoweit begründet, als ein Fortbestand seines Anstellungsverhältnisses mit der Schuldnerin bis zum 30.6.2001 festzustellen ist.

Der Beklagte hat die Voraussetzungen für eine wirksame außerordentliche Kündigung der Schuldnerin gegenüber dem Kläger durch die Kündigungserklärung vom 10.11.2000 mit Wirkung zum 13.11.2000 nicht hinreichend dargelegt.

Zutreffend hat das Landgericht darauf verwiesen, dass der Beklagte bzw. die Schuldnerin für die Erklärung einer außerordentlichen Kündigung gegenüber dem Kläger § 626 Abs. 2 BGB zu beachten hatte. Danach kann eine Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist nur innerhalb von zwei Wochen ab dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Teil zu einer Kenntnis erlangt, erfolgen. Der Beklagte hat nicht dargelegt, dass diese Frist eingehalten worden sei. Er hat dies zwar pauschal behauptet und in das Wissen der beiden Mitgesellschafter und Geschäftsführer der Schuldnerin gestellt.

Der Sachvortrag des Beklagten zur Einhaltung der Zwei-Wochen-Frist ist jedoch unzureichend. Die pauschale Behauptung, die Zwei-Wochen-Frist eingehalten zu haben, dürfte unter keinen Umständen einer hinreichenden Darlegung dieser Wirksamkeitsvoraussetzung genügen. Hier kommt jedoch hinzu, dass der Beklagte selbst vorträgt, die Insolvenzreife der Schuldnerin unter dem Gesichtspunkt einer Zahlungsunfähigkeit sei bereits Mitte 2000 gegeben gewesen. Das als geltend gemachter wichtiger Grund für die außerordentliche Kündigung von der Schuldnerin bzw. dem Beklagten behauptete Versagen des Klägers - die Versäumung eines rechtzeitigen Antrages auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens - dürfte daher nach Vortrag des Beklagten bereits wenige Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit "Mitte 2000" gegeben gewesen sein. Geht man von dem Eintritt der Zahlungsunfähigkeit Anfang Juli 2000 aus, so dürfte eine Verpflichtung zur Antragstellung hinsichtlich eines Insolvenzverfahrens vom Kläger spätestens Ende Juli 2000 versäumt gewesen sein. Der Beklagte wäre daher gehalten gewesen, zu erläutern, warum eine außerordentliche Kündigung wegen dieses Versagens gleichwohl erst am 10.11.2000 erklärt wurde. Einer Erläuterung dazu, wann die Kenntnis von den den geltend gemachten wichtigen Grund ausfüllenden Umständen bei den Gesellschaftern der Schuldnerin eintrat, hätte es umso mehr bedurft, als diese scheinbar auch Mitgeschäftsführer der Schuldnerin waren und mithin ihrerseits zur Überwachung der Schuldnerin, insbesondere in der sich anbahnenden Krise, verpflichtet waren.

Ein weiteres Schlüssigkeitsdefizit des Beklagten liegt darin, dass die Schuldnerin erstinstanzlich mit der Klageerwiderung eingeräumt hat, es sei richtig, "dass dies keine Kündigung aus wichtigem Grunde darstellt. Insoweit hatte die Beklagte die Kündigungsfrist einzuhalten, was sie nicht tat".

Da die Bestimmung des § 626 Abs. 2 BGB bei allen außerordentlichen Kündigungen von Dienstverhältnissen, nicht nur bei Arbeitsverhältnissen, zur Anwendung kommt (Palandt/Putzo, BGB, 61. Aufl., § 626 Rn. 20/21), kann dahinstehen, ob der geltend gemachte wichtige Grund - die Versäumung eines Antrages auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens nach Eintritt der Insolvenzreife - hinreichend dargelegt ist. Die Fortgeltung des Anstellungsverhältnisses des Klägers bei der Schuldnerin kann im Hinblick auf die ihm mit Schreiben der Schuldnerin vom 10.11.2000 ausgesprochene Kündigung jedoch nicht unbeschränkt festgestellt werden. Vielmehr ist im Hinblick auf die dem Kündigungsschreiben zu entnehmende nachhaltige Absicht der Beendigung des Anstellungsvertrages davon auszugehen, dass die Kündigungserklärung vom 10.11.2000 als ein Weniger die Geltendmachung einer Kündigung zum nächstmöglichen vertraglichen Zeitpunkt zum Inhalt haben sollte. Nach § 11 Abs. 2 des Anstellungsvertrages kommt eine Kündigung des Vertrages, die nicht aus wichtigem Grund erfolgt, nur unter Einhaltung einer Frist von drei Monaten zum Ende eines Kalenderhalbjahres in Betracht. Der damit für die zu einer ordentlichen Kündigung umgedeutete Erklärung der Schuldnerin vom 10.11.2000 nächste Zeitpunkt für die Kündigung des Anstellungsvertrages ist der 30.6.2001 gewesen.

