Judicialis Rechtsprechung

Mit der integrierten Volltextsuche, die vom Suchmaschinenhersteller "Google" zur Verfügung gestellt wird, lassen sich alle Entscheidungen durchsuchen. Dabei können Sie Sonderzeichen und spezielle Wörter verwenden, um genauere Suchergebnisse zu erhalten:

Zurück

Beginn der Entscheidung

Gericht: Brandenburgisches Oberlandesgericht
Urteil verkündet am 08.10.2008
Aktenzeichen: 7 U 47/06
Rechtsgebiete: ZPO


Vorschriften:

ZPO § 282 Abs. 1
ZPO § 296 Abs. 1
ZPO § 525
ZPO § 530
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird die Klage unter Abänderung des am 17.1.2006 verkündeten Urteils der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt/Oder abgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, sofern die Beklagte nicht vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

Tatbestand: I.

Die Klägerin betreibt ein Unternehmen der Stromversorgung. Sie nimmt die Beklagte, die bei ihr seit Oktober 1999 für die Verbrauchsstelle O. P. "Resort P." Strom bezieht, auf Nachzahlung für bereits abgerechnete Stromlieferungen in der Zeit von Juli 2001 bis Juli 2004 mit einer Forderung von insgesamt 111.779,57 € in Anspruch.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 111.779,57 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.9.2004 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen (Bl. 256 - 258 d.A.)

Das Landgericht hat der Klage mit dem am 17.1.2006 verkündeten Urteil in vollem Umfang stattgegeben. Auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils wird Bezug genommen (Bl. 259 - 263 d.A.).

Das Urteil des Landgerichts ist der Beklagten am 25.1.2006 zugestellt worden. Sie hat gegen das Urteil am 24.2.2006 Berufung eingelegt, die sie nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 25.4.2006 am 24.4.2006 begründet hat.

Mit der Berufung will die Beklagte eine Abänderung des angefochtenen Urteils und die Abweisung der Klage erreichen. Sie beanstandet das angefochtene Urteil unter mehreren rechtlichen und tatsächlichen Gesichtspunkten. Hierzu wird auf die Berufungsbegründung vom 24.4.2006 verwiesen (Bl. 323 - 333 d.A.).

Nachdem die Beklagte die Abänderung des angefochtenen Urteils zunächst lediglich insoweit beantragt hat, als die Beklagte zur Zahlung von mehr als 75.000 € verurteilt worden ist, beantragt sie nunmehr,

die Klage unter Abänderung des angefochtenen Urteils vollständig abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil.

Der Senat hat gemäß dem in der mündlichen Verhandlung am 5.12.2007 verkündeten Beschluss Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen E. K. und B. A.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 5.12.2007 verwiesen (Bl. 562 f. d.A.). Die Klägerin hat am 18.12.2007 den Schriftsatz vom 12.12.2007 zu den Akten gereicht, mit dem sie den Antrag stellt, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen und die Beweisaufnahme fortzusetzen.

Dem hat der Senat mit Beschluss vom 30.1.2008 entsprochen (Bl. 602 f. d.A.). Hinsichtlich des Gegenstands der Beweisaufnahme wird auf den Inhalt des vorgenannten Beschlusses Bezug genommen (Bl. 603, 604 d.A.).

Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung am 28.5.2008 Beweis gemäß Beschluss vom 30.1.2008 erhoben. Auf die Wiedergabe des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird im Protokoll der mündlichen Verhandlung verwiesen (Bl. 650 f. d.A.).

Entscheidungsgründe: II.

Die zulässige Berufung hat in vollem Umfang Erfolg.

Die Klage ist nicht begründet.

Der Klägerin steht ein Anspruch auf eine ergänzende Vergütung für den Lieferzeitraum Juli 2001 bis Juli 2004 gemäß § 18 Abs. 2 der zwischen den Parteien vereinbarten Allgemeinen Vertragsbedingungen (AV) nicht zu.

Allerdings begegnet die Bezugnahme der Klägerin auf diese vertragliche Bestimmung keinen rechtlichen Bedenken. Auf die einschlägigen Ausführungen des Landgerichts in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils wird verwiesen.

