Judicialis Rechtsprechung

Hinweise des Senats: Teilweise Parallelsachen 24. September 2008 - 10 AZR 669/07 -, - 10 AZR 939/07 - (vorliegend)

10 AZR 939/07

Verkündet am 24. September 2008

In Sachen

hat der Zehnte Senat des Bundesarbeitsgerichts auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 24. September 2008 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Freitag, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Marquardt, den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Brühler sowie den ehrenamtlichen Richter Thiel und die ehrenamtliche Richterin Zielke für Recht erkannt:

Tenor:

1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 13. November 2007 - 13 Sa 549/07 - wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

Von Rechts wegen!

Tatbestand:

Die Parteien streiten über den Anspruch des Klägers auf Zahlung eine Wechselschichtzulage für die Monate Mai 2005 bis Februar 2007.

Der Kläger ist seit 2001 als Rettungsassistent bei der Beklagten mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 48 Stunden beschäftigt. § 2 des Arbeitsvertrags vom 5. April 2001 lautet:

"Das Arbeitsverhältnis bestimmt sich nach dem BundesAngestelltentarifvertrag (BAT) und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der für den Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) jeweils geltenden Fassung. Außerdem finden die für den Arbeitgeber jeweils geltenden sonstigen einschlägigen Tarifverträge Anwendung."

Der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD), in Kraft ab 1. Oktober 2005, lautet in seinem Allgemeinen Teil mit den hier maßgeblichen Bestimmungen wie folgt:

"§ 6

Regelmäßige Arbeitszeit

(1) Die regelmäßige Arbeitszeit beträgt ausschließlich der Pausen für

...

b) die Beschäftigten der Mitglieder eines Mitgliedverbandes der VKA im Tarifgebiet West durchschnittlich 38,5 Stunden wöchentlich, im Tarifgebiet Ost durchschnittlich 40 Stunden wöchentlich; im Tarifgebiet West können sich die Tarifvertragsparteien auf landesbezirklicher Ebene darauf einigen, die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit auf bis zu 40 Stunden zu verlängern.

...

§ 7 Sonderformen der Arbeit

(1) Wechselschichtarbeit ist die Arbeit nach einem Schichtplan, der einen regelmäßigen Wechsel der täglichen Arbeitszeit in Wechselschichten vorsieht, bei denen Beschäftigte durchschnittlich längstens nach Ablauf eines Monats erneut zur Nachtschicht herangezogen werden.

Wechselschichten sind wechselnde Arbeitsschichten, in denen ununterbrochen bei Tag und Nacht, werktags, sonntags und feiertags gearbeitet wird. Nachtschichten sind Arbeitsschichten, die mindestens zwei Stunden Nachtarbeit umfassen.

(2) Schichtarbeit ist die Arbeit nach einem Schichtplan, der einen regelmäßigen Wechsel des Beginns der täglichen Arbeitszeit um mindestens zwei Stunden in Zeitabschnitten von längstens einem Monat vorsieht, und die innerhalb einer Zeitspanne von mindestens 13 Stunden geleistet wird.

(3) Bereitschaftsdienst leisten Beschäftigte, die sich auf Anordnung des Arbeitgebers außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit an einer vom Arbeitgeber bestimmten Stelle aufhalten, um im Bedarfsfall die Arbeit aufzunehmen.

(4) Rufbereitschaft ...

§ 8

Ausgleich für Sonderformen der Arbeit

...

(4) Das Entgelt für Bereitschaftsdienst wird landesbezirklich - für den Bund in einem Tarifvertrag auf Bundesebene - geregelt. Bis zum Inkrafttreten einer Regelung nach Satz 1 gelten die in dem jeweiligen Betrieb/der jeweiligen Verwaltung/Dienststelle am 30. September 2005 jeweils geltenden Bestimmungen fort.

(5) Beschäftigte, die ständig Wechselschichtarbeit leisten, erhalten eine Wechselschichtzulage von 105 Euro monatlich. Beschäftigte, die nicht ständig Wechselschichtarbeit leisten, erhalten eine Wechselschichtzulage von 0,63 Euro pro Stunde.

(6) Beschäftigte, die ständig Schichtarbeit leisten, erhalten eine Schichtzulage von 40 Euro monatlich. Beschäftigte, die nicht ständig Schichtarbeit leisten, erhalten eine Schichtzulage von 0,24 Euro pro Stunde.

§ 9

Bereitschaftszeiten

(1) Bereitschaftszeiten sind die Zeiten, in denen sich die/der Beschäftigte am Arbeitsplatz oder einer anderen vom Arbeitgeber bestimmten Stelle zur Verfügung halten muss, um im Bedarfsfall die Arbeit selbständig, ggf. auch auf Anordnung aufzunehmen und in denen die Zeiten ohne Arbeitsleistung überwiegen. Für Beschäftigte, in deren Tätigkeit regelmäßig und in nicht unerheblichem Umfang Bereitschaftszeiten fallen, gelten folgende Regelungen:

a) Bereitschaftszeiten werden zur Hälfte als tarifliche Arbeitszeit gewertet (faktorisiert).

b) Sie werden innerhalb von Beginn und Ende der regelmäßigen täglichen Arbeitszeit nicht gesondert ausgewiesen.

c) Die Summe aus den faktorisierten Bereitschaftszeiten und der Vollarbeitszeit darf die Arbeitszeit nach § 6 Abs. 1 nicht überschreiten.

d) Die Summe aus Vollarbeits- und Bereitschaftszeiten darf durchschnittlich 48 Stunden wöchentlich nicht überschreiten.

Ferner ist Voraussetzung, dass eine nicht nur vorübergehend angelegte Organisationsmaßnahme besteht, bei der regelmäßig und in nicht unerheblichem Umfang Bereitschaftszeiten anfallen.

...

Protokollerklärung zu § 9:

Diese Regelung gilt nicht für Wechselschicht- und Schichtarbeit."

