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Verg W 5/07 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 27.07.2007

Verkündet am 27.07.2007

In dem Vergabenachprüfungsverfahren (Beschwerdeverfahren)

betreffend die Vergabe Textile Vollversorgung mit Krankenhauswäsche und Berufsbekleidung für das Krankenhaus ... GmbH,

hat der Vergabesenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. König, den Richter am Oberlandesgericht Fischer und den Richter am Oberlandesgericht Kuhlig

auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 6.7.2007

beschlossen:

Tenor:

Der Beschluss der 1. Vergabekammer des Landes Brandenburg beim Ministerium für Wirtschaft vom 13. März 2007 - 1 VK 7/07 - wird abgeändert.

Das Vergabeverfahren wird in den Stand vor Aufforderung der Bieter zur Abgabe von Angeboten zurückversetzt.

Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, korrigierte Wertungskriterien und deren Wichtung allen Bietern bekannt zu geben, auf dieser Grundlage allen Bietern die Abgabe eines neuen Angebotes zu ermöglichen und sodann das Vergabeverfahren mit einer erneuten Submission unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senates fortzusetzen.

Die Antragsgegnerin und die Beigeladene haben als Gesamtschuldner die für die Amtshandlungen der 1. Vergabekammer des Landes Brandenburg bei dem Ministerium für Wirtschaft entstanden Kosten zu tragen.

Die Antragsgegnerin und die Beigeladene haben der Antragstellerin deren zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung vor der 1. Vergabekammer des Landes Brandenburg bei dem Ministerium für Wirtschaft entstandene notwendige Auslagen je zur Hälfte zu tragen.

Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer war notwendig.

Die Antragsgegnerin und die Beigeladene haben die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

Die Anträge der Parteien im Übrigen werden zurückgewiesen.

Gründe:

I.

Die Antragsgegnerin betreibt ein Krankenhaus der Grundversorgung mit 348 Bettenplätzen für die stationäre Patientenversorgung an den Standorten S... und W....

Die Parteien schlossen Verträge am 9.7.1993 für das Krankenhaus S... und am 4./5.10.2001 für das Krankenhaus W... jeweils über die textile Vollversorgung sowie am 3./7.7.2000 über die textile Vollversorgung mit OP-Mänteln für das Krankenhaus W.... Die Antragsgegnerin kündigte diese Verträge zum 30.6.2007.

Die Antragsgegnerin schrieb im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften vom 8.11.2006 die Textile Vollversorgung mit Krankenhauswäsche und Berufsbekleidung im Offenen Verfahren für eine Vertragslaufzeit vom 1.7.2007 bis zum 30.6.2010 aus. Die Antragsgegnerin schätzte den Auftragswert im Vergabevermerk vom 17.1.2007 auf 340.000 € netto pro Jahr.

Nach der Bekanntmachung soll der Zuschlag auf das wirtschaftlich günstigste Angebot erfolgen. Zuschlagskriterien sollen die in den Verdingungs-/Ausschreibungsunterlagen, der Aufforderung zur Angebotsabgabe oder zur Verhandlung bzw. in der Beschreibung zum wettbewerblichen Dialog aufgeführten Kriterien sein.

In den Ausschreibungsbedingungen "Textile Vollversorgung Stationswäsche und Mietberufsbekleidung" heißt es unter A.2.9.:

"Enthalten die Verdingungsunterlagen nach Auffassung des Bieters Unklarheiten, die die Preisermittlung beeinflussen, so hat der Bieter, wenn nötig, sich mit folgender Dienststelle in Verbindung zu setzen ....".

Unter A.2.11. der Ausschreibungsbedingungen sind Zuschlagskriterien und Gewichtung wie folgt angegeben:

"- Preis: 35 %

- Funktionale und ästhetische Qualität der Textilien: 20 %

- Fachkunde/Referenz: 20 %

- Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit: 20 %

- Kundendienst: 5 %"

Unter B.1.1. Preisangebot siehe Anlage 1 Stationswäsche heißt es:

"Berechnungsgrundlage dieses Angebotes gem. Leistungsbeschreibung ist das gebrauchsfähig angelieferte Stück. Alternativ ist ein Kilo Mischpreis zu kalkulieren."

Nach B.1.3. muss der durchschnittliche Zeitwert der Textilien 50 % des Neuwertes betragen.

In der Tabelle "Kriteriengewichtung/Bewertungsmatrix" unter dem Datum 31.10.2006 ist das Bewertungsverfahren erläutert. Danach wurden den o.g. Zuschlagskriterien jeweils 10 Punkte zur Errechnung der maximalen Leistungspunkte (1.000) zugeordnet.

Das Kriterium "funktionale und ästhetische Qualität der Textilien" (200 Leistungspunkte) wurde mit den Unterkriterien Gewebe, Schnitt, Form, Größen, Farbe und Verwaschungen unterlegt. Zur Untersetzung des Kriteriums Fachkunde/Referenz (200 Leistungspunkte) wurde Bezug genommen auf die in den Ausschreibungsbedingungen unter A.2.5 geforderten Nachweise zur Erklärung über die Spezialisierung KH-Wäsche (Nr. 9) der Desinfektorenanerkennung (Nr. 10) und der Referenzen (Nr. 8). Kriterium Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit (200 Leistungspunkte) waren die von den Bietern in diesem Zusammenhang vorzulegenden Nachweise aufgelistet. Das Kriterium Kundendienst (50 Leistungspunkte) wurde wie folgt erläutert:

"Bestellsystem, Controllingsystem, Benchmarking-Vergleiche und Beratungsservice." Für den Preis mit 350 Leistungspunkten war eine funktionelle Staffelung vom niedrigsten bis zum höchsten Angebotspreis vorgesehen.

Die Parteien streiten im Beschwerdeverfahren darüber, ob diese Tabelle (Matrix) der Auftraggeberin im Zeitpunkt der Bekanntmachung und der Übersendung der Verdingungsunterlagen vorlag. Den Bietern wurde sie vor Abgabe der Angebote nicht bekanntgegeben.

Zum Eröffnungstermin am 28.12.2006 waren insgesamt sieben Angebote eingegangen. Im Rahmen der Prüfung der Angemessenheit der Preise schloss die Antragstellerin fünf Angebote aus; nur die Angebote der Antragstellerin und der Beigeladenen verblieben in der Wertung. Das Angebot der Beigeladenen war das preisgünstigste.

Vertreter der Antragsgegnerin besichtigten am 12.1.2007 zur Einschätzung der funktionellen und ästhetischen Qualität der Textilien die Wäschereien der Antragstellerin und der Beigeladenen; jeweils mit dem Einverständnis der Antragstellerin sowie der Beigeladenen. Dazu erstellte die Antragsgegnerin Bewertungsbögen. Zum Besuch der Wäscherei der Antragstellerin heißt es darin zur Wäschequalität:

"Wäsche teilweise verwaschen."