Der Klägerin ist es jedoch nicht gelungen, die Höhe der geltend gemachten Teilforderung für den Monat Juli 2004 schlüssig darzulegen. Hinsichtlich der Nachforderungen für den Zeitraum von Juli 2001 bis Juni 2004 ist sie dafür, dass während des vorgenannten Zeitraums der dem Messzähler des belieferten Grundstücks der Beklagten vorgeschaltete Wandler mit einem Verhältnis von 1000/5 statt - wie von der Klägerin ihren Abrechnungen für den vorgenannten Zeitraum zugrunde gelegt - mit einem Verhältnis von 500/5 angeschlossen war, beweisfällig geblieben.

1. Die Höhe der aufgrund der behaupteten Einstellung des Wandlers geltend gemachte Nachforderung für Juli 2004 ist bereits nicht schlüssig vorgetragen worden.

Die Klägerin hat diese Teilforderung erstmals mit Schriftsatz vom 16.3.2007 auf 7.088,34 € beziffert. Zur weiteren Begründung hat sie auf Blatt 14 ff. der Gerichtsakten, also das von ihr mit der Klage zu den Akten gereichte Anlagenkonvolut K 6 verwiesen.

Das umfängliche Konvolut weist als erstes Blatt eine Übersicht auf, in der die Einzelforderungen aufgeführt werden, die in ihrer Summe die Klageforderung ausmachen. In dieser Übersicht wird für den Monat Juli 2004 eine Forderung von 304,50 € aufgeführt.

Die als Anlage zu der Übersicht dem Konvolut beigefügte Einzelabrechnung für Juli 2004 ist als "Schlussabrechnung" bezeichnet. Eine entsprechende Angabe findet sich auf den weiteren im Rahmen des Konvoluts zu den Akten gereichten Einzelrechnungen für die vorausgegangenen Monate nicht. Die vorgelegte Abrechnung für den Monat Juli 2004 unterscheidet sich auch insofern von den übrigen, als sie eine Restforderung von 0 € ausweist.

Dem Anlagenkonvolut ist ferner eine Rechnung beigefügt, die eine Abrechnung des Strombezuges der Beklagten für die Monate von Juli bis Dezember 2004 zum Gegenstand hat und den in der Übersicht allein für den Monat Juli 2004 angegebenen Betrag von 304,50 € ausweist.

Der Vortrag der Klägerin zur Höhe der Nachforderung für Juli 2004, wie er mit Schriftsatz vom 16.3.2007 erfolgt ist, steht mithin in Widerspruch zu der Forderungsaufstellung gemäß Übersicht zum Anlagenkonvolut K 6. Die nunmehr genannte Nachforderung für den Monat steht nicht nur im Gegensatz zu der in der Übersicht angegebenen Nachforderung von 304,50 €. Sie passt auch nicht in den Saldo der Einzelforderungen, der mit der Klage geltend gemacht worden ist.

Die nunmehr vorgetragene Nachforderung findet überdies keine Untersetzung in den mit dem Anlagenkonvolut K 6 vorgelegten Einzelrechnungen. Soweit dieses als letztes Blatt unter der Bezeichnung "Abrechnungsinformation" einen Rechnungsbetrag in Höhe von 304,50 € angibt, bezieht sich - so die "Abrechnungsinformation" als Rechnung gemeint ist - jedenfalls auf einen Zeitraum von Juli 2004 bis Dezember 2004 und nicht allein auf den Juli 2004.

Abschließend ist anzumerken, dass sich auch bei dem mit dem Schriftsatz der Klägerin vom 16.3.2007 eingereichten Anlagenkonvolut BE 17, das Einzelrechnungen für die Monate Juli 2001 bis Juni 2004 umfasst, keine Abrechnung für den Monat Juli 2004 findet.

Anlass, die Klägerin erneut auf den vorstehend aufgezeigten Mangel an Schlüssigkeit der Teilforderung für Juli 2004 hinzuweisen, sieht der Senat nicht. Der Klägerin ist bereits mit dem Auflagenbeschluss des Senates vom 10.1.2007 aufgegeben worden, den von ihr geltend gemachten Restkaufpreis der Stromlieferungen für die Zeit von Juli 2001 bis Juli 2004 substanziiert darzulegen. Der Vortrag der Klägerin mit Schriftsatz vom 16.3.2007 ist in Ausführung dieser Auflage erfolgt.