§ 33a BAT, in Kraft bis zum 30. September 2005, enthält unter anderem folgende Regelungen:

"(1) Der Angestellte, der ständig nach einem Schichtplan (Dienstplan) eingesetzt ist, der einen regelmäßigen Wechsel der täglichen Arbeitszeit in Wechselschichten (§ 15 Abs. 8 Unterabs. 6 Satz 2) vorsieht, und der dabei in je fünf Wochen durchschnittlich mindestens 40 Arbeitsstunden in der dienstplanmäßigen oder betriebsüblichen Nachtschicht leistet, erhält eine Wechselschichtzulage von 102,26 Euro monatlich.

...

(3) Die Absätze 1 und 2 gelten nicht für

...

b) Angestellte, in deren regelmäßige Arbeitszeit regelmäßig eine Arbeitsbereitschaft von durchschnittlich mindestens drei Stunden täglich fällt

..."

§ 15 Abs. 8 Unterabs. 6 BAT lautet:

"Wechselschichtarbeit ist die Arbeit nach einem Schichtplan (Dienstplan), der einen regelmäßigen Wechsel der täglichen Arbeitszeit in Wechselschichten vorsieht, bei denen der Angestellte durchschnittlich längstens nach Ablauf eines Monats erneut zur Nachtschicht (Nachtschichtfolge) herangezogen wird. Wechselschichten sind wechselnde Arbeitsschichten, in denen ununterbrochen bei Tag und Nacht, werktags, sonntags und feiertags gearbeitet wird."

Der Kläger wird in der Rettungswache L eingesetzt und arbeitet im Schichtdienst. Jedenfalls seit 1. Januar 2006 dauert die Frühschicht von 7.00 Uhr bis 19.00 Uhr, die Spätschicht von 19.00 Uhr bis 7.00 Uhr und die Tagesschicht von 8.30 Uhr bis 17.00 Uhr. Der Kläger und die übrigen Mitarbeiter der Rettungswache werden nach einem Schichtplan in diesen Schichten eingesetzt und regelmäßig zur Nachtarbeit herangezogen. Bis zum 31. Dezember 2005 waren zusätzliche Bereitschaftsdienste zu leisten. Die Beklagte zahlte ursprünglich eine Wechselschichtzulage an den Kläger bis Dezember 2004. Seit Oktober 2005 gewährt sie eine Schichtzulage in Höhe von 40,00 Euro. Mit Schreiben vom 29. November 2005 machte der Kläger die Wechselschichtzulage für die Monate Mai bis September 2005 und mit Schreiben vom 20. März 2006 für die Monate ab Oktober 2005 geltend. Der Kläger begehrt mit der erhobenen Klage die Zahlung der Wechselschichtzulage für die Monate Mai 2005 bis Februar 2007.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Voraussetzungen für den Anspruch auf Wechselschichtzulage seien für den gesamten Zeitraum erfüllt. Eine Ausnahme nach § 33a Abs. 3 Buchst. b BAT bestehe nicht. Es seien nicht durchschnittlich mindestens drei Stunden Arbeitsbereitschaft angefallen. Das Vorliegen von Bereitschaftszeiten hindere nicht den Anspruch auf Wechselschichtzulage. Die besonderen Bereitschaftsdienste stellten keine Unterbrechung der Wechselschicht dar, da diese immer neben der normalen Arbeitszeit weiterer Arbeitnehmer gelegen habe. Der TVöD sehe keine Einschränkung der Wechselschichtzulage bei Vorliegen von Arbeitsbereitschaft (Bereitschaftszeit) vor. Mit der Einführung des TVöD liege Wechselschicht nunmehr sogar dann vor, wenn in die Arbeitszeit der Beschäftigten mehr als drei Stunden Arbeitsbereitschaft bzw. Bereitschaftszeit fielen, da § 33a Abs. 3 Buchst. b BAT ersatzlos gestrichen wurde.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.421,30 Euro nebst fünf Prozentpunkten Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 4. Januar 2007 und weitere 195,00 Euro nebst fünf Prozentpunkten Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 28. Februar 2007 zu zahlen.

Die Beklagte vertritt zu ihrem Klageabweisungsantrag die Auffassung, es liege keine Wechselschichtarbeit vor. Im Durchschnitt falle ausweislich einer Untersuchung unter Zugrundelegung der Einsatzdaten des Jahres 2002 in der Rettungswache Arbeitsbereitschaft in einem Umfang von 307 Minuten pro Schicht an. Ausweislich einer weiteren Arbeitszeiterhebung für den Zeitraum vom 20. August 2007 bis zum 17. September 2007 seien in der Rettungswache L durchschnittlich 325,36 Minuten Bereitschaftszeit pro Schicht angefallen, bei dem Kläger 360 Minuten pro Schicht. Bis zum 30. September 2005 seien Bereitschaftsdienste geleistet worden und Arbeitsbereitschaften von durchschnittlich mehr als drei Stunden täglich. In dem Zeitraum vom 1. Oktober bis 31. Dezember 2005 seien Bereitschaftsdienste geleistet worden und Bereitschaftszeiten in erheblichem Umfang von durchschnittlich mehr als drei Stunden täglich. Ab 1. Januar 2006 seien Bereitschaftszeiten in erheblichem Umfang von durchschnittlich mehr als drei Stunden täglich angefallen. Es werde auf der Rettungswache insgesamt nicht ununterbrochen gearbeitet, da für alle auf der Rettungswache des Klägers eingesetzten Rettungsdienstmitarbeiter die gleichen Dienstpläne und das gleiche Maß an Bereitschaftszeiten gälten wie für den Kläger. Die Arbeitsbereitschaft bzw. die Bereitschaftszeiten führten zur Unterbrechung der Arbeitsleistung. Es komme nach dem Wortlaut des Anhangs zu § 9 Abschn. B TVöD nicht auf den Umfang der Bereitschaftszeiten an, sondern allein auf den Umstand, dass Bereitschaftszeiten vorlägen. Zudem ließen die zusätzlich durchgeführten Bereitschaftsdienste die Voraussetzungen für das Vorliegen der Wechselschicht entfallen.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte die Klageabweisung. Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Beklagten hat keinen Erfolg. Dem Kläger steht gegen die Beklagte nach § 8 Abs. 5 TVöD und § 33a BAT ein Anspruch auf Zahlung der Wechselschichtzulage zu.

