Judicialis Rechtsprechung

Mit der integrierten Volltextsuche, die vom Suchmaschinenhersteller "Google" zur Verfügung gestellt wird, lassen sich alle Entscheidungen durchsuchen. Dabei können Sie Sonderzeichen und spezielle Wörter verwenden, um genauere Suchergebnisse zu erhalten:

Zurück

Beginn der Entscheidung

Gericht: Brandenburgisches Oberlandesgericht
Urteil verkündet am 17.01.2002
Aktenzeichen: 8 U 53/01
Rechtsgebiete: InsO, GmbHG, KO, ZPO


Vorschriften:

InsO § 26 Abs. 1
InsO § 26 Abs. 1 Satz 2
InsO § 26 Abs. 3
InsO § 26 Abs. 3 Satz 1
InsO § 54
InsO § 166
InsO § 170 Abs. 1 Satz 1
InsO § 171 Abs. 1
InsO § 171 Abs. 2
GmbHG § 64 Abs. 1
KO § 107 Abs. 1 Satz 2
ZPO § 91 Abs. 1
ZPO § 708 Nr. 10
ZPO § 711
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Brandenburgisches Oberlandesgericht Im Namen des Volkes Urteil

8 U 53/01

Verkündet am 17. Januar 2002

in dem Rechtsstreit

hat der 8. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 29. November 2001 unter Mitwirkung

des Vorsitzenden Richters am Oberlandesgericht ... und der Richter am Oberlandesgericht ... und ...

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufungen der Beklagten wird das am 25. April 2001 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung der Beklagten wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 11.700,- € (22.883,21 DM) abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

Die Sicherheiten dürfen durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen Großbank oder öffentlichen Sparkasse geleistet werden.

Tatbestand:

Die Klägerin ist Gläubigerin im Insolvenzverfahren über das Vermögen der T... mbH (im folgenden Schuldnerin). Der Beklagte zu 2. war Mitgesellschafter und Geschäftsführer der im Jahr 1993 mit einem Stammkapital von 150.000,- DM gegründeten Gesellschaft.

Unternehmensgegenstand der Schuldnerin war der Erwerb von Grundstücken und deren Vermarktung als Bauträger. Unternehmerisch tätig war die Schuldnerin in erster Linie in Bezug auf eine etwa 68.000 m² große Fläche in T..., die mit Reihen- und Doppelhäusern bebaut werden sollte. Die Schuldnerin erwarb eine Teilfläche von etwa 6.000 m² zu Eigentum, an den übrigen Grundstücken ließ sie sich das Erbbaurecht übertragen.

Die Klägerin war als Hausbank einzige Kreditgeberin der Schuldnerin. Sie ließ sich an den vorerwähnten Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten Grundpfandrechte bestellen sowie betreffend die von ihr geführten Geschäftskonten Pfandrechte an Kontoguthaben gewähren.

Nachdem die Vermarktung der Grundstücke im Jahr 1998 nur schleppend vorangegangen war, geriet die Schuldnerin in wirtschaftliche Schwierigkeiten. Im September 1998 kündigte der Mitgesellschafter H... der Schuldnerin ein Gesellschafterdarlehen im Betrag von 250.000,- DM. Aus dem im Januar 1999 wegen der Darlehensforderung gegen die Schuldnerin erstrittenen Versäumnisurteil betrieb H... seit Februar 1999 die Pfändung in die Konten der Schuldnerin bei der Klägerin. Der Pfändung hielt die Klägerin eigene, vorrangige Pfandrechte entgegen. In Absprache mit der Schuldnerin ließ die Klägerin fortan Kontoverfügungen nur nach ihrer Prüfung in jedem Einzelfall zu.

Seit Anfang 1999 fanden zwischen der Klägerin und der Schuldnerin Gespräche über eine Sanierung oder Liquidation der Schuldnerin statt, der Beklagte zu 1. vertrat dabei die Schuldnerin als Rechtsanwalt.

Am 24. März 1999 (Bl. 1 - 2 d. Beiakten, AG Potsdam Az.: 35 IN 258/99) beantragte der Beklagte zu 2. die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin wegen Zahlungsunfähigkeit. Im Antrag heißt es unter anderem, "der Liquiditätsausfall, hervorgerufen durch das vorläufige Zahlungsverbot des Gesellschafters H... (vom 16. März 1999) könnte durch Zwangsvollstreckungserinnerung beseitigt werden".