Eine frühere Beendigung des Anstellungsvertrages wegen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 1.3.2001 kann entgegen der Rechtsauffassung des Beklagten nicht angenommen werden.

Der Anstellungsvertrag ist ein Dauerschuldverhältnis i. S. d. § 108 Abs. 1 InsO. Nach dieser Bestimmung bestehen Dienstverhältnisse des Schuldners mit Wirkung für die Insolvenzmasse fort. Ein sofortiges Erlöschen des Anstellungsvertrages oder eines Zahlungsanspruches hieraus unter dem Gesichtspunkt, dass sich ein geschäftsführender Gesellschafter, der nicht nur unerheblich an der Gesellschaft beteiligt ist, nach Eintritt der Insolvenz nicht zu Lasten der Gläubiger weiterhin vergüten lassen soll, ist zu verneinen. Eine entsprechende Rechtsfolge für das Anstellungsverhältnis eines geschäftsführenden Gesellschafters mit nicht unerheblicher Beteiligung der Gesellschaft wird zwar in der Literatur erörtert (Kilger/K. Schmidt, KO/VglO/GesO, § 22 KO, Rn. 3 c ).

Dieser Rechtsauffassung, die aus der Zeit vor Erlass der InsO bzw. ihres In-Kraft-Tretens stammt, ist jedoch nicht zu folgen. Mit Erlass der InsO, die ohne Differenzierung nach Beteiligungsverhältnissen die Fortgeltung von Dienstverhältnissen gemäß § 108 Abs. 1 InsO vorsieht und für den Insolvenzverwalter mit § 113 Abs. 1 InsO lediglich eine Berechtigung zur Kündigung der Dienstverhältnisse begründet, besteht für eine differenzierte Behandlung des geschäftsführenden Mitgesellschafters mit nicht unerheblicher Beteiligung kein Raum mehr. Hätte der Gesetzgeber der zitierten Rechtsauffassung folgen wollen, hätte er sie bei der Neufassung des Insolvenzrechtes zum Ausdruck gebracht (Hess/Weis/Wienberger, InsO, 2. Aufl., § 113, Rn. 54 unter Bezugnahme auf Rechtsprechung des BGH aus der Zeit vor In-Kraft-Treten der InsO).

An der mithin erforderlichen Kündigung nach § 113 Abs. 1 InsO fehlt es hier. Der Beklagte hat sich in diesem Verfahren zu der geltend gemachten Zahlung von Vergütung aus dem streitigen Anstellungsverhältnis für die Zeit nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens erstmalig mit Schriftsatz vom 16.8.2001 geäußert. Deshalb kann dahinstehen, ob der Beklagte mit diesem Schriftsatz eine Kündigung nach § 113 Abs. 1 InsO inzident durch Bezugnahme auf die bereits aktenkundige Position der Schuldnerin erklärt hat. Eine entsprechende Deutung seiner Stellungnahme vom 16.8.2001 könnte jedenfalls erst für die Zeit nach Zugang seines Schriftsatzes bedeutsam werden. Zu diesem Zeitpunkt ist das Anstellungsverhältnis jedoch auf Grund der umzudeutenden Kündigung der Schuldnerin vom 10.11.2000 bereits beendet gewesen.

II.

1.

Der Kläger hat die neben dem vorstehend erörterten Feststellungsanspruch außerdem geltend gemachten Gehaltsansprüche für die Zeit ab 1.3.2001 zunächst im Wege der Leistungsklage verfolgt. Nachdem der Beklagte zwischenzeitlich mit Schreiben vom 10.9.2002 dem Insolvenzgericht gegenüber die Masseunzulänglichkeit gemäß § 208 Abs. 1 InsO angezeigt hat, hat der Kläger die Klage zu Recht auf eine Feststellungsklage umgestellt. Für die Weiterverfolgung eines Vergütungsanspruchs als Leistungsklage hätte dem Kläger das Rechtsschutzbedürfnis gefehlt, da die zu erstreitende Entscheidung nach § 210 InsO nicht mehr vollstreckbar gewesen wäre, und die Leistungsklage deshalb unzulässig gewesen wäre (BAG ZIP 1986, 1338; BGH ZIP 1988, 1068; Kilger/K. Schmidt, KO, 16. Aufl., § 60 Anm. 1). Dieser Rechtsauffassung ist nach In-Kraft-Treten der InsO auch für die Situation nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit gemäß § 208 Abs. 1 InsO zu folgen (Hess/Weis/Wienberger, InsO, 2. Aufl., § 210 Rn. 22; Lanfermann in Heidelberger Kommentar zur Insolvenzordnung, 2. Aufl., Rn. 5; Pape/Uhlenbruck, Insolvenzrecht, 2002, Rn. 765; Hefermehl in MünchKomm zur Insolvenzordnung, § 210, Rn. 18).