Am 15.1.2007 kam die Vergabekommission der Antragsgegnerin unter Zugrundelegung der Bewertungsmatrix zu folgendem Ergebnis:

"Bei dem Angebot der Beigeladenen handelt es sich nicht nur um das preislich günstigste Angebot, sondern zudem auch unter Beachtung aller Zuschlagskriterien um das wirtschaftlichste ....".

Das Angebot der Beigeladenen erzielte 1.000 Gesamtleistungspunkte, das Angebot der Antragstellerin 895 Punkte. Die Vergabekommission der Antragsgegnerin beurteilte das Angebot der Beigeladenen bei den Kriterien "ästhetische Qualität der Textilien", "Fachkunde/Referenz", "Kundendienst" und "Preis" besser als das Angebot der Antragstellerin.

Die Antragsgegnerin unterrichtete die Antragstellerin gemäß § 13 VgV mit Schreiben vom 16.1.2007 darüber, dass sie beabsichtige, den Zuschlag an die Beigeladene zu vergeben. Dieser Bieter habe das wirtschaftlichste Angebot gemäß § 25 Nr. 3 VOL/A abgegeben. Das Angebot der Antragstellerin könne aus wirtschaftlichen Gründen nicht berücksichtigt werden, da es nach den Zuschlagskriterien nicht das beste Preis-/Leistungsverhältnis aufweise.

Die Antragstellerin erhob daraufhin am 23.1.2007 gegenüber der Antragsgegnerin folgende Rügen:

- Die Begründung der Mitteilung vom 16.1.2007 entspreche nicht den Anforderungen des § 13 VgV.

- Die Angebote, insbesondere das der Antragstellerin seien fehlerhaft bewertet worden.

- "Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit" der Bieter sei kein zulässiges Zuschlagskriterium, sondern Eignungskriterium, das nicht noch einmal im Rahmen der Zuschlagserteilung berücksichtigt werden dürfte.

- Bei dem Zuschlagskriterium "funktionale und ästhetische Qualität der Textilien" sei nicht erkennbar, worauf die Antragsgegnerin ihre Bewertungen gestützt habe. Die Antragsgegnerin habe keine Musterstücke oder ähnliches abgefordert. Im Rahmen der Angebotswertung seien die Angebote daher insofern nicht nachvollziehbar und diskriminierungsfrei vergleichbar gewesen.

- Die Angebote seien zudem insofern nicht vergleichbar gewesen, als die Preise für Stationswäsche alternativ pro gebrauchsfähig ausgeliefertem Stück oder pro Kilo zu kalkulieren gewesen seien.

- Die Bestimmung unter B.1.3., wonach der durchschnittliche Zeitwert der Textilien mindestens 50 % des Neuwertes betragen müsse, sei uneindeutig. Aus den Ausschreibungsunterlagen ergebe sich nicht, ob dies für jedes einzelne Stück, für die gesamte Stationswäsche einerseits und die personenbezogene Berufskleidung andererseits oder für die Stationswäsche und die personenbezogene Berufsbekleidung insgesamt gelten solle.

Die Antragsgegnerin lehnte mit Schreiben vom 25.1.2007 im Ergebnis ab, ihre beabsichtigte Vergabeentscheidung zu korrigieren.

Die Antragstellerin stellte daraufhin am 26.1.2007 bei der Vergabekammer des Landes Brandenburg aus den Gründen in ihrem Rügeschreiben vom 23.1.2007 einen Nachprüfungsantrag. Sie machte in Begründung des Nachprüfungsantrages außerdem geltend, anlässlich der Besichtigung des Betriebes der Antragstellerin am 12.1.2007 seien die Parteien davon ausgegangen, dass die zur Erfüllung des Auftrages erforderliche Mietwäsche erst zu beschaffen gewesen sei. Die Antragstellerin habe klargestellt, dass sie sich hierbei nach den Vorstellungen der Antragsgegnerin richten werde. Insofern habe die Antragsgegnerin vor der abschließenden Angebotswertung erneut auf die Antragstellerin zukommen wollen. Deshalb sei die Antragstellerin von dem Absageschreiben vom 16.1.2007 überrascht worden. Eine Bewertung nicht vorhandener Mietwäsche unter ästhetischen Gesichtspunkten sei nicht möglich gewesen. Sollte die Antragsgegnerin mit der Beigeladenen eine Modellabsprache getroffen haben, wäre dies eine unzulässige Änderung des Angebotes.

Nach Einsicht in die Vergabeakten machte die Antragstellerin außerdem einen Verstoß gegen § 9 a VOL/A geltend, weil ihr vor Angebotsabgabe die in der Bewertungsmatrix zusammengestellten Regeln für die Gewichtung der Zuschlagskriterien von der Antragsgegnerin nicht mitgeteilt worden seien.

Die Antragstellerin hat beantragt,

1. die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Bieter nach Korrektur der Wertungskriterien zur erneuten Angebotsabgabe aufzufordern,

hilfsweise,

2. die Antragsgegnerin zur Aufhebung der Ausschreibung zu verpflichten,

3. der Antragstellerin Einsicht in die Vergabeakte zu gewähren und

4. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin für notwendig zu erklären.

Die Antragsgegnerin hat beantragt,

1. die Anträge der Antragstellerin, soweit sie Mängel der Ausschreibungsunterlagen rügt, als unzulässig zurückzuweisen.

2. die Anträge der Antragstellerin im Übrigen als unbegründet abzuweisen.

Die Antragsgegnerin hat gemeint, der Nachprüfungsantrag sei unzulässig. Zur Bestimmung in B.1.2 der Ausschreibungsunterlagen sowie zur Vorgabe für die Kalkulation für Stationswäsche hätte die Antragstellerin gemäß § 17 Nr. 6 I VOL/A sie, die Antragsgegnerin, um Klarstellung ersuchen müssen. Die Antragstellerin als ein erfahrenes Unternehmen in Bezug auf die Ausschreibung der vorgesehenen Leistungen hätte vermeintliche Ausschreibungsmängel bis zum Ablauf der Angebotsfrist rügen müssen. Die Antragstellerin habe wie alle anderen Bieter lediglich ein Angebot auf der Grundlage des gebrauchsfähig angelieferten Stücks erstellt, so dass die Angebote aller Bieter vergleichbar gewesen seien.

Der Nachprüfungsantrag sei auch unbegründet.

Sie, die Antragsgegnerin, habe auf der vierten Wertungsstufe, der Wirtschaftlichkeitsprüfung, nur die Angebote der Antragstellerin und der Beigeladenen unter Zugrundelegung der Bewertungsmatrix gewertet. Zur Einschätzung der funktionellen und ästhetischen Qualität der Textilien seien Besichtigungen vor Ort vereinbart worden. In den Betrieben der Bieter habe sie, die Antragsgegnerin, zum Einsatz in den Krankenhäusern vorgesehene Wäsche unter Anlegung der vorgegebenen Kriterien beurteilt. Alle Bieter hätten die Ausschreibungsunterlagen richtig verstanden, denn alle hätten danach ein Angebot erstellt. Gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz sei nicht verstoßen worden.