Nach Information über den Eröffnungsantrag führte die Klägerin weitere Gespräche mit den Beklagten darüber, ob weniger einschneidende Maßnahmen als ein Insolvenzverfahren geeignet sind. Mit Schreiben vom 9. April 1999 (Bl. 145 d. A.) teilte der Beklagte zu 2. der Klägerin mit, dass nach Konsultation der Gesellschafter mit dem Beklagten zu 1. die Möglichkeit bestehe, den Insolvenzantrag bis zum 14. April 1999 zurückzunehmen und die Liquidation zu beschließen. Weiter heißt es, der Beklagte zu 1. habe empfohlen, vorab die Zustimmung der Klägerin als Hauptgläubigerin einzuholen. Abschließend bat der Beklagte zu 2. die Klägerin um Rückäußerung, ob einer Liquidation die Zustimmung erteilt werde. Die Klägerin antwortete mit Telefax vom 12. April 1999 (Bl. 151 d.A.) dahin, dass sie "grundsätzlich alle Maßnahmen befürworten werde, die eine Verbesserung der Vermarktungschancen des Baugebiets [...] nachweisbar versprechen und damit auch die Rückführung der Kreditmittel sicherstellen". Der Beklagte zu 2. erklärte daraufhin dem Insolvenzgericht die Rücknahme des Eröffnungsantrages (Bl. 6 d. Beiakten, AG Potsdam Az.: 35 IN 258/99).

Am 15. April 1999 sprachen die Beklagten und der Steuerberater der Schuldnerin He... bei der Klägerin vor und unterrichteten diese von der Rücknahme des Eröffnungsantrages und ihren Vorstellungen betreffend die Durchführung der Liquidation der Schuldnerin. Über die weiteren Einzelheiten des Gesprächs streiten die Parteien.

In der Gesellschafterversammlung vom 25. Mai 1999 (Bl. 10 d.A.) beschlossen die Gesellschafter der Schuldnerin deren Liquidation, die Abberufung des Beklagten zu 2. als Geschäftsführer und die Bestellung des Beklagten zu 1. zum Liquidator.

Der Beklagte zu 1. führte seither wiederholt Gespräche mit der Klägerin über die Durchführung und Finanzierung einer Liquidation der Schuldnerin. Die Klägerin forderte die Vorlage einer Bilanz für das Geschäftsjahr 1998, welche der Beklagte zu 1. bei den Steuerberatern He... und G... in Auftrag gab.

Mit Schreiben vom 27. September 1999 (Bl. 71-80 d.A.) stellte der Beklagte zu 1. der Klägerin dar, dass nach seiner Sicht die Liquidation anstelle eines Insolvenzverfahrens empfehlenswert sei. Er führte unter anderem an, dass im Falle einer Liquidation die Klägerin auf die Verwertung der Baugrundstücke noch Einfluss nehmen könne und die Forderungen des Gesellschafters H... für die Klägerin im Hinblick auf deren Sicherungsrechte an den Kontoguthaben "neutral" seien. Zur Überschuldungslage verwies der Beklagte zu 1. darauf, dass er die von ihm in Auftrag gegeben Bilanzen kurzfristig erwarte.

Die Steuerberater fertigten die Bilanz für das Geschäftsjahr 1998 sowie eine Zwischenbilanz per 31. März 1999 mit Datum vom 8. November 1999 (Bl. 13-39 und Bl. 42 - 65 d.A.). Für das Jahr 1998 ist ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag von rund 7,24 Mio. DM mitgeteilt, per 31. März 1999 ist jener Fehlbetrag mit nahezu 7,4 Mio. DM festgestellt. Der Beklagte zu 1. legte die Unterlagen der Klägerin vor und bat um Entscheidung bezüglich der Liquidation.

Nachdem eine Antwort der Klägerin ausblieb, stellte der Beklagte zu 1. mit Schriftsatz vom 18. November 1999, eingegangen bei dem Insolvenzgericht am 22. November 1999, den Eröffnungsantrag (Bl. 1 d. Beiakten, AG Potsdam, Az.: 35 IN 1030/99). Zuvor war am 17. November 1999 der Antrag des Gesellschafters H... eingegangen (Bl. 1 d. Beiakten, AG Potsdam, Az.: 35 IN 1018/99 - verkünden mit AG Potsdam, Az.: 35 IN 1030/99). Das Insolvenzgericht hat am 3. Dezember 1999 die Einholung eines Sachverständigengutachtens angeordnet und am 23. Dezember 1999 Rechtsanwalt A... zum vorläufigen Verwalter bestellt.