Die Argumente einer Mindermeinung, die auch nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit nach § 208 Abs. 1 InsO eine Leistungsklage für zulässig erachtet (Roth in Festschrift für Gaul, S. 577, 578), überzeugen nicht. Der zur Begründung dieser Meinung herangezogene Hinweis auf § 888 ZPO ergibt nicht, dass eine Leistungsklage trotz fehlender Vollstreckbarkeit zulässig sein kann (Roth, a. a. O.). § 888 Abs. 1 ZPO regelt vielmehr die Durchsetzung eines gerichtlich erstrittenen Anspruchs auf Vornahme einer unvertretbaren Handlung des Schuldners durch Verhängung eines Zwangsgeldes oder Zwangshaft. Diese Bestimmung hat also die Vollstreckbarkeit eines durch eine Leistungsklage erfolgreich geltend gemachten Anspruchs zum Gegenstand. Keinesfalls versagt diese Bestimmung dem Gläubiger die Vollstreckung seines titulierten Anspruchs auf die unvertretbare Handlung.

Anderes ergibt sich auch nicht aus § 888 Abs. 2 ZPO, auf den sich die Mindermeinung insbesondere beruft. Diese Bestimmung besagt lediglich, dass eine Androhung der Zwangsmittel nicht stattfindet. Mit dieser Bestimmung wird jedoch keine Zwangsvollstreckung untersagt, sondern lediglich die Festsetzung der in § 888 Abs. 1 ZPO vorgesehenen Zwangsmittel ohne vorherige Androhung zugelassen.

Auch das Argument, dass der Altmassegläubiger gerade wegen § 210 InsO die nach § 208 Abs. 3 InsO weiter bestehende Pflicht des Verwalters zur Verwaltung und Verwertung der Masse nicht störe, kann nicht gegen den Gesichtspunkt eines fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses eingewandt werden. Dieses Argument stützt sich seinerseits auf das Vollstreckungsverbot aus § 210 InsO. Der Gesichtspunkt der Störung der Verwaltung und der Verwertung der Masse mag zwar Motiv der Regelung des § 210 InsO sein. Auf ihn stützt sich jedoch die Verneinung des Rechtsschutzbedürfnisses für eine Leistungsklage nicht.

Schließlich ergibt sich ein Rechtsschutzbedürfnis für ein Leistungsurteil auch nicht unter dem Gesichtspunkt, dass nach einer Verfahrenseinstellung durch das Insolvenzgericht auf diese Weise eine Vollstreckungsmöglichkeit gegen den Schuldner gewonnen wird (Roth, a. a. O.). Der nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit auf einen Feststellungsanspruch zur Tabelle verwiesene Altmassegläubiger hat vielmehr nach Einstellung des Insolvenzverfahrens bzw. Aufhebung des Insolvenzverfahrens gemäß § 201 Abs. 2 InsO die Möglichkeit, aus der Eintragung in die Tabelle wie aus einem vollstreckbaren Urteil die Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner zu betreiben.

2.

Nachdem - wie unter I. 2. festgestellt, das Anstellungsverhältnis des Klägers bei der Schuldnerin bis zum 30.6.2001 fortdauerte, steht dem Kläger für die Zeit vom 1.3. bis 30.6.2001 ein Vergütungsanspruch gegen die Masse zu. Dieser beziffert sich auf 14.000,00 DM monatlich.

Die Höhe der vom Kläger geltend gemachten monatlichen Forderung von 14.000,00 DM entspricht der von dem Kläger dokumentierten - und insoweit unstreitigen - Vertragslage. Danach haben die Schuldnerin und der Kläger am 17.3.1991 in Ergänzung des Anstellungsvertrages vom 1.2.1991 ein monatliches Gehalt für den Kläger von 15.000,00 DM vereinbart.