Die Beigeladene hat beantragt,

1. den Nachprüfungsantrag abzuweisen,

2. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Beigeladenen für notwendig zu erklären.

Die Beigeladene hat die Auffassung vertreten, die Rügen seien nicht unverzüglich erhoben worden, weil der Antragstellerin die die Vergabeverstöße begründenden Tatsachen schon früher bekannt gewesen wären. Die Bewertungsmatrix sei nicht anwendbar; maßgebliches Zuschlagskriterium sei daher der Preis.

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen.

Zur Begründung hat sie ausgeführt, der Nachprüfungsantrag sei, soweit nicht bereits unzulässig, jedenfalls unbegründet.

Die Antragstellerin habe einen Verstoß gegen § 13 VgV nicht rechtzeitig gerügt. Die Rüge der Antragstellerin, die Angebote seien fehlerhaft bewertet worden, sei schon deshalb nicht zulässig erhoben worden, weil entgegen § 108 II GWB kein Sachverhalt dargelegt worden sei, aus dem sich die konkrete Möglichkeit einer Rechtsverletzung zum Nachteil der Antragstellerin ergebe.

Die Unzulässigkeit des Zuschlagskriteriums "Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit" der Bieter und die fehlende Erkennbarkeit der Grundlagen zur Beurteilung der funktionalen und ästhetischen Qualität der Textilien hätte die Antragstellerin spätestens bis zur Angebotsabgabe rügen müssen. Die Rügeobliegenheit wegen Mängeln der Leistungsbeschreibung setze mit der Angebotserstellung ein. Die Antragstellerin habe die Mängel positiv gekannt. Es sei offensichtlich gewesen, dass das Kriterium der funktionalen und ästhetischen Qualität der Textilien der Auftraggeberin einen weiten Beurteilungs- und Ermessensspielraum eröffne und die Art der Textilien, auf die sich dieses Kriterium bezogen habe, nicht angegeben worden sei. Bekannt sei auch gewesen, dass die Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit in der Bekanntmachung als Bedingungen für die Teilnahme aufgeführt gewesen und im Widerspruch dazu in den Ausschreibungsbedingungen als Zuschlagskriterien benannt worden seien. Zudem sei seit 1998 gefestigte Rechtsprechung, dass die Wertungsstufen des § 25 VOL/A strikt voneinander zu trennen seien. Für diese Erkenntnis habe es keines besonderen Wissens im Vergaberecht bedurft.

Die von der Antragstellerin beanstandeten fehlenden Informationen zu Vorgaben im Zusammenhang mit der Einbeziehung der alternativen Preisangebote bei der Feststellung des wirtschaftlichsten Angebotes seien für sie zwangsläufig unübersehbar gewesen, weil sie die Preisbildung und damit die Kalkulation betroffen hätten. Gleiches gelte auch für den Zeitwert der Textilien.

Die Frist zur Rüge dieser Fehler habe wegen deren Offensichtlichkeit spätestens im Zeitpunkt der Abgabe des Angebotes am 28.12.2006 begonnen, so dass diese am 23.1.2007 weit überschritten gewesen sei. Selbst wenn man von einer positiven Kenntnis der die gerügten Vergabeverstöße begründenden Umstände erst am 16.1.2007 - mit dem Erhalt der Vorinformation gemäß § 13 VgV ausgehe, sei im Hinblick auf den für die Antragstellerin überschaubaren und einfach zu bewertenden Sachverhalt die Rüge bei der Antragsgegnerin am 23.1.2007 nicht mehr unverzüglich erhoben worden. Die Antragstellerin habe darüber hinaus nicht dargelegt, weshalb ihr eine frühzeitige Rüge nicht möglich gewesen und weshalb sie nach Bekanntgabe des Vergabevorschlages eine Woche untätig gewesen sei. Dass die Antragstellerin acht Tage nach Zugang des Informationsschreibens externe Rechtsberatung in Anspruch genommen habe, genüge nicht.

Die Antragstellerin sei jedoch mit der Beanstandung in ihrem Schriftsatz vom 28.2.2007, vor Angebotsabgabe von der Antragsgegnerin nicht über alle maßgeblichen Zuschlagskriterien unterrichtet worden zu sein, nicht ausgeschlossen. Diesen Vergaberechtsverstoß habe die Antragstellerin erst im Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Akteneinsicht erkannt. Insoweit sei jedoch der Nachprüfungsantrag unbegründet. Zwar habe die Antragsgegnerin vergaberechtsfehlerhaft die Wertungsmatrix den Bietern nicht bekanntgegeben. Dies führe jedoch hier nicht automatisch zur Rechtswidrigkeit des Vergabeverfahrens. Wegen der unter Verstoß gegen § 9 VOL/A unterbliebenen Angabe von Wertungskriterien seien diese nicht zu berücksichtigen und nur der Preis sei ausschlaggebend. Ein Grund für die Wiederholung des Vergabeverfahrens ab einem bestimmten Zeitpunkt bestehe daher nicht. Preislich stehe die Beigeladene an erster Stelle.

Gegen diese Entscheidung wendet sich die Antragstellerin mit der sofortigen Beschwerde. Die Antragstellerin trägt ergänzend zu ihrem Vorbringen im Verfahren vor der Vergabekammer vor, sie beteilige sich erstmals an einem Vergabeverfahren nach den §§ 97 ff. GWB. Dass die Ortsbesichtigungen vorrangig dem aus dem Vergabevermerk ersichtlichen Zweck hätten dienen sollen, insbesondere die funktionale und ästhetische Qualität der Textilien einschätzen zu können, sei weder den Vergabeunterlagen zu entnehmen gewesen, noch sei darauf während der Ortsbesichtigung hingewiesen worden. Die bei der Ortsbesichtigung vorgefundenen Textilien, zumindest teilweise kundeneigene Wäsche, hätten mit dem ausgeschriebenen Auftrag nichts zu tun gehabt und hätten nicht bei der Antragsgegnerin eingesetzt werden sollen. Zu der Qualität der von der Antragstellerin nach ihrem Angebot neu zu erwerbenden Textilien habe die Antragsgegnerin keine Informationen verlangt.