Am 30.März 2000 erstattete Rechtsanwalt A... sein Gutachten (Bl. 38 - 51 d. Beiakten, AG Potsdam, Az.: 35 IN 1030/99). Das Gutachten stellt den Eröffnungsgrund der Zahlungsunfähigkeit fest und empfiehlt die Verfahrenseröffnung. Die voraussichtlichen Verfahrenskosten sind mit einem Gesamtbetrag von 140.000,- DM angegeben. Als freie Masse ist das verwertbare Vermögen der Schuldnerin mit insgesamt 374.230,30 DM bewertet. Dabei sind die mit Grundpfandrechten zugunsten der Klägerin belasteten Grundstücke und Erbbaurechte der Schuldnerin unter Hinweis auf Verwertungsverhandlungen mit der Klägerin jeweils in Höhe von 10 % ihres geschätzten Verwertungserlöses in Ansatz gekommen. Neben jenen für die Masse erwarteten Erlösen von 374.229,30 DM ist das Umlaufvermögen der Schuldnerin mit einem Erinnerungswert von 1,- DM berücksichtigt. Sonstige Vermögenswerte sind nicht festgestellt. Betreffend die Verwertung des Vermögens ist im Gutachten (S. 6 und 7) erläuternd ausgeführt, dass seitens der Klägerin und der Eigentümerin der mit Erbbaurechten belasteten Grundstücke Einverständnis mit einer freihändigen Verwertung durch der Verwalter besteht. In diesem Zusammenhang heißt es im Gutachten (S. 7): "Die Kreissparkasse T... (Klägerin) hat für die Verwertungstätigkeit Erlöse zugunsten der freien Masse in Höhe von mindestens TDM 300 zugesagt. Diesen Betrag wird sie als Massekostenvorschuss zur Verfügung stellen".

Unter Hinweis auf sein Gutachten vom 30. März 2000 forderte Rechtsanwalt A... mit Schreiben vom gleichen Tag (Bl. 159 d.A.) die Klägerin auf, den "vereinbarten Massekostenvorschuss von 300.000,- DM" einzuzahlen, "sobald der Eröffnungsbeschluss vorliegt".

Durch Beschluss vom 3 April 2000 hat das Insolvenzgericht das Verfahren eröffnet und Rechtsanwalt A zum Verwalter bestellt (Bl. 53 - 54 d Beiakten, AG Potsdam, Az 35 IN 1030/99). Die Klägerin zahlte am 26. April 2000 den Betrag von 300.000,- DM mit dem Verwendungszweck "Massekostenvorschuss" auf das vom Verwalter benannte Konto ein Auf Beschluss der Gläubigerversammlung hat das Insolvenzgericht Rechtsanwalt A im Juli 2000 aus seinem Amt entlassen und Rechtsanwalt Dr. K als neuer Verwalter bestellt.

Mit ihrer Klage hat die Klägerin von den Beklagten Zahlung von 300.000,- DM aus dem rechtlichen Gesichtspunkt der Massekostenvorschusserstattung nach § 26 Abs. 3 InsO verlangt. Sie hat behauptet, jeder der Beklagten habe schuldhaft gegen die Pflicht zur rechtzeitigen Stellung des Eröffnungsantrages verstoßen.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagten zu verurteilen, als Gesamtschuldner an sie 300 000,- DM nebst 5,8 % Zinsen seit dem 3 Mai 2000 zu zahlen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie haben eine verspätete Antragstellung geleugnet. Der Klägerin sei es darum gegangen, das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin möglichst zu vermeiden. Namentlich am 15 April 1999 habe die Klägerin erklärt, dass sie einer Liquidation der Schuldnerin den Vorzug gebe. Die Beklagten meinen, bei der Zahlung von 300 000,- DM handele es sich nicht um einen Vorschuss auf die Verfahrenskosten.

Das Landgericht hat der Klage bis auf einen geringen Teil der Zinsforderung stattgegeben und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt. Die Beklagten seien der Klägerin zur Erstattung des an den Verwalter gezahlten Betrages nach § 26 Abs. 3 InsO verpflichtet. Die Zahlung von 300.000,- DM stelle einen Massekostenvorschuss dar, weil sie von der Klägerin so bestimmt und vom Verwalter mit dieser Bezeichnung auch verbucht worden sei Beiden Beklagten sei ein Verstoß gegen die Antragspflicht vorzuwerfen. Der Beklagte zu 1. habe den Eröffnungsantrag im November 1999 verspätet gestellt, weil ihm die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin schon längere Zeit zuvor bekannt gewesen sei. Der Beklagte zu 2. hafte, da er seinen Antrag vom 24. März 1999 zurückgenommen habe, ohne dass der Eröffnungsgrund weggefallen sei.

Beide Beklagten haben Berufung eingelegt, mit der sie ihr erstinstanzliches Vorbringen wiederholen und vertiefen.

Sie beantragen,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Akteninhalt ergänzend Bezug genommen. Die Akten des Amtsgerichts Potsdam, Insolvenzgericht, Az: 35 IN 258/99 und 35 IN 1030/99, waren zur Information Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:

Die zulässigen Berufungen der Beklagten haben Erfolg, weil die Klage insgesamt unbegründet ist.

I.

Der Klägerin steht gegen keinen der Beklagten ein Anspruch auf Erstattung des von ihr im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eingezahlten Betrages zu.