A. Nach Auffassung des Landesarbeitsgerichts führen Bereitschaftszeiten im Rahmen der jeweiligen Schichten nicht zu einer Unterbrechung im Sinne von § 7 Abs. 1 TVöD. Rettungseinsatz und Bereitschaftszeiten wichen in der Intensität des Arbeitseinsatzes zwar erheblich voneinander ab, beide Formen der Leistungserbringung könnten aber als Arbeit gewertet werden. Bereitschaftszeiten iSv. § 9 TVöD seien nicht als Sonderform der Arbeit gem. § 7 TVöD aufgeführt. Dies sei ein Indiz dafür, dass es sich dabei nach der Tarifsystematik um reguläre Arbeitszeiten handele. Bereitschaftszeiten sollten keine Auswirkungen auf Wechselschicht und Wechselschichtzulage haben, da die Einschränkung nach der Protokollerklärung zu § 9 TVöD nicht für die besonderen Regelungen für Hausmeister und Rettungsdienst im Anhang zu § 9 TVöD gelte. In den TVöD sei eine § 33a Abs. 3 Buchst. b BAT entsprechende Vorschrift nicht aufgenommen worden, was ein weiteres Indiz dafür darstelle, dass Bereitschaftszeiten keine Auswirkungen auf Wechselschicht- und Schichtzulage haben sollten. Bei den angeordneten Bereitschaftsdiensten handele es sich um zusätzliche Dienste zu den Arbeitsschichten, mit denen an sieben Tagen in der Woche die gesamte Tag- und Nachtzeit abgedeckt worden sei. Auch der Anspruch aus § 33a BAT sei gegeben. Eine im Durchschnitt mindestens drei Stunden umfassende Arbeitsbereitschaft gem. § 33a Abs. 3 Buchst. b BAT sei nicht schlüssig von der Beklagten dargelegt worden.

B. Diese Ausführungen des Landesarbeitsgerichts halten den Angriffen der Revision stand.

I. Dem Kläger steht gegen die Beklagte für die Monate Oktober 2005 bis Februar 2007 gemäß § 8 Abs. 5 TVöD ein Anspruch auf Zahlung der monatlichen Wechselschichtzulage in Höhe von 105,00 Euro abzüglich der geleisteten 40,00 Euro und somit in Höhe von 1.105,00 Euro brutto zu.

1. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien waren im Anspruchszeitraum auf Grund arbeitsvertraglicher Verweisung die Vorschriften des Tarifvertrags für den öffentlichen Dienst anzuwenden.

2. Gemäß § 8 Abs. 5 TVöD erhalten Beschäftigte, die ständig Wechselschichtarbeit leisten, eine Wechselschichtzulage iHv. 105,00 Euro monatlich.

Nach § 7 Abs. 1 TVöD ist Wechselschicht die Arbeit nach einem Schichtplan, der einen regelmäßigen Wechsel der täglichen Arbeitszeit in Wechselschichten vorsieht, bei denen Beschäftigte durchschnittlich längstens nach Ablauf eines Monats erneut zur Nachtschicht herangezogen werden. Wechselschichten sind wechselnde Arbeitsschichten, in denen ununterbrochen bei Tag und Nacht, werktags, sonntags und feiertags gearbeitet wird.

3. Im Arbeitsbereich des Klägers wird ununterbrochen iSd. § 7 Abs. 1 TVöD gearbeitet. Dies ergibt die Auslegung der Tarifnorm.

a) Die Auslegung des normativen Teils eines Tarifvertrags folgt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts den für die Auslegung von Gesetzen geltenden Regeln. Danach ist zunächst vom Tarifwortlaut auszugehen, wobei der maßgebliche Sinn der Erklärung zu erforschen ist, ohne am Buchstaben zu haften. Bei einem nicht eindeutigen Tarifwortlaut ist der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien mit zu berücksichtigen, soweit er in den tariflichen Normen seinen Niederschlag gefunden hat. Abzustellen ist stets auf den tariflichen Gesamtzusammenhang, weil dieser Anhaltspunkte für den wirklichen Willen der Tarifvertragsparteien liefert und nur so der Sinn und der Zweck der Tarifnorm zutreffend ermittelt werden können. Lässt dies zweifelsfreie Auslegungsergebnisse nicht zu, können die Gerichte für Arbeitssachen ohne Bindung an eine Reihenfolge weitere Kriterien wie die Entstehungsgeschichte des Tarifvertrags, ggf. auch die praktische Tarifübung ergänzend hinzuziehen. Auch die Praktikabilität denkbarer Auslegungsergebnisse ist zu berücksichtigen; im Zweifel gebührt derjenigen Tarifauslegung der Vorzug, die zu einer vernünftigen, sachgerechten, zweckorientierten und praktisch brauchbaren Regelung führt (st. Rspr., zB BAG 19. Januar 2000 - 4 AZR 814/98 - BAGE 93, 229, zu 3 a der Gründe).

b) Die Vorschrift des § 7 Abs. 1 TVöD ist nahezu gleichlautend mit § 15 Abs. 8 Unterabs. 6 BAT bzw. § 67 Nr. 45 BMT-G II. Deshalb kann zur Auslegung dieser tariflichen Bestimmung die dazu ergangene Rechtsprechung herangezogen werden.

c) Entscheidend ist, ob im Arbeitsbereich des Angestellten ununterbrochen gearbeitet wird. Es kommt nicht entscheidend darauf an, ob im gesamten Betrieb "rund um die Uhr" gearbeitet wird (vgl. BAG 27. April 2000 - 6 AZR 861/98 - AP BMT-G II § 14 Nr. 1; 5. Februar 1997 - 10 AZR 639/96 -AP BAT § 33a Nr. 14 = EzBAT BAT § 33a Nr. 15). Aus dem Wortlaut von § 7 Abs. 1 TVöD ergibt sich, dass sich das Merkmal "ununterbrochen" nur auf den Arbeitsbereich des Angestellten bezieht. Dies folgt daraus, dass § 7 Abs. 1 TVöD ausdrücklich auf die Arbeit nach einem Schichtplan verweist und damit das Vorliegen von Wechselschichtarbeit von der Organisationseinheit her definiert, in der der einzelne Arbeitnehmer tätig ist. Es wird vorausgesetzt, dass der Arbeitnehmer selbst in den entsprechenden Schichten eingesetzt werden muss.