Die Antragstellerin ist der Auffassung, der Nachprüfungsantrag sei uneingeschränkt zulässig. Die Vergaberechtswidrigkeit der Zuschlagskriterien "Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit" der Bieter und "optische und ästhetische Qualität der Textilien" habe die Antragstellerin gemäß § 107 III 1 GWB rechtzeitig gerügt. Diese Vergaberechtsverstöße habe sie erst auf Grund einer entsprechenden Mitteilung ihrer Verfahrensbevollmächtigten am 23.1.2007 erkannt noch am selben Tag gerügt mithin unverzüglich. Sie, die Antragstellerin, habe nicht bereits mit der Ausschreibung und den Vergabeunterlagen positive Kenntnis von den Vergabefehlern erlangt. Die von der Vergabekammer herangezogene Rechtsprechung, wonach positive Kenntnis von Vergaberechtsfehlern stets dann vorliege, wenn beim Durcharbeiten des Leistungsverzeichnisses Ungenauigkeiten festgestellt würden, sei nicht übertragbar auf Zuschlagskriterien, die nicht Bestandteil der Leistungsbeschreibung i.S.v. § 8 VOL/A seien. Statt dessen greife der anerkannte Grundsatz, dass der Bieter nicht Kontrolleur des Auftraggebers sei, den Bieter also keine Pflicht zur Prüfung der ihm zugesandten Verdingungsunterlagen treffe und dabei selbst grob fahrlässige Unkenntnis eines Vergabefehlers dem Erkennen dieses Fehlers i.S.v. § 107 III 1 GWB nicht gleichstehe. Sie, die Antragstellerin habe auch nicht die nach § 107 III 1 GWB erforderliche Rechtskenntnis gehabt. Die Rechtskenntnis könne nicht unterstellt werden. Sie, die Antragstellerin, habe sich erstmals an einem den §§ 97 ff. GWB unterliegenden Vergabeverfahren beteiligt. Bislang habe sie somit weder Gelegenheit gehabt, praktische Erfahrungen mit dem Vergaberecht zu sammeln, noch Anlass, sich näher mit entsprechenden rechtlichen Vorgaben zu befassen. Dass die Benennung des Zuschlagskriteriums "Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit" der Bieter im Widerspruch zu § 97 IV, V GWB stehe und es dem Zuschlagskriterium "optische und ästhetische Qualität der Textilien" an der vergaberechtlich geforderten Bestimmtheit und Bewertbarkeit fehlte, habe sie bei diesem Wissensstand nicht erkennen können; hierzu habe es erst der entsprechenden Information ihrer Verfahrensbevollmächtigten bedurft.

Die Rügefrist sei auch nicht spätestens mit dem Zugang der Bieterinformation in Gang gesetzt worden. Dieses Schreiben habe weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht irgendwelche Anhaltspunkte enthalten, die zu einem Erkennen der bis dahin eingetretenen Vergaberechtsverstöße hätten beitragen können.

Zulässig sei der Nachprüfungsantrag auch im Hinblick auf die gerügte fehlerhafte Wertung. Die Rüge habe alle Informationen beinhaltet, die die Antragstellerin zum damaligen Zeitpunkt gehabt hätte. Die weiteren Details hätten sich erst aus der Einsicht in die Vergabeakte ergeben.

Der Nachprüfungsantrag sei auch begründet.

Die Antragsgegnerin habe gegen § 9 a VOL/A verstoßen, indem sie die Unterkriterien der Zuschlagskriterien und deren Gewichtung nicht bekanntgegeben habe. Daraus folge jedoch entgegen der Auffassung der Vergabekammer nicht, dass die Vergabestelle bei der Entscheidung über die Auftragsvergabe lediglich anhand des Preises entscheiden dürfe. Vielmehr zwinge die unterlassene Offenlegung der Bewertungsmatrix dazu, das Vergabeverfahren insofern zu wiederholen, als die Bieter nach Korrektur der Wertungskriterien zur erneuten Angebotsabgabe aufzufordern seien.

Die Zuschlagskriterien "Leistungsfähigkeit" sowie "Fachkunde" der Bieter sowie "optische und ästhetische Qualität der Textilien" seien vergaberechtswidrig. Zudem sei sie, die Antragstellerin, dadurch in ihren Rechten verletzt, dass die Antragsgegnerin die funktionale und ästhetische Qualität der Textilien als Zuschlagskriterium herangezogen habe, ohne durch die Anforderung von Mustern, Proben oder zumindest näheren Angaben zu den seitens der Bieter im Falle des Zuschlags zu verwendenden Textilien eine effektive und insbesondere nachvollziehbare Bewertung dieses Kriteriums sicherzustellen. Auch dieser Vergaberechtsverstoß zwinge daher zur Gewährleistung einer objektiven und transparenten Bewertung der Angebote zu einer Wiederholung des Vergabeverfahrens.

Die Wertung der Angebote sei rechtsfehlerhaft. Dies gelte insbesondere für die Bewertung des Kriteriums "optische und ästhetische Qualität der Textilien". Schon die Art und Weise der Ermittlung der Bewertungsgrundlagen durch die Begutachtung bei der Antragstellerin und der Beigeladenen sei wegen fehlender Transparenz und Gleichbehandlung nicht zu rechtfertigen. Zudem gehe die Antragsgegnerin von einem unzutreffenden Sachverhalt aus, wenn sie unterstelle, die bei ihr, der Antragstellerin, während der Ortsbesichtigung vorgefundenen Textilien würden im Falle des Zuschlags zum Einsatz kommen. Probestücke habe sich die Antragsgegnerin nicht vorlegen lassen, was nach § 8 Nr. 2 II VOL/A zulässig wäre. Durch das Vorgehen der Auftraggeberin hätten die Bieter nach Angebotsabgabe noch vergaberechtswidrig die Möglichkeit, ihr Angebot inhaltlich durch die Vorlage mehr oder minder hochwertiger Textilien zu verändern.

Die Antragstellerin beantragt,

1. unter Aufhebung des Beschlusses der 1. Vergabekammer des Landes Brandenburg beim Ministerium für Wirtschaft (1 VK 7/07) vom 13.3.2007 die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Bieter nach Korrektur der Wertungskriterien zur erneuten Angebotsabgabe aufzufordern,

hilfsweise,

2. die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Ausschreibung aufzuheben;

3. der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der für die zweckentsprechende Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragstellerin aufzuerlegen;

4. festzustellen, dass die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig war.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Die Beigeladene beantragt,

1. die sofortige Beschwerde zurückzuweisen,

2. festzustellen, dass die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Beigeladenen zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig war,

3. der Beschwerdeführerin die Kosten der anwaltlichen Vertretung der Beigeladenen für das Beschwerdeverfahren und das Verfahren gem. § 118 I 3 GWB aufzuerlegen.

Die Antragsgegnerin hält unverändert den Nachprüfungsantrag bereits für unzulässig. Die Antragstellerin habe kein Rechtsschutzbedürfnis, da sie nicht die konkrete Möglichkeit habe aufzeigen können, selbst den Zuschlag zu erhalten. Zudem seien die Rügen der Antragstellerin verspätet gewesen.

Die Antragsgegnerin behauptet, die Bewertungsmatrix sei erst im Zuge der Vorbereitung der Wirtschaftlichkeitsprüfung auf der vierten Stufe von der Praktikantin Frau Z... erarbeitet und auch erst danach angewendet worden, um die bis dahin wirtschaftlichsten Angebote besser vergleichen zu können. Bei der Erstellung der Unterkriterien sei im Nachhinein fehlerhaft die ursprüngliche Computermaske mit dem - unrichtigen - Datum "31.10.2006" verwendet worden.