2. Hinsichtlich der weiteren Einzelforderungen der Klägerin für die Zeit von Juli 2001 bis Juni 2004 ist der Klägerin der Beweis nicht gelungen, dass die Kabel an dem dem Messzähler für das streitbefangene Grundstück vorgeschalteten Wandler an der Klemmung mit 1000/5 befestigt waren.

a) Die Klägerin hat ausdrücklich behauptet, der Wandler sei schon mit einem falschen Wandlungsverhältnis am 19.10.1999 eingebaut worden. Dies ergibt sich aus ihrem Schriftsatz vom 23.8.2005 (Bl. 168 d.A.). Für diese Behauptung ist die Klägerin beweisfällig geblieben. Die zu dem Beweis dieser Behauptung angebotene Zeugin K. hat den Senat im Rahmen ihrer wiederholten Vernehmung nicht von der Richtigkeit der Behauptung der Klägerin überzeugen können.

Die Zeugin hat bei ihrer Vernehmung am 5.12.2007 ausgesagt, sie sei seit 1997 für die Klägerin in der Zählerabteilung tätig gewesen und habe Sonderkundenmessplätze betreut. In dieser Eigenschaft habe sie überprüft, ob der Wandler für die streitbefangene Verbrauchsstelle der Klägerin wie vorgesehen mit dem Verhältnis 500/5 angeklemmt worden sei. Sie sei damals vor Ort gewesen und habe den Wandler nach erfolgter Installation durch die Firma Elektro-S. kontrolliert. Ihr sei damals nicht aufgefallen, dass der Wandler mit einem falschen Verhältnis, also anders als 500/5 angeklemmt worden sei. Vor dieser Aussage der Zeugin hatte sie Gelegenheit, das bei den Akten befindliche Protokoll der Überprüfung (Bl. 8, 534 d.A.) einzusehen. Sie hat nach Kenntnisnahme dieser Dokumente ausdrücklich bestätigt, "das habe sie gemacht, sie habe den Einbau kontrolliert."

Die Bekundung der Zeugin, ihr sei bei Kontrolle des Einbaus des Wandlers nicht aufgefallen, dass dieser anders als mit einem Verhältnis von 500/5 angeklemmt gewesen sei, ist eindeutig und kann auch nicht auf ein Missverständnis ihrer Aussage durch den Senat zurückgeführt werden. Der Zeugin war ausweislich ihrer weiteren Angaben im Rahmen der ersten Vernehmung bewusst, dass ihre vorausgegangene Aussage nicht in Übereinstimmung mit dem Vortrag der Klägerin steht. Sie hat deshalb ergänzend ausgeführt, sie vermute, sie habe sich damals geirrt. Um nachzusehen, mit welchem Verhältnis der Wandler angeklemmt ist, habe man sich "dort nämlich auf den Rücken legen und von unten in die Apparatur reinschauen" müssen. Die Zeugin hatte mithin erkannt, dass die Diskrepanz zwischen dem Ergebnis ihrer Kontrolle des Einbaus und dem Vortrag der Klägerin einer Erläuterung bedürfen könnte.

Diese Aussage ist nicht geeignet, die Anklemmung des Wandlers mit einem Wandlungsverhältnis von 1000/5 zu bestätigen. Während die Aussage, eine von dem vorgesehenen Wandlungsverhältnis von 500/5 abweichende Anklemmung sei der Zeugin nicht aufgefallen, eher zum Beweis des Gegenteils der Behauptung der Klägerin geeignet ist, führt die ergänzende Erläuterung der Zeugin, sie habe sich damals geirrt, nicht dazu, dass die Zeugin nunmehr die behauptete Anklemmung mit einem Verhältnis von 1000/5 bekundete. Der Hinweis auf einen damaligen Irrtum ist lediglich eine Mutmaßung der Zeugin und keine Bekundung einer eigenen Wahrnehmung.

Bei der erneuten Vernehmung im Termin am 28.5.2008 hat die Zeugin nunmehr angegeben, sie habe während der Umbauphase gesehen, dass der Wandler "falsch" angeklemmt gewesen sei, und den Monteur damals gebeten, "richtig anzuklemmen". Sie habe den Monteur direkt darauf hingewiesen, dass der Wandler falsch angeklemmt gewesen sei und ihm auch gesagt bzw. gezeigt, wie er ihn richtig anklemmen müsse. Dies sei jedoch offenkundig unterblieben. Sie habe danach die Anklemmung nicht mehr überprüft, sondern lediglich telefonisch bei der Firma nachgefragt, ob die Wandler umgeklemmt worden seien. Die Antwort sei "ja" gewesen.