1. Als Anspruchsgrundlage für die Klageforderung kommt allein der mit § 26 Abs. 3 InsO eingeführte Rückgriff auf die antragspflichtigen Personen wegen eines zur Deckung der Kosten des Insolvenzverfahrens geleisteten Vorschusses in Betracht. Den Ersatz eines infolge verzögerter Insolvenzantragstellung eingetretenen Schadens (§ 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 64 Abs. 1, 71 Abs. 4 GmbHG) verfolgt die Klägerin mit ihrer Klage nicht. Ein Schaden im vorgenannten Sinne ist der Klägerin mindestens bislang auch nicht entstanden; der mit der Klage beanspruchte Betrag gehört weder zu dem Quotenschaden eines Altgläubigers, noch zu dem Schaden, der nach der Rechtsprechung des BGH (vgl. ZIP 1994, 1103; ZIP 1998, 776) einem Neugläubiger im Falle verspäteter Antragstellung erstattet werden könnte.

2. Die tatbestandlichen Voraussetzungen der in § 26 Abs. 3 InsO angeordneten besonderen Haftung der antragspflichtigen Personen sind - entgegen der Ansicht des angefochtenen Urteils - nicht erfüllt.

Die Vorschrift eröffnet einen Ersatzanspruch für den Fall, dass infolge der Verletzung der Pflicht zur Stellung des Eröffnungsantrages das Vermögen des Schuldners voraussichtlich nicht einmal ausreicht, die Kosten des Verfahrens zu decken, und deshalb ein zur Antragstellung Berechtigter einen zur Erreichung der Verfahrenseröffnung ausreichenden Vorschuss geleistet hat. Die gesetzliche Bestimmung des § 26 Abs. 3 Satz 1 InsO lautet dahin, dass derjenige, der einen Vorschuss nach § 26 Abs. 1 Satz 2 InsO geleistet hat, die Erstattung des vorgeschossenen Betrages von jeder Person verlangen kann, die entgegen den Vorschriften des Gesellschaftsrechts den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens pflichtwidrig und schuldhaft nicht gestellt hat.

Nach einhelliger - vom Senat wie vom Landgericht geteilter - Auffassung der Literatur, die sich auf die Gesetzesmaterialien stützt (Begr. RegE, abgedruckt bei Kübler-Prütting, RWS-Dok. 18, Das neue Insolvenzrecht Bd. I InsO § 26), sind über den Wortlaut der Vorschrift hinaus diejenigen Fälle einzubeziehen, in denen der Antrag nicht rechtzeitig gestellt worden ist (vgl. HK-Kirchhof, InsO, 2. Aufl. § 26 Rn. 33; Kuhn/Uhlenbruck-Smid, InsO, 1999 § 26 Rn. 23; Hess/Weis/Wienberg, InsO, 2. Aufl. § 26 Rn. 60; FK-Schmerbach, InsO, 1998 § 26 Rn. 96; MK-Haarmeyer, InsO, 2001 § 26 Rn. 58). Mit dem Landgericht hält auch der Senat dafür, den - rechtzeitig - gestellten, später aber trotz Fortbestehens eines Antragsgrundes zurückgenommenen Eröffnungsantrag, nach dem im Gesetz zum Ausdruck gekommenen Zweck als entgegen den Vorschriften des Gesellschaftsrechts nicht gestellt zu beurteilen.

a. Aus den Gründen des landgerichtlichen Urteils ist allerdings gegen jeden der Beklagten in objektiver Hinsicht ein Unterlassen der Antragstellung in dem vorbeschriebenen Sinne festzustellen, welches jeweils den Erstattungsanspruch auszulösen geeignet ist.

a.a. Zu Recht hat das Landgericht beide Beklagte als zur Antragstellung verpflichtete Personen im Sinne des § 26 Abs. 3 InsO angesehen, und zwar den Beklagten zu 2. als Geschäftsführer der Schuldnerin (§ 64 Abs. 1 GmbHG) für die Zeit bis zu seiner Abberufung und den Beklagten zu 1. seit dessen Bestellung zum Liquidator der Schuldnerin durch Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 25. Mai 1999 (§71 Abs. 4 in Verbindung mit § 64 Abs. 1 GmbHG).

a.b. Ohne Rechtsfehler hat das Landgericht auch die Verletzung der Antragspflicht angenommen. Der Antrag ist gemäß § 64 Abs. 1 GmbHG ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung zu stellen. Zahlungsunfähigkeit liegt vor, wenn der Schuldner nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen (§ 17 Abs. 2 InsO). Eine Überschuldung ist gegeben, wenn das Vermögen die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt (§ 19 Abs. 2 InsO). Die Frist von 3 Wochen beginnt zu laufen, wenn die jeweils antragspflichtige Person Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung hat.

Der zur Antragstellung verpflichtende Eröffnungsgrund der Zahlungsunfähigkeit lag bei der Schuldnerin seit Ende März 1999 vor. Der Beklagte zu 2. als damaliger Geschäftsführer der Schuldnerin hat aus diesem Grund am 24. März 1999 die Verfahrenseröffnung bei dem Insolvenzgericht beantragt. Dass jener Antrag nicht rechtzeitig - also außerhalb der Frist des § 64 Abs. 1 GmbHG - gestellt war, nimmt die Klägerin nicht für sich in Anspruch. Sie hält dem Beklagten indes zu Recht entgegen, dass er seinen Antrag im April 1999 bei unstreitig unveränderter Liquiditäts- und Vermögenslage der Schuldnerin zurückgenommen hat. Einen erneuten Eröffnungsantrag hat der Beklagte bis zu seiner Abberufung durch den Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 25. Mai 1999 nicht gestellt. Sein Verhalten stellt in objektiver Hinsicht ein Unterlassen rechtzeitiger Antragstellung dar.