Die Beigeladene verteidigt den angefochtenen Beschluss. Hinsichtlich der unterlassenen Bekanntgabe der Bewertungsmatrix habe die Antragstellerin nicht vorgetragen, welche Änderungen sie an ihrem Angebot vorgenommen hätte, wenn ihr die Unterkriterien bekannt gewesen wären und wie sich dies auf eine Zuschlagsentscheidung ausgewirkt hätte.

Die Beigeladene hat ihre unselbständige Anschlussbeschwerde wegen der Feststellung der Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten im Verfahren vor der Vergabekammer vor der mündlichen Verhandlung zurückgenommen.

Der Senat hat durch Beschluss vom 12.4.2007 die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde bis zur Entscheidung über die Beschwerde in der Hauptsache verlängert.

II.

Die zulässige sofortige Beschwerde ist begründet. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig und begründet. Die Antragstellerin ist in ihren Bieterrechten verletzt. Die Antragsgegnerin hat den Bietern im Vergabeverfahren nach Bekanntgabe korrigierter Wertungskriterien und deren Wichtung die erneute Abgabe von Angeboten zu ermöglichen. Sodann hat sie das Vergabeverfahren mit der Submission unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senates fortzusetzen.

I. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

1. Die allgemeinen Voraussetzungen für die Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens (§§ 98 bis 100, 102, 107 I, 108 GWB) liegen vor.

2. Die Antragstellerin ist aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung antragsbefugt (§ 107 II GWB). Insbesondere hat die Antragstellerin einen drohenden Schaden dargelegt und mithin ein Rechtsschutzbedürfnis. Der drohende Schaden ergibt sich aus dem drohenden Zuschlag an die Beigeladene und mithin dem dadurch entgehenden Auftrag.

Der Antragsbefugnis der Antragstellerin steht nicht entgegen, dass sie auch bei ordnungsgemäßer Durchführung des Vergabeverfahrens keine Chance auf die Erteilung des Zuschlages gehabt hätte. Die Antragstellerin rügt unter anderem die Verwendung unzulässiger Zuschlagskriterien. Die nach ihrer Auffassung unzulässigen Zuschlagskriterien "Fachkunde/Referenz" sowie "Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit" mit einer Gewichtung von je 20 % fließen in der Summe zu 40 % in die Wertungsentscheidung ein. Werden diese Kriterien hinweggedacht, ist nicht auszuschließen, dass die Antragstellerin ein anderes Angebot eingereicht, insbesondere den Preis anders kalkuliert hätte. Denn selbst wenn der Anteil von 40 % gleichmäßig auf die verbleibenden Wertungskriterien verteilt werden würde, würde sich das Gewicht der anderen Zuschlagskriterien entsprechend erhöhen. Dem Zuschlagskriterium "Preis" käme dann aber nicht mehr ein Gewicht von (nur) 35 % bei der Wertungsentscheidung zu, sondern von ca. 58,3 %. Fließt der Preis jedoch mit knapp 60 % in die Wertung ein statt mit 35 %, ist nicht auszuschließen, dass die Antragstellerin den Preis als deutlich gewichtigstes Zuschlagskriterium niedriger kalkuliert hätte. Um so mehr gilt dies, wenn berücksichtigt wird, dass die Antragstellerin auch die vergaberechtliche Unzulässigkeit des ebenfalls mit 20 % gewichteten Zuschlagskriteriums der Funktionalen und ästhetischen Qualität geltend macht. Die nach Auffassung der Antragstellerin unzulässigen Zuschlagskriterien machen dann sogar einen Anteil von 60 % aus. Beim Hinwegdenken aller dieser Zuschlagskriterien und bei Beibehaltung der verbleibenden zwei Zuschlagskriterien sowie des Verhältnisses von deren Gewichtung würde der Preis sogar ein Gewicht von 87,5 % erlangen.

Hinzu kommt, dass die Antragsgegnerin auch die Möglichkeit hätte, die unzulässigen Zuschlagskriterien durch andere zulässige zu ersetzen und die Gewichtung dann anders festzulegen. Auch dann ist zumindest nicht auszuschließen, dass die Antragstellerin in Kenntnis dieser anderen zulässigen Zuschlagskriterien und deren Gewichtung ein anderes Angebot unterbreitet hätte, dass eine Chance auf die Zuschlagserteilung gehabt hätte.

Für den Fall des Erfolges des Nachprüfungsantrages kann die Antragstellerin aber ein neu kalkuliertes Angebot in Kenntnis zulässiger Zuschlagskriterien und deren Gewichtung einreichen und hat somit eine Chance auf den Zuschlag.

3. Die Antragstellerin hat einen Verstoß gegen Vergabevorschriften zulässig, insbesondere rechtzeitig gerügt (§ 107 III 1 GWB).

a) Die Rügefrist des § 107 III 1 GWB beginnt, wenn dem Bieter diejenigen Tatsachen bekannt sind, aus denen sich ein tatsächlicher oder vermeintlicher Verstoß gegen Vergabevorschriften ergibt. Für die Entstehung der Rügeobliegenheit ist außerdem eine zumindest laienhafte rechtliche Wertung des Bieters erforderlich, dass die betreffenden Punkte rechtlich zu beanstanden sind. Die Rügeobliegenheit besteht nicht erst von dem Zeitpunkt an, in dem der Bieter Kenntnis von einem völlig zweifelsfreien und in jeder Beziehung nachweisbaren Verstoß gegen Vergabevorschriften erlangt; ausreichend ist vielmehr das Wissen um einen Sachverhalt, der aus subjektiver Sicht des Bieters den Schluss auf einen Vergaberechtsverstoß erlaubt und der es bei vernünftiger Betrachtung als gerechtfertigt erscheinen lässt, das Vergabeverfahren als fehlerhaft zu beanstanden. Eine positive Kenntnis i.S.d. § 107 III 1 GWB wird regelmäßig auch dann angenommen, wenn sich ein redlich Denkender nicht der Überzeugung verschließen würde, die der rechtlichen Würdigung der tatsächlichen Umstände zu Grunde liegt. Nach diesen Maßstäben kann im Rahmen des § 107 III 1 GWB von einer Kenntnis des Verstoßes grundsätzlich nur gesprochen werden, wenn dem Bieter einerseits die den Verstoß begründen den Tatsachen bekannt sind und andererseits diese Tatsachen bei objektiver Wertung aus der Sicht des Bieters so offensichtlich einen Mangel des Vergabeverfahrens darstellen, dass der Bieter sich dieser Überzeugung schlechterdings nicht verschließen kann (OLG Naumburg, Beschluss vom 14.12.2004, 1 Verg 17/04, Rn. 62 ff. - zitiert nach Juris).

b) Die Rüge, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit der Bieter seien kein zulässiges Zuschlagskriterium, ist zulässig. Insbesondere ist diese Rüge unverzüglich i.S.d. § 107 III 1 GWB erhoben worden.