Mit Beschluss vom 5.4.2000 hat die Gesellschafterversammlung der Schuldnerin eine Kürzung des Gehaltes des Klägers um 1.000,00 DM brutto beschlossen. Ob dieser Beschluss durch eine Änderung des Anstellungsvertrages umgesetzt wurde, ist nicht vorgetragen worden. Der Beschluss selbst wird nicht als inzidente Vereinbarung einer Abänderung des Anstellungsvertrages anzusehen sein, da der Kläger zwar Mitgesellschafter der Schuldnerin war, bei der Beschlussfassung jedoch gegen die Herabsetzung seines Gehaltes stimmte. Überdies sah der Beschluss unter Ziff. 2. eine schriftliche Fixierung dieser Änderung vor. Es kann jedoch dahinstehen, ob eine rechtsgeschäftliche Änderung der am 17.3.1991 vereinbarten Vergütung vorgenommen wurde, da der Kläger jedenfalls lediglich 14.000,00 DM geltend gemacht hat.

Der Beklagte hat durch die Entgegennahme eines Nettobetrages von 5.000,00 DM seit der Gehaltszahlung ab Dezember 1999 bis Oktober 2000 auch nicht auf einen Teil seines Gehaltes verzichtet. Zunächst dürfte die beanstandungslose Hinnahme einer verringerten Nettozahlung noch keinen Schluss auf einen entsprechenden rechtsgeschäftlichen Willen, auf den überschießenden Teil des Netto- bzw. des entsprechenden Bruttogehaltes zu verzichten, zulassen. Anderes könnte nicht einmal dann gelten, wenn der Kläger als (Mit-)Geschäftsführer der Schuldnerin eine Reduktion der Nettoauszahlungen selbst veranlasst hätte. Dies ist überdies von dem Beklagten nicht vorgetragen worden. Im vorliegenden Fall kann jedoch dahinstehen, ob das Verhalten des Klägers - die scheinbar kommentarlose Hinnahme einer Nettoauszahlung von lediglich 5.000,00 DM seit Dezember 1999 - einen korrespondierenden Verzichtswillen zum Ausdruck bringt. Hier ist nach dem unstreitigen Vortrag der Parteien ein entgegenstehender Wille sowohl des Klägers als auch der Schuldnerin durch die Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung vom 5.4.2000, die in dem schriftlichen Protokoll vom 6.4.2000 festgehalten wurde, zum Ausdruck gekommen. Mit dem Beschluss wurde lediglich eine Absenkung des Bruttogehaltes des Klägers auf 14.000,00 DM monatlich vorgenommen. Dies geschah überdies gegen den Willen des Klägers, wie sich aus dem protokollierten Abstimmungsverhalten ergibt. Deshalb kann unter keinen Umständen von einem Verzicht des Klägers ausgegangen werden.

Soweit der Beklagte im Zusammenhang mit Zahlungsansprüchen des Klägers auf den Aspekt des Stehenlassens eines Darlehens in der Krise abstellt, könnte es bereits an einem hinreichenden Vortrag zum Beginn der Krise der Schuldnerin fehlen. Im Zusammenhang mit den nunmehr noch streitgegenständlichen Zahlungsansprüchen des Klägers kommt es auf diese Rechtsfrage jedoch nicht an, weil der Kläger bereits erstinstanzlich von den Zahlungsansprüchen für die Zeit vor dem 1.3.2001 Abstand genommen hat und seitdem lediglich Ansprüche als Massegläubiger verfolgt, für die es auf die eventuell darlehensweise Nichtinanspruchnahme von Gehalt vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht ankommt.

Dem Kläger haben mithin für die Restlaufzeit seines Anstellungsvertrages mit der Schuldnerin von vier Monaten seit Eröffnung des Insolvenzverfahrens Bruttogehaltsansprüche von 28.632,34 € (= 56.000,00 DM) zugestanden. Die Klage hat jedoch gleichwohl nur in dem vom Landgericht erkannten Umfang, das heißt in Höhe von 15.850,04 € (= 31.000,00 DM) Erfolg. Der weitergehende Anspruch des Klägers ist durch die Aufrechnung des Beklagten gemäß §§ 387, 388, 389 BGB erloschen.

Die Aufrechnung des Beklagten hat hinsichtlich des geltend gemachten Schadensersatzanspruches in Höhe von 12.782,30 € (= 25.000,00 DM) aus § 43 Abs. 2 GmbHG Erfolg.

Der Kläger hat der Schuldnerin gegenüber in Wahrnehmung seiner Aufgaben als deren Geschäftsführer pflichtwidrig gehandelt, als er gegenüber der L... GmbH im Jahre 2000 im Zusammenhang mit der Regelung der vollständigen Rückzahlung eines von der Schuldnerin der L... GmbH gewährten Kredites auf Zinsen in Höhe von 25.000,00 DM verzichtete. Dem Kläger ist es nicht hinreichend gelungen, die Vertretbarkeit seiner einschlägigen Entscheidung darzutun.