Der Beklagte zu 1. ist mit seiner Bestellung zum Liquidator der Schuldnerin durch den vorerwähnten Gesellschafterbeschluss in den Kreis der antragspflichtigen Personen eingerückt. Zu diesem Zeitpunkt war ihm bekannt, dass der Beklagte zu 2. den Eröffnungsantrag wegen Zahlungsunfähigkeit gestellt hatte und dass jener Antrag zurückgenommen war. Der Beklagte zu 1. behauptet nicht, dass er - anders als der Beklagte zu 2. - die Schuldnerin noch für zahlungsfähig gehalten hat. Damit hatte der Beklagte zu 1., seit ihn als Liquidator die Pflicht zur Antragstellung traf, die Kenntnis vom Bestehen des Antragsgrundes. Sein am 22. November 1999 bei dem Insolvenzgericht eingegangener Antrag war objektiv verspätet.

b. Ob dem Landgericht auch darin zu folgen ist, dass die Beklagten schuldhaft und pflichtwidrig gehandelt haben und es der Klägerin im Hinblick auf ihr Verhalten nicht nach den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt ist, den Beklagten die Pflichtverletzung im Rahmen des § 26 Abs. 3 InsO entgegenzuhalten, begegnet Bedenken. Der Senat sieht - schon im unstreitigen Sachverhalt, erst recht im bestrittenen Sachvortrag des Beklagten, namentlich zum Inhalt des Gesprächs vom 15. April 1999 - gewichtige Anhaltspunkte dafür, dass ihr Verhalten, welches die Verletzung der Antragspflicht bedeutet, vom Wissen und erklärten Willen der Klägerin getragen war.

Für die Entscheidung im Streitfall sind nähere Feststellungen in diesem Punkt letztlich entbehrlich, weil die Klageforderung im vollen Umfang jedenfalls daran scheitert, dass es sich bei der von der Klägerin geleisteten Zahlung nicht um einen im Sinne des § 26 Abs. 3 InsO erstattungsfähigen Vorschuss handelte.

c. Gemäß § 26 Abs. 3 Satz 1 InsO zu erstatten ist derjenige Geldbetrag, der nach Abs. 1 Satz 2 der Vorschrift vorgeschossen wird, damit die Abweisung des Eröffnungsantrages mangels Masse unterbleibt. Die Beurteilung des Landgerichts, dass die Zahlung in Höhe von 300.000,- DM einen Vorschuss in diesem Sinne darstellt, lässt sich nicht aufrechterhalten.

Nicht anders als im Geltungsbereich des bisherigen Konkursrechts (§ 107 Abs. 1 Satz 2 KO) bestimmt § 26 Abs. 1 Satz 2 InsO, dass bei einer die voraussichtlichen Verfahrenskosten nicht deckenden Masse die Eröffnung des Verfahrens dadurch erreicht werden kann, dass ein ausreichender Geldbetrag vorgeschossen wird. Mit der Leistung jenes Geldbetrages - im Hinblick auf den Wortlaut des § 107 Abs. 1 Satz 2 KO von Rechtsprechung und Literatur als "Massekostenvorschuss" bezeichnet - soll es ermöglicht werden, die Eröffnung eines Insolvenzverfahren trotz Massearmut zu erwirken, oder - mit anderen Worten ausgedrückt - die Abweisung eines Eröffnungsantrages mangels Masse zu verhindern.

Die mit der Neuregelung des Insolvenzrechts durch § 26 Abs. 3 InsO angeordnete Erstattung des "vorgeschossenen Geldbetrages" geht dahin, die antragspflichtigen Personen dafür heranzuziehen, dass wegen verspäteter Antragstellung nicht einmal eine die Kosten des Verfahrens deckende Masse vorhanden ist. Der Erstattungsanspruch gebührt demjenigen, der die Eröffnung des Verfahrens trotz Massearmut durch Einsatz seiner Geldmittel ermöglicht hat. Das hat das Landgericht übersehen, indem es die Leistung der Klägerin letztlich ungeachtet der Vermögenslage der Schuldnerin zum Zeitpunkt der Eröffnungsentscheidung allein deshalb als nach § 26 Abs. 3 InsO zu erstattenden Vorschuss angesehen hat, weil dem Geldbetrag die Bezeichnung "Massekostenvorschuss" beigegeben worden ist.