aa) § 107 III 1 GWB und nicht § 107 III 2 GWB ist maßgeblich für die Beurteilung, ob die Antragstellerin ihre Rügeobliegenheit erfüllt hat. Denn die Zuschlagskriterien sind nicht in der Vergabebekanntmachung selbst erwähnt, so dass der von der Antragstellerin gerügte Vergabefehler der Festlegung unzulässiger Zuschlagskriterien nicht auf Grund der Bekanntmachung erkennbar war.

bb) Die Rügeobliegenheit als eine Zugangsvoraussetzung zum Nachprüfungsverfahren besteht nur für die vom Antragsteller erkannten Verstöße gegen Vergabevorschriften. Die Erkenntnis eines Vergaberechtsverstoßes erfordert aber nicht nur die Kenntnis der einen Rechtsverstoß begründenden Tatsachen, sondern gleichermaßen die wenigstens laienhafte und durch vernünftige Beurteilung hervorgebrachte rechtliche Wertung und Vorstellung des Antragstellers, dass der betreffende Vergabevorgang rechtlich zu beanstanden ist. Bloße Vermutungen oder ein Verdacht lösen hingegen ebenso wenig wie grob fahrlässige Unkenntnis eine Rügeobliegenheit aus. In der Regel ist ein Bieter/Bewerber, der einen Vergaberechtsverstoß vermutet, genauso wenig gehalten, seine in tatsächlicher oder in rechtlicher Hinsicht ungenügenden Kenntnisse zu vervollständigen, insbesondere rechtlichen Rat einzuholen. Von diesen Grundsätzen ist nur dann eine Ausnahme geboten, wenn der Kenntnisstand des Bieters/Bewerbers in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht einen solchen Grad erreicht hat, dass seine Unkenntnis vom Vergaberechtsverstoß nur als ein mutwilliges Sich-Verschließen vor der Erkenntnis dieses Rechtsverstoßes verstanden werden kann. Hieran sind indes strenge Anforderungen zu stellen, deren Erfüllung vom Auftraggeber darzulegen ist (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.2.2005, VII-Verg 74/04, Rn. 46 - zitiert nach Juris).

cc) Von einer solchen Erkenntnis der Antragstellerin in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht bezüglich der gerügten unzulässigen Zuschlagskriterien kann entgegen der Auffassung der Vergabekammer nicht ausgegangen werden.

Zwar dürfte die Antragstellerin die in den Ausschreibungsunterlagen aufgeführten unzulässigen Zuschlagskriterien zur Kenntnis genommen haben. Es kann jedoch nicht davon ausgegangen werden, dass sie auch jedenfalls laienhaft diese Zuschlagskriterien vor dem Hinweis ihrer Verfahrensbevollmächtigten am 23.1.2007 als fehlerhaft angesehen hat. Aus den Vergabeakten und Verfahrensakten ergeben sich keine Hinweise darauf, dass die Antragstellerin vor dem 23.1.2007 die Zulässigkeit dieser Zuschlagskriterien auch nur in Zweifel gezogen hätte.

Die Antragstellerin hat in diesem Zusammenhang unwidersprochen vorgetragen, sich erstmals an einem den §§ 97 ff. GWB unterliegenden Verfahren zu beteiligen. Danach bleibt zwar noch offen, ob sie sich an nicht den §§ 97 ff. GWB unterliegenden Vergabeverfahren beteiligt hat. Auch in diesem Bereich entspricht es nämlich spätestens seit der Entscheidung des BGH vom 16.10.2001 (BGH, Urteil vom 16.10.2001, X ZR 100/99) gefestigter Rechtsprechung, dass Wertungsstufen nicht vermischt und Eignungskriterien wie die Zuverlässigkeit nicht - erneut - als Zuschlagskriterien berücksichtigt werden dürfen. Entsprechendes gilt für die Leistungsfähigkeit.

Ohne nähere Anhaltspunkte kann jedoch nicht einfach unterstellt werden, dass die Antragstellerin selbst auf Grund Teilnahme an Vergabeverfahren vergaberechtliche Kenntnisse insoweit erworben hat. Das könnte allenfalls dann angenommen werden, wenn für die Antragstellerin die Frage der Unzulässigkeit von Zuschlagskriterien und der Vermischung von Zuschlagskriterien zum Beispiel für einen Schadensersatzanspruch wegen Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften relevant gewesen wäre. Dafür ist nichts ersichtlich.

Den Nachteil der Nichterweislichkeit der Kenntnis des Vergaberechtsverstoßes haben die Antragsgegnerin und die Beigeladene zu tragen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.2.2005, VII Verg 74/04, Rn. 48 - zitiert nach Juris).

II. Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet.

Nach Bejahung der Eignung, d.h. der Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit (§ 97 IV GWB) der Antragstellerin und der Beigeladenen auf der zweiten Wertungsstufe gemäß § 25 VOL/A durfte die Antragsgegnerin ein "Mehr" an Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit nicht im Wege eines Zuschlagskriteriums auf der vierten Wertungsstufe berücksichtigen (BGH, Urteil vom 8.9.1998, X ZR 109/96 und Urteil vom 16.10.2001, X ZR 100/99 - zitiert nach Juris). Entsprechendes gilt für das Kriterium der Fachkunde, das ebenfalls bereits auf der zweiten Wertungsstufe zu prüfen ist (§ 97 IV GWB, § 25 Nr. 2 I VOL/A), für deren Nachweis die Vorlage von Referenzen verlangt werden kann (§ 7 a Nr. 3 II lit. a VOL/A).

Dieser Vergaberechtsfehler kann nur dadurch behoben werden, dass das Vergabeverfahren in den Stand vor Aufforderung der Bieter zur Abgabe von Angeboten durch die Antragsgegnerin versetzt wird. Der Antragsgegnerin ist es dadurch möglich, die Wertungskriterien und deren Wichtung zu korrigieren sowie die korrigierten vergaberechtlich korrekten Wertungskriterien und deren Wichtung den Bietern mitzuteilen und ihnen die Einreichung neuer Angebote zu ermöglichen.

III. Offenbleiben kann, ob der Nachprüfungsantrag hinsichtlich der weiteren von der Antragstellerin erhobenen Rügen zulässig ist. Denn der Nachprüfungsantrag könnte im Falle der Zulässigkeit und Begründetheit der weiteren Rügen zu keinem weitergehenden Ergebnis führen.

IV. Soweit sich aus dem Sachverhalt, insbesondere den weiteren Rügen der Antragstellerin Vergaberechtsverstöße ergeben könnten, hat dies der Senat bei den folgenden Ausführungen, insbesondere den rechtlichen Vorgaben an die Antragsgegnerin für die weitere Durchführung des Vergabeverfahrens berücksichtigt.