Soweit der Kläger geltend gemacht hat, der Verzicht sei erforderlich gewesen, um die Insolvenz der L... GmbH zu vermeiden, entlastet dies den Kläger nicht. Zum einen fehlt es an der Darlegung der Krise der L... GmbH, die zu einer Insolvenz jener Gesellschaft hätte führen können. Darüber hinaus hat der Kläger nicht dargelegt, dass dem Ziel einer Entlastung der L... GmbH zur Vermeidung einer Insolvenz nicht auch eine bloße Stundung bestehender Zinsansprüche hätte dienen können.

Der Kläger macht zu seiner Entlastung weiterhin geltend, er habe durch den Verzicht auf die Zinsen noch ausstehende Rückzahlungen auf das Darlehen von ursprünglich 100.000,00 DM in Höhe von noch 52.000,00 DM bewirken wollen. Auch dieses Argument überzeugt nicht. Das abzuwickelnde Darlehen an die L... GmbH ist dieser bereits im Jahre 1996 ausgereicht worden. Die L... GmbH hat auf dieses Darlehen im Verlaufe der folgenden vier Jahre Rückzahlungen in Höhe von lediglich 48.000,00 DM geleistet. Während dieser Zeit sind über die Tilgung in Höhe von 48.000,00 DM hinaus nicht einmal die offenbar aufgelaufenen Zinsen gezahlt worden. Es ist deshalb nicht schlüssig, dass der Verzicht auf die Zinsen die Rückzahlung des noch offenen Darlehensbetrages gefördert hat bzw. geeignet war, diese zu fördern.

Schließlich hat der Kläger ebenfalls nicht hinreichend dargelegt, dass die Begünstigung der L... GmbH durch den Zinsverzicht auch der Sicherung eines Auftragsvolumens zu Gunsten der Tochtergesellschaft der Schuldnerin, der I... GmbH, von 1,8 Mio. DM diente. Mit Recht hat das Landgericht den einschlägigen Vortrag des Klägers als unzureichend betrachtet. Auch mit der Berufung des Klägers hat dieser nicht hinreichend darlegen können, dass und wie ein einschlägiges Umsatzvolumen der Tochtergesellschaft vertraglich gesichert war. Ebenso ist der Zusammenhang mit dem Verzicht zu Lasten der Schuldnerin nicht hinreichend erläutert. Es wird nicht deutlich, ob die Sicherung des Umsatzes der Tochtergesellschaft lediglich dadurch erfolgte, dass die L... GmbH vor der Insolvenz bewahrt wurde, oder ob hiermit der Kooperationswille jener Gesellschaft gefördert werden sollte. Im ersteren Falle könnte sich - wie bereits ausgeführt - eine Stundung von Ansprüchen der Schuldnerin als das den Interessen der Schuldnerin entsprechende Mittel erwiesen haben.

Die Aufrechnung des Beklagten mit der Barentnahme des Klägers in Höhe von 8.691,96 € (= 17.000,00 DM) kann hingegen keinen Erfolg haben.

Soweit der Beklagte den Grund der Zahlung - Rückzahlung eines der Schuldnerin vom Kläger gewährten Darlehensbetrages gleicher Höhe - bestreitet, ist mit dem Landgericht davon auszugehen, dass dieses Bestreiten nicht reicht, um einen vertraglichen Anspruch des Klägers bezüglich des Zahlbetrages erheblich zu bestreiten. Der Rückzahlung des gewährten Darlehens stehen auch keine insolvenzrechtlichen Bedenken entgegen. Soweit ein Rückzahlungsanspruch des Beklagten unter dem Gesichtspunkt eines in der Krise stehen gelassenen Darlehens an die Schuldnerin in Betracht kommt, fehlt es an Vortrag des Beklagten zum Zeitpunkt des Eintrittes der Krise. Die pauschale Behauptung, die Schuldnerin habe sich bereits seit dem 1.7.2000 in der Krise befunden, genügt dem Erfordernis einschlägigen Sachvortrages nicht. Dem Beklagten stehen in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter die Geschäftsunterlagen der Schuldnerin zur Verfügung. Sollte das nicht der Fall sein, hätte es jedenfalls der Darlegung dieses Sachverhalts bedurft.

Die Aufrechnung des Beklagten mit den weiteren Teilbeträgen von 975,00 DM und 3.408,00 DM hat keinen Erfolg. Insofern wird auf die Ausführungen des Landgerichts in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils Bezug genommen, die von dem Beklagten nicht angefochten worden sind.

Der Zinsanspruch des Klägers beruht auf §§ 284 Abs. 2, 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB a. F..

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Anlass zur Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO besteht nicht.

Ende der Entscheidung