Die Feststellung, dass ein Geldbetrag als Vorschuss im Sinne des § 26 Abs. 3 InsO geleistet ist, setzt voraus, dass er eben zu dem Zweck vorgeschossen worden ist, die Abweisung mangels Masse zu verhindern (vgl. HK-Kirchhof a.a.O. § 26 Rn. 35.). Notwendige und hinreichende Voraussetzung ist demnach, dass der vorgeschossene Betrag gerade zur Deckung der anderenfalls ungedeckten Verfahrenskosten erforderlich war und mit der Bestimmung der Deckung dieser Kosten überlassen worden ist. So liegen die Dinge bei der von der Klägerin erbrachten Leistung nicht. Die Zahlung von 300.000,- DM ist nicht zu dem Zweck geleistet worden, eine für die Verfahrenseröffnung fehlende Kostendeckung herbeizuführen.

c.a. Dabei ist entgegen der Ansicht der Beklagten ein Vorschuss zur Ermöglichung der Verfahrenseröffnung nicht schon deshalb zu verneinen, weil im Streitfall eine Aufforderung des Insolvenzgerichts zur Vorschusszahlung nicht ergangen ist. Die Meinung der Beklagten, dass ein die Abweisung mangels Masse abwendender Vorschuss nur dann vorliegen könne, wenn das Insolvenzgericht die Zahlung (förmlich) einfordere, findet im Gesetz keine Stütze. Gemäß § 26 Abs. 1 Satz 2 InsO unterbleibt die Abweisung mangels Masse, wenn ein ausreichender Geldbetrag vorgeschossen wird. Ob der Vorschuss dabei aus eigenem Entschluss des Vorschussleistenden oder (erst) auf Anforderung des Gerichts gezahlt wird, ist ohne Belang. Auch wer vor der Eröffnung den für die Eröffnung erforderlichen Geldbetrag zusagt und danach einzahlt, leistet den Vorschuss, damit die Abweisung mangels Masse im Sinne des § 26 Abs. 1 Satz 2 InsO unterbleibt.

c.b. Ebensowenig ist es von Bedeutung, welche Bezeichnung der Geldleistung beigegeben worden ist. Weder gibt die Bezeichnung eines vorgeschossenen Betrages eine Grundlage für die mit § 26 Abs. 3 InsO angeordnete besondere Haftung der Antragspflichtigen ab, noch schließt - umgekehrt - die fehlende Bezeichnung den Rückgriff aus, wenn die Geldleistung als zur Abwendung der Abweisung des Eröffnungsantrages mangels Masse vorgeschossen ist. Auch eine falsche Bezeichnung schadet nicht.

c.c. Aus denselben Erwägungen kommt es auch nicht entscheidend darauf an, ob der Verwalter den Geldbetrag im Sinne eines Kostenvorschusses verbucht hat oder nicht.

Im Streitfall hat der als Verwalter eingesetzte Rechtsanwalt A... den Betrag von 300.000,- DM auf das Massekonto gezogen. Er hat das Geld nicht als treuhänderisches Sondervermögen separiert, sondern als Massebestand geführt und im Verlauf seiner Verwaltung einen Teil jener Masse unter anderem zur Begleichung von sonstigen Masseverbindlichkeiten (§ 55 InsO) herangezogen. Das ergibt sich ohne weiteres aus dem Verwalterbericht vom 21. Juni 2000 und der nach Abberufung als Verwalter erstellten Schlussrechnung (Bl. 115-115 und Bl. 158 - 161 d. Beiakten, AG Potsdam, Az.: 35 IN 258/99).

Der von der Klägerin gezahlte Betrag ist demnach nicht wie ein Vorschuss auf die Verfahrenskosten - nämlich ausschließlich zur Deckung solcher Kosten - verwendet worden. Dieser Umstand schließt indes die Inanspruchnahme der Beklagten nach § 26 Abs. 3 InsO noch nicht aus. Die Verwendung des vorgeschossenen Betrages für sich genommen gibt nichts dafür her, ob der Geldbetrag die Verfahrenseröffnung ermöglicht hat oder nicht. Ausschlaggebend dafür sind allein die Verhältnisse zum Zeitpunkt der Eröffnungsentscheidung. Hätte das Verfahren ohne den von der Klägerin zugesagten und später vorgeschossenen Betrag mangels Masse nicht eröffnet werden können, sondern der Antrag abgewiesen werden müssen, so läge ein Vorschuss vor, der die Haftung der Beklagten nach § 26 Abs. 3 InsO eröffnen könnte. Das ist bei den im Streitfall gezahlten 300.000,- DM aber nicht der Fall.

