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7 U 89/07 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 10.10.2007

Verkündet am 10.10.2007

In dem Rechtsstreit

hat der 7. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 26. September 2007 durch den Richter am Oberlandesgericht Fischer als Einzelrichter

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das am 2. April 2007 verkündete Teil- und Schlussurteil des Einzelrichters der 4. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt/Oder wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Kläger auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe:

I.

Der Kläger ist Verwalter in dem am 03.05.2004 über das Vermögen der A... GmbH & Co. KG (Schuldnerin) eröffneten Insolvenzverfahren. Die Schuldnerin stellte den Insolvenzantrag am 30.12.2003. Der Beklagte ist am 05.06.1998 durch Übernahme des Kommanditanteils des bisherigen Gesellschafters K... in Höhe von 4.500,00 DM (= 2.556,46 €) in die Schuldnerin eingetreten.

Mit seiner Klage hat der Kläger den Beklagten auf Zahlung der nicht geleisteten Kommanditeinlage (2.556,46 €) sowie auf Rückzahlung einer Entnahme in Höhe von 8.500,00 € in Anspruch genommen.

Nach Erlass eines entsprechenden Teilanerkenntnisurteils in Bezug auf die Einlageverpflichtung des Beklagten in Höhe von 2.556,46 € hat der Kläger - noch - beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an ihn 8.500,00 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 11.056,46 € seit dem 16.11.2005 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Landgericht hat - nach Beweisaufnahme - dem Zinsbegehren hinsichtlich des anerkannten Betrages stattgegeben, die weitergehende Klage jedoch abgewiesen.

Der Kläger hat gegen das ihm am 05.04.2007 zugestellte Urteil am 07.05.2007 (Montag) Berufung eingelegt und diese nach entsprechender Fristverlängerung am 05.07.2007 begründet.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils den Beklagten zu verurteilen, an ihn - über das Zuerkannte hinaus - 8.500,00 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Akteninhalt ergänzend Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig, hat in der Sache jedoch keinen Erfolg. Die Beweiswürdigung des Landgerichts ist entgegen den Ausführungen der Berufung nicht zu beanstanden. Das Landgericht hat nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zu Recht angenommen, dass der Kläger für seine Behauptung, der Beklagte habe einen Betrag in Höhe von 8.500,00 € dem Vermögen der Schuldnerin entnommen, beweisfällig geblieben ist.

1.

Der von dem Kläger benannte Zeuge B... hat nicht bestätigen können, dass der Beklagte am 17.10.2003 - entsprechend der Eintragung im Kassenbuch der Schuldnerin - einen Betrag von 8.500,00 € erhalten hat. Der Zeuge B... hat vielmehr bekundet, dass es sich - entgegen der Eintragung - nicht um eine Entnahme vom 17.10.2003 gehandelt habe.

2.

Die übrigen Ausführungen des Zeugen B... lassen nicht die sichere Feststellung zu, dass dem Beklagten die am 17.10.2003 im Kassenbuch verzeichnete "Privatentnahme" von 8.500,00 € deshalb zuzuweisen wäre, weil er den Betrag in verschiedenen Einzelbeträgen bereits zuvor entnommen habe.

Der Zeuge B... konnte nicht einmal mit Sicherheit angeben, dass der Beklagte in Einzelbeträgen insgesamt 8.500,00 € entnommen habe. Seine Aussage hat er selbst eingeschränkt. Ganz abgesehen davon, dass der Zeuge die Einzelbeträge weder der Höhe nach noch zeitlich angeben konnte, hat er erklärt, dass nicht er, sondern seine Ehefrau die einzelnen Beträge zu der Summe von 8.500,00 € zusammengefasst habe.

Eine weitere Unsicherheit ist das von dem Zeugen B... erwähnte Manko. Die Ermittlung der Summe von 8.500,00 € hat nämlich nach der Aussage des Zeugen B... nicht seine Ehefrau vorgenommen, die das Kassenbuch geführt hat, sondern eine Frau R.... Die Unsicherheit im Hinblick auf das Manko besteht darin, dass nicht geklärt ist, ob das von Frau R... festgestellte Manko überhaupt dem Beklagen zuzurechnen ist; denn sie hat nach der Aussage des Zeugen B... lediglich das Manko in der Kasse festgestellt, so dass nicht feststeht, ob es sich überhaupt auf den Beklagten bezieht, zumal nach der Aussage des Zeugen B... die von ihm erwähnten "Einzelbeträge" entweder von ihm selbst oder von dem Beklagten von dem Geschäftskonto abgehoben worden sind.

Schließlich hat der Zeuge B... erklärt, der im Kassenbuch verwendete Begriff "Privatentnahme" sei nur aus steuerlichen Gründen gewählt worden. Bei den entnommenen Beträgen habe es sich nämlich um Entnahmen gehandelt, die zur Begleichung der Forderungen von Subunternehmern verwendet worden seien.

Ohne Erfolg beruft sich der Kläger darauf, dass der Beklagte "nur" bestritten habe, am 17.10.2003 den im Kassenbuch vermerkten Betrag von 8.500,00 € entnommen zu haben. Der Kläger selbst hatte nur diese Behauptung im Rechtsstreit aufgestellt: folglich hatte der Beklagte auch nur Veranlassung, diese Behauptung zu bestreiten.

3.

Da nicht festgestellt ist, dass der Beklagte am 17.10.2003 den im Kassenbuch verzeichneten Betrag entnommen hat, kommen die vom Kläger geltend gemachten insolvenzrechtlichen Rückgewähransprüche (§§ 131 Abs. Nrn. 2 und 3, 143 Abs. 1 InsO) nicht in Betracht. Insofern steht gerade nicht fest, dass der behauptete Zahlungsvorgang innerhalb der letzten drei Monate vor dem am 30.12.2003 gestellten Insolvenzantrag stattgefunden hat.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht ferner nicht fest, dass der Beklagte eine Gewinnauszahlung vereinnahmt hat. Die Bezeichnung im Kassenbuch diente nach der Aussage des Zeugen B... nur steuerlichen Gründen. Folglich kann dem Kläger der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung von 8.500,00 € auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer unberechtigten Gewinnentnahme zuerkannt werden, ganz abgesehen davon, dass nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme auch nicht feststeht, dass der Beklagte 8.500,00 € überhaupt in Einzelbeträgen entnommen hat.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gemäß §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Streitwert im Berufungsrechtzug: 8.500,00 €.

Ende der Entscheidung