Diese ergänzende Aussage der Zeugin führt - ihrer Wahrhaftigkeit unterstellt - ebenfalls nicht zu der Überzeugung, der in Rede stehende Wandler sei im Oktober 1999 mit einem Wandlungsverhältnis von 1000/5 in Betrieb gestellt worden. Vielmehr ist die Möglichkeit einer Umklemmung des Wandlers auf das Verhältnis 500/5 nicht auszuschließen. Die Zeugin hat ausgesagt, von der Firma, die die Montage vorgenommen habe, sei ihr auf telefonische Nachfrage bestätigt worden, dass eine Umklemmung des Wandlers vorgenommen worden sei. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass die Äußerung des Mitarbeiters der Montagefirma zu dem Stand der Anklemmung des Wandlers unrichtig war.

Die Äußerung der Zeugin, die von ihr vorgegebene Umklemmung des Wandlers sei "offenbar unterblieben", ist lediglich eine Mutmaßung, die darauf beruht, dass am 27.7.2004 eine von den Vorgaben der Zeugin an die Montagefirma abweichende Anklemmung des Wandlers festgestellt wurde. Die Heranziehung dieses Indizes für ein Unterbleiben der angeordneten Umklemmung wäre jedoch ein unzulässiger Zirkelschluss.

Der Senat hält die Aussage der Zeugin überdies nicht für glaubhaft und die Zeugin nicht für glaubwürdig, soweit sie im Rahmen ihrer zweiten Vernehmung bekundete, sie habe während der Umbauphase gesehen, dass der Wandler nicht mit dem richtigen Wandlungsverhältnis angeklemmt worden sei.

Es ist für den Senat nicht nachvollziehbar, dass die Zeugin diesen Sachverhalt nicht bereits während ihrer Vernehmung am 5.12.2007 mitgeteilt hat.

Gegenstand der Beweisaufnahme in jenem Termin war unter anderem die Behauptung der Klägerin, anlässlich des Einbaus des Messzählers im Oktober 1999 sei es nicht zu Änderungen im Bereich der Wandleranlage gekommen. Diese Beweisfrage ist ihr ausweislich des Protokolls im Zusammenhang mit ihrer Vernehmung zur Sache mitgeteilt worden. Sie ist ausdrücklich danach befragt worden, ob sie mit dem Einbau des Wandlers im Jahre 1999 etwas zu tun hatte. Im Verlauf der ersten Vernehmung ist ihr das als Anlage K 1 zu den Akten gereichte Protokoll über die Prüfung des Einbaus einer Wandler-/Verrechnungsmesseinrichtung vom 19.10.1999 vorgehalten worden (Bl. 8 d.A.). Sie ist daraufhin zu der vorstehend bereits zitierten Aussage gekommen. Wie in deren Würdigung bereits ausgeführt, hat sie sehr wohl erkannt, dass ihre Äußerung, ihr sei damals nicht aufgefallen, dass der Wandler mit einem falschen Verhältnis, also anders als 500/5, angeklemmt worden sei, der Erläuterung bedurfte. In diesem Zusammenhang hätte es nahe gelegen, auf den nunmehr mit der zweiten Aussage vorgetragenen Sachverhalt der Feststellung einer falschen Anklemmung und dem zur Abänderung von der Zeugin Veranlassten zu sprechen zu kommen. Dies ist jedoch nicht geschehen.

Anlass für die Ergänzung ihrer Aussage zur Anklemmung des Wandlers hat die Zeugin nach eigenem Bekunden erst gesehen, nachdem ihr klar wurde, "dass wir verloren haben". Auf ihre Frage, woran das liege, habe ihr der Prozessbevollmächtigte der Klägerin erklärt, das liege daran, dass niemand die Anklemmung so gesehen habe, wie sie dann am Schluss gewesen sei.

Dieser Zusammenhang zwischen dem Hinweis des Prozessbevollmächtigten der Klägerin auf die Unzulänglichkeit der Aussage der Zeugin vom 5.12.2007 und der nunmehr vorgetragenen Ergänzung der Aussage um einen Gesichtspunkt, dessen Vortrag bereits in der vorausgegangenen Vernehmung naheliegend gewesen wäre, weckt auch durchgreifende Zweifel an der Glaubwürdigkeit der Zeugin.