c.d. Die Zahlung der Klägerin beruht auf einer Absprache mit dem seinerzeit vorläufigen Verwalter A.... Den Inhalt der Vereinbarung hat die Klägerin nicht im Einzelnen dargestellt. Sie beruft sich auf die Darlegungen von Rechtsanwalt A... in seinem zur Vorbereitung der Eröffnungsentscheidung angefertigten Gutachten (Bl. 38 - 51 d. Beiakten, AG Potsdam, Az.: 35 IN 1030/99). In diesem Gutachten (Seiten 6 - 7) ist ausgeführt, dass die Klägerin für die Verwertung der mit Absonderungsrechten zu ihren Gunsten belasteten Vermögensgegenstände "Erlöse zugunsten der freien Masse in Höhe von mindestens 300.000,- DM zugesagt" hat und dass die Klägerin "diesen Betrag als Massekostenvorschuss zur Verfügung stellen" werde. Weiter hat Rechtsanwalt A... dargestellt, dass er anhand der mit der Klägerin und mit der Evangelischen Kirche - der Eigentümerin derjenigen Flächen, an denen Erbbaurechte bestellt sind - geführten Verhandlungen davon ausgegangen ist, die Masse werde aus dem Grundvermögen der Schuldner Erlöse in Höhe von 10 % des Verkehrswertes erzielen.

Diese Darstellung legt es nahe, dass die Klägerin den erwähnten Geldbetrag nicht als Vorschuss gerade mit der Bestimmung der Massekostendeckung, sondern als Vorschuss auf die - nach Maßgabe einer Verwertungsvereinbarung - zur Masse zu ziehenden Verwertungseriöse geleistet hat. Der Vorschuss wäre folglich seinem Verwendungszweck nach von vornherein dazu bestimmt, Teil der Masse zu werden und mithin, soweit der Betrag nicht von der Verfahrenskosten (§ 54 InsO) und den sonstigen Masseverbindlichkeiten (§ 55 InsO) aufgezehrt wird, der Verteilung (§ 209 InsO) zu unterliegen.

Selbst eine solche Sachlage lässt die Inanspruchnahme der Beklagten noch nicht als ausgeschlossen erschienen. Nach dem Sinn und Zweck des § 26 Abs. 3 InsO hält der Senat dafür, denjenigen, der einen wegen Massearmut zur Herbeiführung der Eröffnung erforderlichen Geldbetrag vorschießt, nicht deshalb von dem Erstattungsanspruch auszunehmen, weil er den Betrag nicht nur der (nach dem Gesetz vorrangigen) Deckung der Verfahrenskosten, sondern auch noch der Deckung sonstiger Forderungen zur Verfügung stellt. Im Streitfall indes scheitert der Anspruch nach § 26 Abs. 3 InsO - und zwar ungeachtet der Einzelheiten der Vereinbarung zwischen der Klägerin und dem vorläufigen Verwalter - daran, dass die von der Klägerin geleistete Zahlung zur Abwendung einer Massearmut nicht erforderlich war.

c.e. Die von der Klägerin gezahlten 300.000,- DM haben nicht - auch nicht in Höhe eines Teilbetrages - die Eröffnung eines anderenfalls "mangels Masse" abzulehnenden Verfahrens ermöglicht. Aus diesem Grund stellt die Zahlung insgesamt keinen den Erstattungsanspruch des § 26 Abs. 3 InsO tragenden Vorschuss auf die Verfahrenskosten dar.

Die Frage, ob eine für die Durchführung des Insolvenzverfahrens ausreichende Masse vorhanden ist, ist danach zu beurteilen, ob das Vermögen des Schuldners voraussichtlich die Verfahrenskosten (§ 54 InsO) deckt. Dabei setzt die Eröffnung voraus, dass die Summe sämtlicher Kosten erreicht, nicht dass sie übertroffen wird (vgl. HK-Kirchhof a.a.O. § 26 Rn. 4). Die insoweit vom Insolvenzgericht von Amts wegen anzustellende Prüfung erfordert eine Schätzung der voraussichtlich verfügbaren Masse und der im Verfahren voraussichtlich entstehenden Kosten. Im Streitfall hat das Amtsgericht Rechtsanwalt A... zum vorläufigen Verwalter bestellt. Dieser hat - wie es zur seiner Aufgabe gehört (§ 22 Abs. 1 Nr. 3 InsO) - Ermittlungen dazu angestellt, ob das Vermögen der Schuldnerin die Kosten des Verfahrens decken wird.

Das im Gutachten vom 30. März 2000 (Bl. 37 - 51 d. Beiakten, AG Potsdam, Az.: 35 IN 1030/99) mitgeteilte Verhältnis zwischen den Verfahrenskosten von 140.000,- DM und dem zu einen Betrag von voraussichtlich 374.230,30 DM verwertbaren Vermögen hat das Amtsgericht zur Grundlage der Verfahrenseröffnung genommen. Bei dieser Beurteilung ist neben dem Erinnerungswert von 1,- DM für Anlagevermögen ein Betrag von insgesamt 374.229,30 DM in Ansatz gekommen. Bei der letztgenannten Summe handelt es sich um den nach Maßgabe der mit der Klägerin abgesprochenen Verwertung aller mit Absonderungsrechten belasteten Grundstücke und grundstücksgleichen Rechte zu erwartenden Erlös. Rechtsanwalt A... hat die Grundstücke und Erbbaurechte ihrem Verkehrswert nach mit insgesamt 3.742.293,00 DM bewertet und von diesem Betrag 10 % als nach der Verwertungsvereinbarung zu erreichenden Erlös angesetzt.