Dies ist der Fall. Arbeitsbereich des Klägers ist die Rettungswache L. In ihr wurden zwei Dienstschichten zu jeweils zwölf Stunden geleistet, die Frühschicht von 7.00 Uhr bis 19.00 Uhr und die Spätschicht von 19.00 Uhr bis 7.00 Uhr sowie weiterhin eine Tagesschicht von 8.30 Uhr bis 17.00 Uhr. In allen Schichten wurde der Kläger eingesetzt.

d) Die in diesen Schichten enthaltenen Bereitschaftszeiten führen nicht zu einer Unterbrechung der täglichen Arbeit.

aa) Wechselschichten liegen vor, wenn in dem Arbeitsbereich "rund um die Uhr" an allen Kalendertagen gearbeitet wird (BAG 22. Februar 2001 - 6 AZR 603/99 - ZTR 2002, 32; 27. April 2000 - 6 AZR 861/98 - AP BMT-G II § 14 Nr. 1; Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese TVöD Stand Juli 2008 § 7 Rn. 4; Dassau/Wiesend-Rothbrust TVöD 5. Aufl. § 7 Rn. 4; Breier/Dassau/Kiefer/Lang/Langenbrinck TVöD Stand September 2008 § 7 Rn. 5). In dem Arbeitsbereich muss ununterbrochen 24 Stunden an allen Arbeitstagen gearbeitet werden. So liegt Wechselschichtarbeit nicht vor, wenn in aller Regel an Sonn- und Feiertagen keine Schichtarbeit anfällt (vgl. BAG 3. Dezember 1986 - 4 AZR 21/86 - ZTR 1987, 95). Des Weiteren ist keine Wechselschichtarbeit gegeben, wenn die tägliche Arbeit, sei es auch nur in geringfügiger Form, unterbrochen wird (vgl. BAG 23. Juni 1988 - 6 AZR 137/86 - BAGE 59, 73). Die Tarifvertragsparteien haben mit ihrer Definition in § 7 Abs. 1 Satz 2 TVöD so wie in der Vorgängerregelung den Begriff der Wechselschicht abschließend und eindeutig formuliert. Danach steht jede Unterbrechung der täglichen Arbeit, sei es auch nur in geringfügiger Form, der Annahme von Wechselschichtarbeit entgegen.

bb) Es kommt nicht darauf an, in wie viele Schichten der 24-Stunden-Tag aufgeteilt wird. Weiterhin ist auch nicht erforderlich, dass in allen Schichten der Arbeitsanfall gleich groß ist und deshalb in jeder Schicht die gleiche Anzahl von Arbeitnehmern arbeitet (Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese TVöD § 7 Rn. 5 mwN).

cc) Die Anordnung von Arbeitsschichten in der Rettungswache, die neben Zeiten mit Vollarbeit auch Bereitschaftszeiten enthalten, führt nicht zu einer Unterbrechung der täglichen Arbeit. Die Bereitschaftszeiten im Sinne des Anhangs zu § 9 Abschn. B TVöD sind die Zeiten, in denen sich der Beschäftigte am Arbeitsplatz zur Verfügung halten muss, um im Bedarfsfall die Arbeit selbständig, ggf. auch auf Anordnung, aufzunehmen und in denen die Zeiten ohne Arbeitsleistung überwiegen.

(1) In seiner Entscheidung vom 5. Februar 1997 (- 10 AZR 639/96 - AP BAT § 33a Nr. 14 = EzBAT BAT § 33a Nr. 15) hat der Senat zu der fast wortgleichen Vorschrift § 15 Abs. 8 Unterabs. 6 BAT ausgesprochen, dass es an einer ununterbrochenen Arbeitsleistung im Betrieb oder Arbeitsbereich des Angestellten fehle, wenn zu bestimmten Zeiten im Betrieb oder Arbeitsbereich überhaupt keine Arbeitsleistung durch Arbeitnehmer erbracht werde. Werde in einem bestimmten Arbeitsbereich für alle Mitarbeiter nur Arbeitsbereitschaft oder Bereitschaftsdienst angeordnet, liege keine Wechselschicht vor, da es dann einen Zeitraum gebe, in dem im Arbeitsbereich überhaupt nicht gearbeitet werde und somit eine Unterbrechung der wechselnden Arbeitsschichten gegeben sei.

Hieran ist bezüglich des Bereitschaftsdienstes auch für den TVöD festzuhalten (BAG 24. September 2008 - 10 AZR 770/07 -). Sieht ein Schichtplan verschiedene Schichten und einen zeitlich begrenzten Bereitschaftsdienst vor, legt er die regelmäßige Arbeitszeit des Angestellten mit einem im Voraus feststehenden Unterbrechungszeitraum fest (BAG 5. Juni 2003 - 6 AZR 114/02 - BAGE 106, 252).

(2) Dies kann aber für Bereitschaftszeiten iSd. Anhangs zu § 9 Abschn. B TVöD nicht gelten. Sie sind von anderen Sonderformen der Arbeit gemäß § 7 TVöD abzugrenzen, insbesondere dem Bereitschaftsdienst.