1. Das Kriterium der funktionalen und ästhetischen Qualität der Textilien ist hinreichend bestimmt, um als Zuschlagskriterium zu dienen. Die notwendigerweise subjektive Bewertung der Antragsgegnerin schließt dies nicht aus, so lange sie auf objektiver nachvollziehbarer Grundlage erfolgt und kein Beurteilungsfehler festgestellt werden kann. Ein Wertungsfehler läge aber vor, wenn sich die Antragsgegnerin nur anlässlich einer Betriebsbesichtigung einen Eindruck auch von der funktionalen und ästhetischen Qualität der Textilien verschaffen sollte, ohne darauf hinzuweisen, insbesondere sich nachvollziehbar davon zu überzeugen, dass es sich bei den wahrgenommenen Textilien um solche handelt, die bei ihr eingesetzt werden sollen.

2. Die Bestimmung unter B.1.3., wonach der durchschnittliche Zeitwert der Textilien mindestens 50 % des Neuwertes betragen müsse, ist eindeutig und deshalb vergaberechtlich nicht zu beanstanden. Sie bezieht sich zweifelsfrei entsprechend dem Titel B.1. (Textile Vollversorgung Stationswäsche) auf die Stationswäsche und nicht auf die vom Titel B.2. erfasste Berufsbekleidung.

3. Die Vergleichbarkeit der Angebote wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass die Preise für Stationswäsche pro gebrauchsfähig ausgeliefertem Stück zu kalkulieren war, alternativ ein Kilo Mischpreis. In B. 1. 1. der Ausschreibungsunterlagen ist klargestellt, dass Berechnungsgrundlage dieses Angebotes gemäß Leistungsbeschreibung das gebrauchsfähig angelieferte Stück ist und der sich daraus ergebende Preis der zu wertende Preis. Dementsprechend sind zur Preisermittlung nur die Stückzahlen vorgegeben worden, nicht das Gewicht der benötigten Wäsche. In Anlage 1 ist der Angebotspreis (Summe) danach nur als Summe aus den Gesamtpreisen zu ermitteln, die sich wiederum aus den vorgegebenen Stückzahlen und den dazu einzutragenden Einzelpreisen errechnen. Tatsächlich hat die Antragsgegnerin auch alle Angebote nach dem Preis pro gebrauchsfertig angeliefertem Stück bewertet. Insoweit stellt sich allenfalls die Frage, warum die Antragsgegnerin den alternativ kalkulierten Kilo Mischpreis angegeben haben wollte, wenn dies nach den bekanntgemachten Bedingungen für die Vergabeentscheidung nicht relevant sein konnte. Vergaberechtlich kann dies jedoch erst dann relevant werden, wenn die Antragsgegnerin unter Verstoß gegen vergaberechtliche Vorschriften zum Beispiel zwingende Ausschlussgründe wegen nicht gemachter oder unvollständiger Angaben unbeachtet lässt, nicht (ausreichend) transparent macht, was (d.h. hier, welcher Preis) maßgeblich für die Vergabeentscheidung ist oder bei der Wertung auf Grund eigener Vorgaben nicht vergleichbare Preise vergleicht und wertet.

4. Zuschlagskriterien und eine zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes bereits im Zeitpunkt der Vergabebekanntmachung aufgestellte Bewertungsmatrix sind den Bietern bekanntzugeben (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.2.2005, VII Verg 74/04, Rn. 56 - zitiert nach Juris).

Beabsichtigt die Antragsgegnerin jedoch, eine Bewertungsmatrix - unter Zugrundelegung ihrer Darstellung - wiederum erst nach Abgabe der Angebote, insbesondere in der Phase der Angebotswertung zu erstellen, wird sie die Entscheidung des Thüringer OLG vom 26.3.2007, 9 Verg 2/07 (zitiert nach Juris), der sich der Senat insoweit anschließt, zu beachten haben. Im Besonderen:

a) Die Gewichtung der für die Zuschlagserteilung maßgebenden Kriterien und Unterkriterien einschließlich der Ausgestaltung der Wertungsmatrix ist zwingend vor Ablauf der Angebotsfrist bekanntzugeben, sofern ihre Kenntnis die Angebotsgestaltung der Bieter beeinflussen kann.

b) Die Antragsgegnerin darf die Wertungsmatrix nicht erst nach Submission festlegen, wenn - wie in aller Regel - die abstrakte Gefahr nicht ausgeschlossen werden kann, dass sie sie in Kenntnis der Angebotsinhalte zum Vorteil oder Nachteil eines einzelnen Bieters ausgestaltet.

c) Der Senat lässt offen, ob die Antragsgegnerin den Zeitpunkt der Bestimmung der Wertungsmatrix aus dringenden Gründen des Einzelfalles über die Öffnung der Angebote hinaus verschieben darf. Solche Gründe sind hier bisher nicht ersichtlich. Sollte die Antragsgegnerin jedoch aus dringenden Gründen des Einzelfalles dahin kommen, den Zeitpunkt der Bestimmung der Wertungsmatrix über die Öffnung der Angebote hinaus zu verschieben, hat sie jedenfalls zur Vorbeugung jeglicher Wettbewerbsverzerrung schon vorab die Gründe hierfür besonders sorgfältig zu prüfen und diese sowie den Zeitpunkt der Prüfung in der Vergabeakte entsprechend zu dokumentieren.

5. Die Antragsgegnerin wird darauf zu achten haben, dass die von den Bietern angebotene Leistung ausreichend bestimmt ist in einer Weise, dass sie nicht erst nachträglich in einer für die Vergabeentscheidung relevanten Weise endgültig oder auch nur vollständig festgelegt wird. Nachverhandlungen mit dem Ziel nachträglicher Festlegungen zu von den Bietern zu erbringenden Leistungen, die nach den Zuschlagskriterien für die Wertungsentscheidung relevant sind, beispielsweise hinsichtlich der ästhetischen und optischen Qualität der Textilien, sind vergaberechtlich unzulässig. Nachverhandlungen sind nur im Rahmen des § 24 VOL/A statthaft.

6. Die Begründung der Mitteilung nach § 13 VgV der Antragsgegnerin vom 16.1.2007 hat nicht den Anforderungen des § 13 VgV entsprochen.

Zwar sind keine allzu großen Anforderungen an die Vorinformation nach § 13 VgV zu stellen. Eine ordnungsgemäße Vorinformation muss den Bieter aber zumindest in die Lage versetzen, seinen Stand im Vergabeverfahren sowie die Sinnhaftigkeit eines Nachprüfungsverfahrens hinreichend zu ermessen. Der Bieter muss zumindest in Ansätzen nachvollziehen können, welche konkreten Erwägungen für die Vergabestelle bei der Nichtberücksichtigung seines Angebots ausschlaggebend waren. Die bloße zusammenfassende Mitteilung des Ergebnisses des Wertungsvorganges, das Angebot sei nicht das wirtschaftlichste gewesen, reicht dafür nicht aus (Weyand, Vergaberecht, 2. Aufl., Rn. 3376, 3384 zu § 13 VgV; KG, Beschluss vom 4.4.2002, KartVerg 5/02 - zitiert nach Juris). Vergleichbar liegt es hier, wo die Antragsgegnerin lediglich mitgeteilt hat, das Angebot der Antragstellerin könne aus wirtschaftlichen Gründen nicht berücksichtigt werden, da es gemäß den Zuschlagskriterien nicht das beste Preis/Leistungsverhältnis aufweise. Damit ist inhaltlich ebenfalls nicht mehr gesagt, als dass das Angebot der Antragstellerin nicht das wirtschaftlichste gewesen sei. Die Gründe, die zu dieser zusammenfassenden Wertung geführt haben, sind jedoch nicht erkennbar.