In Ansehung der von der Zeugin wie geschehen motivierten Ergänzung ihrer Aussage ist ferner zu bedenken, dass die Zeugin sich zu einer - vermeintlich - förderlichen Ergänzung ihrer Aussage auch unter dem Gesichtspunkt bereit gefunden haben könnte, dass ursächlich für ein eventuelles Unterliegen in diesem Rechtsstreit und einen nicht unerheblichen wirtschaftlichen Verlust der Klägerin ihre mangelnde Sorgfalt bei der Kontrolle des Einbaus des Wandlers gewesen sein könnte. Für diese Vermutung finden sich Anhaltspunkte in der wiederholten Bekundung der Zeugin während ihrer zweiten Vernehmung, sie habe den Wandler anlässlich des nachfolgenden Einbaus des Zählers nicht noch mal kontrolliert. Ihr sei damals ein Fehler unterlaufen (Bl. 651 d.A.). Die fehlende Kontrolle sei ihr großer Fehler (Bl. 652 d.A.).

Unabhängig von der Frage einer persönlichen Verantwortung der Zeugin für Nachteile der Klägerin aufgrund der nach Angaben der Zeugin unzulänglichen Kontrolle des Wandlereinbaus ist zu berücksichtigen, dass die Zeugin auch einer erheblichen persönlichen Bindung an die Klägerin unterliegen könnte. Sie ist nach ihren Angaben in der Vernehmung vom 5.12.2007 bereits seit dem Jahre 1979 für die Klägerin tätig. Ein Unterliegen der Klägerin in diesem Rechtsstreit wird von der Zeugin so verstanden, "dass wir verloren haben".

Dass nach dem 19.10.1999 durch Mitarbeiter der Klägerin oder andere festgestellt worden wäre, dass die Anklemmung des Wandlers - von Anfang an - nicht mit dem vorgegebenen Faktor von 500/5 erfolgte, ist nicht vorgetragen. Gegebenenfalls hätte überdies eine Korrektur des Wandlungsverhältnisses nahe gelegen.

Im Ergebnis der Beweisaufnahme kann deshalb nicht ausgeschlossen werden, dass die Anklemmung des Wandlers bei seiner Inbetriebnahme nach dem 19.10.1999 mit dem von der Klägerin vorgegebenen Wandlungsverhältnis von 500/5 erfolgte.

b) Aufgrund des Vortrages der Parteien kann weiterhin nicht davon ausgegangen werden, dass es nach dem 19.10.1999 zu einer Änderung des Übersetzungsverhältnisses im Wandler gekommen ist.

Die Klägerin hat dies mit Schriftsatz vom 23.8.2005 ausdrücklich in Abrede gestellt (Bl. 168, 169 d.A.). Im Hinblick auf eine Abänderung des Wandlungsfaktors durch die Beklagte ist dieser Vortrag unstreitig. Soweit die Klägerin auch für sich geltend gemacht hat, nachträglich keine Änderungen an der Wandlereinstellung vorgenommen zu haben, ist dies von der Beklagten bestritten worden. Hier ist der Vortrag der Klägerin jedoch als wahr zu unterstellen.

c) Schließlich kann auf eine falsche Wandlereinstellung auch nicht aus der Tatsache rückgeschlossen werden, dass am 27.7.2004 ein Übersetzungsverhältnis von 1000/5 festgestellt wurde. Von dieser Tatsache ist allerdings auszugehen. Das Landgericht hat zu der einschlägigen Behauptung der Klägerin Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen A., Dr. Ko. und Ku.. Das Landgericht hat den Beweis als geführt angesehen. Die Beweiswürdigung in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils ist nicht zu beanstanden.

Gleichwohl kann aus der Tatsache der für den 27.7.2004 festgestellten Anklemmung des Wandlers mit einem Verhältnis von 1000/5 nicht darauf geschlossen werden, dass diese Anklemmung bereits bei Einbau des Wandlers erfolgt sein müsse. Dieser Vermutung steht entgegen, dass aufgrund der Aussage der Zeugin K. nicht ausgeschlossen werden kann, dass der Wandler tatsächlich mit der Umsetzung von 500/5 in Betrieb gegangen ist.

Auch die Tatsache, dass der Wandler vor Überprüfung durch den Zeugen A. am 27.7.2004 verplombt war, bietet keine hinreichende Gewähr dafür, dass der Wandler nicht zwischenzeitlich Gegenstand eines Eingriffs war, bei dem - unter Umständen versehentlich - eine Änderung des Wandlungsfaktors erfolgte. Dies gilt umso mehr, als die Identität der Plombe, die die Zeugin K. am 19.10.1999 angebracht haben soll, mit der, die der Zeuge A. auch vorgefunden hat, nicht festgestellt werden kann. Hierfür fehlt es an einem einschlägigen Sachvortrag und Beweisantritt.