(3) Bereitschaftsdienst leisten nach § 7 Abs. 3 TVöD Beschäftigte, die sich auf Anordnung des Arbeitgebers außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit an einer vom Arbeitgeber bestimmten Stelle aufhalten, um im Bedarfsfall die Arbeit aufzunehmen. Der Bereitschaftsdienst ist seinem Wesen nach eine Aufenthaltsbeschränkung verbunden mit der Verpflichtung, bei Bedarf sofort tätig zu werden. Der Arbeitgeber darf Bereitschaftsdienst nur anordnen, wenn zu erwarten ist, dass zwar Arbeit anfällt, erfahrungsgemäß aber die Zeit ohne Arbeitsleistung überwiegt. Es ist eine Prognose notwendig für den Bereich, für den Bereitschaftsdienst eingerichtet werden soll. Für Bereiche, in denen mit einer Beanspruchung während der Bereitschaftsdienste von durchschnittlich 50 v. H. und mehr der Gesamtzeit zu rechnen ist, ist die Anordnung von Bereitschaftsdienst nicht zulässig.

Diesen höchstzulässigen Anteil der Vollarbeit hat der Bereitschaftsdienst mit der Bereitschaftszeit gemeinsam. Es bestehen aber weitere erhebliche Unterschiede.

(4) Der Bereitschaftsdienst wird gemäß § 8 Abs. 4 TVöD gesondert vergütet und zwar zusätzlich zur regulären Vergütung. Bereitschaftszeiten hingegen werden in bestimmter Weise auf die höchstzulässige Arbeitszeit angerechnet. Sie werden mit der regelmäßigen Vergütung entgolten.

(5) Der entscheidende Unterschied besteht darin, dass die Arbeitnehmer unterschiedlich beansprucht werden.

Dies galt bereits für den früheren Begriff der Arbeitsbereitschaft iSd. § 15 Abs. 2 BAT/BAT-O, § 18 Abs. 1 MTArb/MTArb-O und § 67 Nr. 10 BMT-G/BMT-G-O. Hierbei wurde von dem Beschäftigten eine "wache Achtsamkeit im Zustand der Entspannung" verlangt, um im Bedarfsfall von sich aus und ohne Aufforderung durch Dritte die volle vertragliche Arbeitstätigkeit unverzüglich aufnehmen zu können (BAG 10. Januar 1991 - 6 AZR 352/89 - BAGE 67, 8; 18. Mai 1988 - 4 AZR 762/87 -; 12. Februar 1986 - 7 AZR 358/84 - BAGE 51, 131; Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese TVöD § 9 Rn. 3). Es wurde daher eine Leistung gefordert, die unterhalb der vollen Arbeitsleistung liegt, andererseits aber auch ein Mindestmaß an körperlicher oder geistiger Anspannung zur Aufnahme von Arbeit abverlangt. Die Arbeitsbereitschaft ist von der Pause zu unterscheiden, in der sich der Arbeitnehmer nicht in wacher Achtsamkeit zur jederzeitigen Arbeitsaufnahme bereitzuhalten braucht (vgl. BAG 12. Februar 1986 - 7 AZR 358/84 - aaO). Die Arbeitsbereitschaft musste nicht zusammenhängend auftreten (BAG 9. März 2005 - 5 AZR 385/02 - EzA TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 177). Wartezeiten von Rettungssanitätern zwischen ihren Einsätzen waren als Arbeitsbereitschaft zu werten; Splitterzeiten von nur wenigen Minuten blieben als "Verschnaufpausen" außer Betracht (vgl. BAG 12. Februar 1986 - 7 AZR 358/84 - aaO).

Ein großer Teil dieser Gesichtspunkte gilt auch für die Bereitschaftszeiten. Sie unterscheiden sich ihrem Wesen nach von der vollen Arbeitstätigkeit, die von dem Arbeitnehmer eine ständige Aufmerksamkeit und Arbeitsleistung verlangt (vgl. BAG 28. Januar 2004 - 5 AZR 530/02 - BAGE 109, 254; Breier/Dassau/Kiefer/Lang/Langenbrinck TVöD § 7 Rn. 29). Auch Bereitschaftszeiten konkretisieren die regelmäßige Arbeitszeit iSd. § 6 TVöD. Nach dem Wortlaut der Sonderregelung im Anhang zu § 9 Abschn. B TVöD "Bereitschaftszeiten im Rettungsdienst und in Leitstellen" gelten "folgende besondere Regelungen zu § 6 Abs. 1 Satz 1 TVöD".

Der Beschäftigte hat zwar keine höhere Arbeitsleistung zu erbringen, aber er muss dem Arbeitgeber für das vereinbarte monatliche Entgelt mehr Arbeits- bzw. Anwesenheitszeiten für die Zeiten zur Verfügung stellen, in denen ein geringerer Arbeitsanfall vorliegt (vgl. BAG 17. März 1988 - 6 AZR 268/85 -BAGE 58, 19). Die Bereitschaftszeit liegt innerhalb der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit und führt zu einer Verlängerung der Anwesenheitszeit des Beschäftigten im Betrieb.

(6) Auch bei den Bereitschaftszeiten muss sich der Beschäftigte wie im Bereitschaftsdienst am Arbeitsplatz oder einer anderen vom Arbeitgeber bestimmten Stelle zur Verfügung halten. Er muss aber zusätzlich im Bedarfsfall die Arbeit "selbständig", dh. bei Bedarf aus eigenem Antrieb heraus aufnehmen. Ergänzend dazu hat der Beschäftigte die Arbeit - wie im Bereitschaftsdienst -auch "auf Anordnung" aufzunehmen.