III.

Der Sache nach ist die Antragsgegnerin in vollem Umfang unterlegen, so dass die Antragstellerin bei Anwendung der sich aus § 92 II ZPO ergebenden Grundsätze nicht mit Kosten des Nachprüfungsverfahrens zu belasten war. Die Beigeladene, die sich sowohl am Verfahren vor der Vergabekammer, als auch am Beschwerdeverfahren mit der Stellung eigener Anträge beteiligt hat, war wie die Antragsgegnerin unterlegen und ist dementsprechend an den Kosten des Nachprüfungsverfahrens zu beteiligen.

1. Gemäß § 128 III 1 und 2 GWB haben daher die Antragsgegnerin und die Beigeladene als Gesamtschuldner die Gebühren und Auslagen der Vergabekammer zu tragen.

2. a) Für die Erstattung der Aufwendungen der Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer ordnet der insoweit heranzuziehende § 128 IV GWB dagegen eine gesamtschuldnerische Haftung nicht an. Hinsichtlich der notwendigen Auslagen kommt eine Kostentragung nur in Betracht, "soweit" ein Beteiligter unterliegt (§ 128 IV 2 GWB). Dies führt dazu, dass der öffentliche Auftraggeber und der ihn ihm Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer unterstützende Beigeladene für die Kosten des obsiegenden Bieters nur als Teilschuldner haften (BGH, Beschluss vom 26.9.2006, X ZB 14/06, Rn. 59 - zitiert nach Juris). Da die Antragsgegnerin und die Beigeladene sich mit identischem Rechtsschutzziel und weitgehend gleicher Begründung gegen den Nachprüfungsantrag gewandt haben, haben sie deshalb die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung im Verfahren vor der Vergabekammer notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin zu tragen.

b) Entsprechend § 80 III 2 VwVfG ist außerdem zu bestimmen, dass die Hinzuziehung des von der Antragstellerin mit der Vertretung im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer betrauten Rechtsanwalts notwendig war.

Da das Gesetz insoweit keine Regel vorgibt, kann die Frage der Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Rechtsanwalts nicht schematisch beantwortet werden; es ist - wie auch sonst, wenn es um die Notwendigkeit verursachter Kosten geht - eine Entscheidung geboten, die den Umständen des Einzelfalles gerecht wird. Hierzu ist die Frage zu beantworten, ob der Beteiligte unter den Umständen des Falles auch selbst in der Lage gewesen wäre, auf Grund der bekannten oder erkennbaren Tatsachen den Sachverhalt zu erfassen, der im Hinblick auf eine Missachtung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren von Bedeutung ist, hieraus die für eine sinnvolle Rechtswahrung oder -verteidigung nötigen Schlüsse zu ziehen und das danach Gebotene gegenüber der Vergabekammer vorzubringen. Hierfür können neben Gesichtspunkten wie der Einfachheit oder Komplexität des Sachverhalts, der Überschaubarkeit oder Schwierigkeit der zu beurteilenden Rechtsfragen auch rein persönliche Umstände bestimmend sein wie etwa die sachliche und personelle Ausstattung des Beteiligten, also beispielsweise, ob er über eine Rechtsabteilung oder andere Mitarbeiter verfügt, von denen erwartet werden kann, dass sie gerade oder auch Fragen des Vergaberechts sachgerecht bearbeiten können, oder ob allein der kaufmännisch gebildete Geschäftsführer sich des Falls annehmen muss (BGH, a.a.O., Rn. 61).

Hier ist der Umstand von Bedeutung, dass mehrere Rügen erhoben worden sind, die teils weitgehende vergaberechtliche Kenntnisse erfordern. Hinzu tritt, dass die Antragstellerin sich zuvor noch an keinem den §§ 97 ff. GWB unterliegenden Vergabeverfahren beteiligt hat. Ausdruck dessen ist auch, dass die Antragstellerin die Rüge der Verwendung vergaberechtswidriger Zuschlagskriterien erst nach Inanspruchnahme rechtlicher Beratung erhoben hat. Zudem ist nicht dargelegt oder sonst ersichtlich, dass die Antragstellerin auf eigene Ressourcen, d.h., eigene (vergabe)rechtskundige Mitarbeiter hätte zurückgreifen können.

3. Für die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind die §§ 91 ff. ZPO anzuwenden (BGH, a.a.O., Rn. 63 m.w.N.). Ein Beigeladener ist kostenrechtlich wie der Antragsteller oder Antragsgegner eines Nachprüfungsverfahrens zu behandeln, wenn er die durch die Beiladung begründete Stellung im Beschwerdeverfahren auch nutzt, indem er sich an diesem Verfahren beteiligt (BGH, a.a.O.). Das ist hier der Fall. Neben der Antragsgegnerin hat mithin auch die Beigeladene als im Wesentlichen unterliegende Partei die im Beschwerdeverfahren entstandenen Kosten zu tragen (§§ 91, 92 II, 97 I ZPO in entsprechender Anwendung). Für die Kostenerstattung haften die Antragsgegnerin und die Beigeladene dabei nach Kopfteilen (§ 100 I ZPO in entsprechender Anwendung). Dies gilt auch unter Berücksichtigung der von der Beigeladenen zurückgenommenen unselbständigen Anschlussbeschwerde, weil sich diese nicht streitwertmäßig und damit nicht kostenrechtlich auswirkt.

4. Die Anträge der Parteien im Übrigen waren zurückzuweisen.

a) Soweit sich der Antrag der Antragstellerin, die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten für notwendig zu erklären, auch auf die Beschwerdeinstanz beziehen sollte, fehlt es insoweit an einem Rechtsschutzbedürfnis. Für die Antragstellerin als juristische Person des Privatrechts ist eine Vertretung durch einen Rechtsanwalt im Beschwerdeverfahren vor dem Vergabesenat bereits gesetzlich vorgeschrieben (§ 120 I 1 GWB). Es bedarf daher nicht eines solchen Ausspruches durch gerichtliche Entscheidung.

b) Für die Bescheidung des Antrages der Beigeladenen, die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten im Verfahren vor der Vergabekammer für notwendig zu erklären, fehlt es an einem Rechtsschutzbedürfnis, nachdem die Beigeladene unterlegen ist und deshalb keine Kostenerstattungsansprüche geltend machen kann. Entsprechendes gilt für die Beschwerdeinstanz, unabhängig davon, dass auch für die Beigeladene die zuvor unter lit. a gemachten Ausführungen zutreffen.

Ende der Entscheidung