Die Klägerin hat zwar mit Schriftsatz vom 28.10.2005 vortragen lassen, wie die Plombe aussah, mit der die Zeugin K. den Wandler am 19.10.1999 verplombt haben soll. Es wird jedoch nicht vorgetragen, dass sich der Zeuge A. am 27.7.2004 davon vergewisserte, dass die vorhandene Plombe eben dieses Kennzeichen "Z 8" aufwies. Ergänzend wird lediglich vorgetragen, der Zeuge A. habe nach Feststellung des Fehlers am 27.7.2004 eine neue Plombe gesetzt, die die Nummern 0006/2 und 57/15 ausgewiesen habe (Bl. 210 d.A.).

Schließlich führt auch ein Vergleich der Verbräuche anhand der verbrauchsabhängigen Entgelte für den Zeitraum von Juli 2001 bis zum Juli 2004 und - so mit der Berufungserwiderung vorgetragen - bis einschließlich 2005 nicht zu der hinreichend sicheren Überzeugung, dass der Zähler im hier maßgeblichen Zeitraum kontinuierlich mit einem Wandlerverhältnis von 1000/5 angeklemmt war. Die hierfür vom Landgericht herangezogenen Daten könnten zwar im Sinne der Klägerin zu deuten sein. Allerdings sind die Schwankungen auch gleicher Monate in den verschiedenen Jahren erheblich, sodass die Verbrauchs- bzw. abgerechneten Entgeltzahlungen nicht mit hinreichender Sicherheit auf ein durchgehend gleiches Wandlerverhältnis von 1000/5 schließen zu lassen. So liegen die verbrauchsabhängigen Entgelte für den Monat August in den Jahren 2001, 2002 und 2003 zwar im Durchschnitt bei gut 7.500 €. Die entsprechende Zahl für 2004 - nach Zugrundelegung des nunmehr erkannten Wandlerverhältnisses - liegt bei 14.804,60 €. Diese Zahl würde noch ins Bild passen. Im Jahre 2005 ist der Verbrauch für den Monat August allerdings mit über 18.000 € beziffert worden. Auffälliger sind plötzliche Unterschiede in den Verbräuchen bei dem Vergleich der Werte für den Monat September. In den erstgenannten drei Jahren liegt er im Mittel bei gut 2.600 €. Dies würde unter Berücksichtigung des Wandlerverhältnisses von 1000/5 zu einem tatsächlichen Entgelt von ca. 5.200 € führen. Tatsächlich hat die Klägerin für den September 2004 jedoch 15.019,67 € und für den September 2005 17.750,40 € berechnet.

Der ergänzende Vortrag der Klägerin mit Schriftsatz vom 5.5.2008, mit dem sie einen Untersuchungsbericht des Mitarbeiters E. von der Zählerprüfstelle in ihrem Hause vom 15.4.2008 zu den Akten reicht, der belegen soll, dass sich aus den Verbrauchsverhältnissen der Beklagten am streitbefangenen Standort für die Jahre 2003 bis 2007 ergebe, dass der Wandler an jenem Standort immer mit demselben Umsetzungsverhältnis gearbeitet habe, kann gemäß §§ 282 Abs. 1, 296 Abs. 1, 525, 530 ZPO keine Berücksichtigung finden. Es ist nicht erkennbar, warum die hausinterne Stellungnahme erst im April 2008 erstellt werden konnte.

Die Zulassung dieses ergänzenden Vortrages führt zu einer Verzögerung der Erledigung des Rechtsstreits.

Im Falle seiner Berücksichtigung müsste der Senat zunächst klären, was genau Inhalt des ergänzenden Vortrags der Klägerin sein soll, und im Falle der Schlüssigkeit dieses Vortrages voraussichtlich ein Sachverständigengutachten einholen.

Im Ergebnis ist somit festzuhalten, dass der Senat nicht zu Überzeugung gelangen kann, der Wandler sei im hier infrage kommenden Zeitraum durchgehend mit einem Wandlerverhältnis von 1000/5 angeklemmt gewesen. Die Beweislast hierfür liegt jedoch bei der Klägerin, worauf der Senat bereits in der mündlichen Verhandlung vom 15.11.2006 hingewiesen hat.

3. Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Anlass zur Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO besteht nicht.

Ende der Entscheidung

Zurück