Auf die mitgeteilte Werte kann der Senat zurückgreifen in der Frage, ob das Schuldner-Vermögen auch ungeachtet der mit der Klägerin zur Verwertung getroffenen Absprache und des im Hinblick darauf vorgeschossenen Betrages von 300.000,- DM voraussichtlich die Verfahrenskosten erreicht. Die Ermittlung der voraussichtlichen Verfahrenskosten wird § 54 InsO gerecht. Die einzelnen Kosten- und Wertansätze des Gutachtens sind von keiner der Parteien als unrichtig in Zweifel gezogen. Der Senat sieht deshalb keinen Anlass zu einer - auf den Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung bezogen - abweichenden Beurteilung.

Zum Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung am 3. April 2000 hat das verwertbare Vermögen der Schuldnerin die voraussichtlichen Kosten des Verfahrens in Höhe von 140.000,- DM erreicht.

Mit dem Gutachten des vorläufigen Verwalters und den Parteien geht der Senat davon aus, dass an verwertbarem Vermögen der Schuldnerin allein die mit Absonderungsrechten (§ 49 InsO) der Klägerin belasteten Grundstücke und grundstücksgleichen Erbbaurechte vorhanden waren. Der im Hinblick auf jene Vermögensgegenstände zu erwartende Mindesterlös liegt über dem Betrag von 140.000,- DM.

In dem Regelfall, dass der nach § 166 InsO verwertungsberechtigte Verwalter das Verwertungsrecht ausübt, stehen gemäß § 170 Abs. 1 Satz 1 InsO der Masse aus dem Verwertungserlös die Kosten der Feststellung sowie die Kosten der Verwertung des Gegenstandes zu. Für die Feststellung des Rechts gebühren der Masse gemäß § 171 Abs. 1 InsO 4 % des Erlöses, die Verwertung berechtigt die Masse nach § 171 Abs. 2 InsO zur Entnahme von 5 % zuzüglich Umsatzsteuer. Aus dem danach verbleibenden Betrag ist der Gläubiger zu befriedigen. Ergibt sich sodann noch ein Überschuss, so steht dieser der Masse zu.

Überläßt der Verwalter, wozu er berechtigt ist, die Verwertung dem absonderungsberechtigten Gläubiger, so sind für die Masse in jedem Falle die Feststellungskosten von 4 % gemäß § 171 Abs. 1 InsO und, soweit die Verwertung zu einer Umsatzsteuerbelastung der Masse geführt hat, ein dieser Belastung entsprechender Betrag zu entnehmen.

Daraus ergibt sich, dass unabhängig davon, in welcher Weise eine Verwertung der mit Absonderungsrechten belasteten Vermögensgegenstände letztlich stattfindet, der Masse zumindest 4 % des Verwertungserlöses gebühren. Aus diesem Grund ist bei der Ermittlung des voraussichtlich verwertbaren Vermögens das mit Absonderungsrechten belastete Vermögen der Schuldnerin zumindest mit dem der Masse in jedem Falle zustehenden Beitrag von 4 % zu berücksichtigten (vgl. HK-Kirchhof a.a.O. § 26 Rn. 7; FK-Schmerbach a.a.O. § 26 Rn. 9; Hess/Weis/Wienberg, a.a.O. § 26 Rn. 10; Goetsch in Berliner Kommentar InsO, 2000, § 26 Rn. 11).

Den mit Absonderungsrechten zugunsten der Klägerin belasteten Grundstücke und Erbbaurechten, kommt - wie es im Eröffnungsgutachten (Seite 9) heißt, nach vorsichtiger Schätzung - ein Verkehrswert von insgesamt 3.742.293,00 DM zu. Im Hinblick auf jenen Vermögenswert belaufen sich die für die Masse jedenfalls mit 4 % zu erlösenden Feststellungskosten auf 149.691,72 DM. Dieser Betrag liegt - wenngleich geringfügig, so doch - über den auf 140.000,- DM geschätzten Verfahrenskosten.

Eine mangelnde Kostendeckung im Sinne des § 26 Abs. 1 InsO stand der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin folglich nicht entgegen. Der von der Klägerin vorgeschossene Betrag stellt mithin nicht einen solchen Vorschuss dar, der die Eröffnung eines ansonsten massearmen Verfahrens ermöglicht hat. Es handelt sich damit nicht um einen die Erstattungspflicht des § 26 Abs. 3 Satz 1 InsO begründenden Vorschuss nach § 26 Abs. 1 Satz 2 InsO.

II.

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91 Abs. 1 ZPO, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Streitwert im Berufungsrechtszug, zugleich Beschwer der Klägerin: 300.000,- DM (153.387,56 €).

Ende der Entscheidung

Zurück