Arbeitnehmer, die Bereitschaftszeiten leisten, sind damit in stärkerem Maße an den Aufenthaltsort gebunden als Arbeitnehmer, die im Bereitschaftsdienst sind. Dieser zählt nicht zur regelmäßigen Arbeitszeit im Gegensatz zur Bereitschaftszeit iSd. Anhangs zu § 9 Abschn. B TVöD. Selbst wenn in der Bereitschaftszeit nicht voll gearbeitet wird, so können die Zeiten ohne Arbeitsleistung im Regelfall nicht vorher bestimmt werden (vgl. Goodson in Bepler/Böhle/Martin/Stöhr TVöD Stand Juni 2008 § 7 Rn. 3a), so dass die wechselnden Arbeitsschichten nicht unterbrochen werden. Die Zeiten ohne Arbeitsleistung werden gerade nicht gesondert ausgewiesen gem. Anhang zu § 9 Abschn. B Abs. 1 Satz 6 TVöD. Innerhalb der wechselnden Schichten fallen neben Zeiten mit Vollarbeit auch Bereitschaftszeiten an, wobei die zeitliche Abfolge nicht vorhersehbar ist. Der Wechsel zwischen Vollarbeit und Bereitschaftszeit ist vielmehr ausschließlich vom jeweiligen Arbeitsanfall bestimmt. Auf eine im Vorhinein festgelegte Zeit, in der die Arbeitnehmer sich ausruhen oder sogar schlafen können, wenn sie nicht vom Arbeitgeber zur Arbeit aufgefordert werden, können sich Arbeitnehmer in Bereitschaftszeiten nicht einstellen.

(7) Das Ergebnis wird auch dadurch bestätigt, dass eine § 33a Abs. 3 BAT entsprechende Vorschrift nicht aufgenommen worden ist. Nach § 33a Abs. 3 Buchst. b BAT bestand kein Anspruch auf Wechselschichtzulage und Schichtzulage für Angestellte, in deren regelmäßige Arbeitszeit regelmäßig eine Arbeitsbereitschaft von durchschnittlich mindestens drei Stunden täglich fiel.

4. Die Beklagte hat nicht schlüssig vorgetragen, dass die wechselnden Arbeitsschichten durch einen für alle Mitarbeiter gleichzeitig angeordneten Bereitschaftsdienst unterbrochen werden.

a) Die Beklagte hat in der Revisionsbegründung behauptet, die Rettungswache habe zur gleichen Zeit für alle dort beschäftigten Mitarbeiter Bereitschaftsdienst gehabt. Durch die bis zum 31. Dezember 2005 durchgeführten zusätzlichen Bereitschaftsdienste sei nicht nur beim Kläger, sondern in seinem gesamten Arbeitsbereich die Arbeit unterbrochen worden. Einen solchen Sachverhalt hat das Berufungsgericht indessen nicht festgestellt. Das Landesarbeitsgericht hat nach § 559 ZPO in dem unstreitigen Teil des Tatbestands seines Urteils verbindlich festgestellt, dass in der Rettungswache in Früh-, Spät- und Tagesschichten gearbeitet werde. Daneben seien bis zum 31. Dezember 2005 Bereitschaftsdienste zu leisten gewesen. Nach § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO unterliegt der Beurteilung des Revisionsgerichts nur dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Tatbestand des Berufungsurteils oder aus dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist. Dazu gehört auch das Parteivorbringen in Schriftsätzen und Anlagen, auf die im Berufungsurteil Bezug genommen wird. Ein unrichtiger Tatbestand kann grundsätzlich allein über einen Berichtigungsantrag nach § 320 ZPO mit Bindungswirkung für das Revisionsgericht berichtigt werden (Müller-Glöge in Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge ArbGG 6. Aufl. § 74 Rn. 106; BAG 13. März 1964 - 1 AZR 100/63 - AP BGB § 611 Haftung des Arbeitnehmers Nr. 32). Die Beklagte hat jedoch keine Tatbestandsberichtigung beantragt.

Der Beklagten hätte es zudem oblegen, in der Berufungsinstanz konkret zu den vom Kläger im Einzelnen dargelegten verschiedenen Arbeitsschichten vorzutragen. Die Beklagte hatte in der mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht vom 15. März 2007 klargestellt, dass bis zum 31. Dezember 2005 die Arbeitszeit 48 Stunden zuzüglich eigenständiger Bereitschaftsdienste betragen habe. Umso eher hätte sie das Schichtsystem näher erläutern müssen.

b) Soweit das Landesarbeitsgericht auf der Basis seiner Feststellungen angenommen hat, dass die zusätzlich angeordneten Bereitschaftsdienste dem Anspruch auf Wechselschichtzulage nicht entgegenstünden, ist dies nicht zu beanstanden. Der Umstand, dass die Arbeitsleistung der einzelnen Rettungsassistenten in der Rettungswache durch Bereitschaftsdienste unterbrochen wird, steht dem nicht entgegen. Die durch die Wechselschichtzulage vergütete Erschwernis ist auch gegeben, wenn der Beschäftigte innerhalb einer Schicht Bereitschaftsdienst oder Arbeitsbereitschaft leistet (BAG 5. Februar 1997 - 10 AZR 639/96 - AP BAT § 33a Nr. 14 = EzBAT BAT § 33a Nr. 15). Ein regelmäßiger Wechsel der täglichen Arbeitszeit, der erheblich auf den Lebensrhythmus einwirkt und dadurch zu Erschwerungen führt, liegt auch in diesem Fall vor.

5. Die Höhe des Anspruchs folgt aus § 8 Abs. 5 TVöD, wonach dem Kläger eine monatliche Wechselschichtzulage in Höhe von 105,00 Euro zusteht, so dass sich für den Zeitraum von Oktober 2005 bis Februar 2007 insgesamt unter Berücksichtigung der monatlich geleisteten 40,00 Euro ein Betrag in Höhe von 1.105,00 Euro errechnet.

6. Der Kläger hat die Ausschlussfrist gem. § 37 Abs. 1 TVöD gewahrt, als er mit Schreiben vom 20. März 2006 die Gewährung der Wechselschichtzulage ab Oktober 2005 geltend gemacht hat. Er hat deutlich gemacht, dass er die Wechselschichtzulage auch für die weiteren Monate erhalten möchte. Nach § 37 Abs. 1 Satz 2 TVöD reicht für denselben Sachverhalt die einmalige Geltendmachung des Anspruchs auch für später fällige Leistungen aus.

II. Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung in Höhe von 511,30 Euro brutto gemäß § 33a Abs. 1 BAT für die Monate Mai bis September 2005 zu.

1. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien waren im Anspruchszeitraum auf Grund arbeitsvertraglicher Verweisung die Vorschriften des BAT anzuwenden.

2. Ein Anspruch auf eine Wechselschichtzulage nach § 33a Abs. 1 BAT besteht nur, wenn der Kläger ständig nach einem Schichtplan eingesetzt war, der einen regelmäßigen Wechsel der täglichen Arbeitszeit in "Wechsel-schichten" vorsah und wenn er dabei in fünf Wochen durchschnittlich mindestens 40 Arbeitsstunden in der dienstplanmäßigen oder betriebsüblichen Nachtschicht geleistet hat. Dabei sind "Wechselschichten" nach § 15 Abs. 8 Unterabs. 6 Satz 2 BAT, auf den § 33a Abs. 1 BAT ausdrücklich Bezug nimmt, wechselnde Arbeitsschichten, in denen ununterbrochen bei Tag und Nacht, werktags, sonntags und feiertags gearbeitet wird.

3. Auch § 15 Abs. 8 Unterabs. 6 BAT stellt für die Frage, ob Wechselschichten vorliegen, darauf ab, ob im Arbeitsbereich des Angestellten ununterbrochen von Arbeitnehmern eine Arbeitsleistung erbracht wird (Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese BAT Stand Juni 2006 § 15 Erl. 21). Die in den jeweiligen Schichten enthaltenen Arbeitsbereitschaftszeiten führen nicht zu einer Unterbrechung der täglichen Arbeit (vgl. BAG 30. Januar 1985 - 7 AZR 446/82 - AP BAT § 35 Nr. 2; Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese BAT § 15 Erl. 21; Uttlinger/Breier/Kiefer/Hoffmann/Dassau BAT Stand 1. August 2008 § 15 Erl. 34).

4. Auch die Arbeitsbereitschaft liegt innerhalb der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit und stellt damit keinen im Voraus feststehenden Unterbrechungszeitraum dar.

a) Die Arbeitsbereitschaft ist wie die Bereitschaftszeit von anderen Sonderformen der Arbeit abzugrenzen, insbesondere dem Bereitschaftsdienst und der Rufbereitschaft, welche außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit liegen und gesondert bezahlt werden. § 15 Abs. 2 BAT ermöglicht die Verlängerung der in Absatz 1 festgelegten regelmäßigen Arbeitszeit, wenn in sie regelmäßig eine Arbeitsbereitschaft fällt.

Die gemäß § 15 Abs. 2 BAT verlängerte regelmäßige Arbeitszeit lässt den Vergütungsanspruch des Arbeitnehmers unberührt. Die verlängerte Arbeitszeit ist durch die tarifliche Vergütung gemäß § 26 BAT abgegolten (BAG 26. März 1998 - 6 AZR 537/96 - AP BAT § 15 Nr. 39 = EzA BAT § 15 Nr. 5). Der Arbeitnehmer hat dem Arbeitgeber für dasselbe Entgelt mehr Zeit zur Verfügung zu stellen. Dabei ist nicht erforderlich, dass die Arbeitsbereitschaft innerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit iSv. § 15 Abs. 1 BAT anfällt. Sie kann vielmehr auf den ganzen Zeitraum der nach § 15 Abs. 2 verlängerten Arbeitszeit verteilt sein (BAG 24. September 1992 - 6 AZR 101/90 - AP BAT § 15 Nr. 24 = EzBAT BAT § 15 Verlängerung der Arbeitszeit Nr. 2).

b) Im Gegensatz zur Arbeitsbereitschaft, welche die regelmäßige Arbeitszeit verlängert, hat der Beschäftigte im Falle des Bereitschaftsdienstes gem. § 15 Abs. 6a BAT seine Arbeitsleistung außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit zu erbringen. Der Bereitschaftsdienst stellt im Gegensatz zur Arbeitsbereitschaft einen im Voraus feststehenden Unterbrechungszeitraum dar.

5. Wie oben ausgeführt, hat die Beklagte nicht substantiiert vorgetragen, dass die wechselnden Arbeitsschichten durch einen für alle Mitarbeiter angeordneten Bereitschaftsdienst unterbrochen worden sind.

6. Der Anspruch ist auch nicht nach § 33a Abs. 3 Buchst. b BAT aus- geschlossen. Danach besteht kein Anspruch auf Wechselschichtzulage und Schichtzulage für Angestellte, in deren regelmäßige Arbeitszeit regelmäßig eine Arbeitsbereitschaft von durchschnittlich mindestens drei Stunden täglich fällt.

a) Die Beklagte ist für diesen Ausnahmetatbestand darlegungs- und beweispflichtig. Die Rüge der unterlassenen Beweiserhebung ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht von einer Beweisaufnahme abgesehen, denn der Sachvortrag der Beklagten in den Schriftsätzen vom 15. Januar 2007, 1. März 2007 sowie 23. Oktober 2007 rechtfertigt nicht den Schluss darauf, dass im Durchschnitt mindestens drei Stunden Arbeitsbereitschaft anfallen. Die Beklagte hat in den genannten Schriftsätzen vorgetragen, die Untersuchung der O GmbH unter Zugrundelegung der Daten aus dem Jahr 2002 für das gesamte Einsatzgebiet der Beklagten habe für die Rettungswache, in der der Kläger tätig ist, Arbeitsbereitschaftszeiten von 307 Minuten pro Schicht ergeben. Seit der Erhebung habe sich die Einsatzlage nicht signifikant geändert. Eine Arbeitszeiterhebung im Zeitraum vom 20. August bis 17. September 2007 habe ergeben, dass auf der Rettungswache L durchschnittlich 325,36 Minuten Bereitschaftszeit pro Schicht anfielen. Der Kläger hat demgegenüber im Einzelnen vorgetragen, es finde bei Dienstbeginn eine 15-minütige Übergabe der Fahrzeuge und anschließend eine 30-minütige Fahrzeugkontrolle statt. Anschließend habe er interne Aufgaben zu erledigen gehabt; er sei zusätzlich Medizinproduktebeauftragter, Sicherheitsbeauftragter sowie Lehrrettungsassistent. Es gehöre zu seinen Aufgaben, die Rettungsassistenten im Praktikum anzuleiten und Abschlussgespräche zu führen. Er führe regelmäßig Ausbildungsgespräche, leite die Anwärter an und sei mit der Organisation und Durchführung von Fortbildungsveranstaltungen für die Anwärter beauftragt. Er betreue regelmäßig während seiner Arbeitszeit zwei bis vier Praktikanten und Auszubildende. Während einer Schicht komme es zu vier bis sechs Einsätzen für den Kläger, wobei ein Einsatz mit Nachbereitung mit einer Arbeitszeit von 1,75 bis zwei Stunden anzusetzen sei. Zuletzt seien Küchenarbeiten zu erledigen, so dass fast keine Arbeitsbereitschaft angefallen sei. Der Erhebungszeitraum von vier Wochen im Jahr 2007 sei nicht repräsentativ. Der Kläger sei zwei Wochen in Urlaub gewesen und habe in dem restlichen Zeitraum ausschließlich Nachtdienste leisten müssen, in denen mit weniger Einsätzen zu rechnen sei und die zusätzlichen Aufgaben als Medizinprodukteberater, Sicherheitsbeauftragter und Lehrrettungsassistent nicht anfielen.

Das Bestreiten der Beklagten ersetzt nicht den erforderlichen konkreten Sachvortrag zur Frage der Ermittlung der Zeiten der Arbeitsbereitschaft. Aus dem Vortrag der Beklagten ist nicht erkennbar, welche Tätigkeiten des Klägers mit welchen Zeiten berücksichtigt wurden. Die Beklagte hat lediglich das Ergebnis der Auswertungen der O GmbH wiedergegeben. Im Hinblick auf den Urlaub des Klägers und die ausschließlich geleisteten Nachtschichten erscheint der Zeitraum im Jahr 2007 für die Ermittlung der Zeiten der Arbeitsbereitschaft des Klägers nicht ausreichend.

b) Die Rüge der Beklagten, das Landesarbeitsgericht habe den Sachverhalt nicht genügend aufgeklärt, weil es nicht darauf hingewiesen habe, dass ihr Sachvortrag unzureichend sei und es die im Termin zur mündlichen Verhandlung präsenten Erhebungsbögen der einzelnen Mitarbeiter mit Daten, Zeiten der Einsätze sowie sonstigen Arbeitsleistungen der Mitarbeiter während des Erhebungszeitraums nicht habe einsehen wollen, ist unzulässig. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts muss derjenige, der eine Verletzung von § 139 ZPO rügt, im Einzelnen angeben, welche Fragen vom Gericht hätten gestellt werden müssen und was die Partei daraufhin vorgebracht hätte. Der unterbliebene Sachvortrag muss über die Rüge des § 139 ZPO schlüssig gemacht werden. Nur dann ist es gerechtfertigt, den Rechtsstreit zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Fehlt die Angabe dessen, was die Partei vorgetragen hätte, lässt sich nicht absehen, ob die Ausübung des Fragerechts zu einem anderen Ergebnis hätte führen können (BAG 27. April 2000 - 6 AZR 861/98 - AP BMT-G II § 14 Nr. 1).

Die Beklagte hätte deshalb darlegen müssen, welche weiteren Tatsachen sie im Falle eines entsprechenden Hinweises durch das Landesarbeitsgericht vorgetragen hätte. Daran fehlt es, denn sie hat sich lediglich auf ihren unzureichenden Vortrag in den Vorinstanzen sowie auf die Vorlage der Einzelerhebungen der Mitarbeiter für den Erhebungszeitraum vom 20. August bis 17. September 2007 berufen.

7. Der Kläger hat Wechselschichtarbeit iSv. § 15 Abs. 8 Unterabs. 6 BAT geleistet. Dies hat er schlüssig vorgetragen. Die Beklagte hat die vom Kläger eingereichten Schichtpläne nicht bestritten.

8. Die Höhe des Anspruchs folgt aus § 33a Abs. 1 BAT, wonach dem Kläger für den Zeitraum von Mai bis September 2005 eine monatliche Wechselschichtzulage in Höhe von 102,26 Euro zusteht, so dass sich insgesamt ein Betrag in Höhe von 511,30 Euro errechnet.

9. Der Kläger hat die Ausschlussfrist gem. § 70 BAT gewahrt, als er seine Ansprüche schriftlich im November 2005 und damit vor Ablauf der Frist von sechs Monaten nach Fälligkeit geltend gemacht hat.

10. Die Ansprüche des Klägers waren zum Zeitpunkt ihrer erstmaligen Geltendmachung mit Schreiben vom 29. November 2005 schon deshalb nicht verwirkt, weil sie noch innerhalb der Ausschlussfristen geltend gemacht worden sind. Damit ist bereits das Zeitmoment nicht erfüllt. Nach § 70 BAT muss der Anspruch innerhalb von sechs Monaten nach Fälligkeit schriftlich geltend gemacht werden, um nicht zu verfallen. Diese Frist darf der Arbeitnehmer ausschöpfen. Ist die Frist noch nicht abgelaufen, kann der Arbeitgeber nicht darauf vertrauen, der Arbeitnehmer werde den Anspruch nicht mehr geltend machen. Davon abgesehen fehlt es auch an dem für die Verwirkung erforderlichen Umstandsmoment. Der Kläger hat nicht zum Ausdruck gebracht, seinen Anspruch auf Wechselschichtzulage nicht geltend zu machen.

Ende der Entscheidung