Judicialis Rechtsprechung

Die Veränderung des rechtlichen Status eines Mitarbeiters vom Selbständigen zum Arbeitnehmer führt nicht ohne weiteres zur Unwirksamkeit einer bestehenden Vergütungsvereinbarung. Dies gilt regelmäßig nur dann, wenn der Arbeitgeber - wie insbes. im öffentlichen Dienst - Selbständige und freie Mitarbeiter in unterschiedlicher Form (Stundenpauschale bzw. Tarifgehalt) vergütet (Abgrenzung zu Senat 21. November 2001 - 5 AZR 87/00 - zVv.).

Die für ein Dienstverhältnis getroffene Vergütungsabrede ist nicht allein deshalb unwirksam oder aus anderen Gründen unbeachtlich, weil das Rechtsverhältnis in Wahrheit ein Arbeitsverhältnis ist.

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BUNDESARBEITSGERICHT Im Namen des Volkes! URTEIL

5 AZR 257/00

Verkündet am 12. Dezember 2001

In Sachen

hat der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 12. Dezember 2001 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Müller-Glöge, die Richter am Bundesarbeitsgericht Prof. Dr. Mikosch und Dr. Linck sowie die ehrenamtlichen Richter Dr. Hann und Zoller für Recht erkannt:

Tenor:

1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Schleswig-Holstein vom 19. Mai 1999 - 2 Sa 21/99 - teilweise aufgehoben.

2. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Lübeck vom 26. November 1998 - 1 Ca 396/98 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefaßt:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 12.504,28 DM brutto abzüglich ausbezahlter 1.471,00 DM netto zu zahlen. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

3. Die weitergehenden Berufungen des Klägers und der Beklagten sowie die Revision des Klägers im übrigen werden zurückgewiesen.

4. Von den Kosten des ersten und zweiten Rechtszugs hat der Kläger 6/10, die Beklagte 4/10 zu tragen. Von den Kosten der Revision hat der Kläger 1/3, die Beklagte 2/3 zu tragen.

Von Rechts wegen!

Tatbestand:

Die Parteien streiten über Arbeitsvergütung und Urlaubsentgelt.

Die Beklagte betreibt ein Transportunternehmen mit Sitz in Schweden. Der Kläger ist für sie seit 1977 als Kraftfahrer (sog. Autolotse) tätig. Die Parteien gingen zunächst davon aus, der Kläger sei Selbständiger. Mit Urteil vom 22. Juni 1994 entschied das Bundesarbeitsgericht (- 7 AZR 286/93 - BAGE 77, 102) in einem Rechtsstreit der Beklagten mit einem anderen bei ihr beschäftigten Autolotsen, dieser sei Arbeitnehmer. Dies nahm die Beklagte zum Anlaß, Ende Mai 1996 ihren 30 in Deutschland beschäftigten Kraftfahrern schriftliche Arbeitsverträge vorzulegen. Danach sollten die Autolotsen ab 1. Juni 1996 in einem Arbeitsverhältnis tätig sein. 28 Autolotsen unterzeichneten im Anschluß an eine Belegschaftsversammlung den vorgelegten Arbeitsvertrag. Der Kläger und ein weiterer Beschäftigter lehnten dies ab.

Die Beklagte zahlte dem Kläger bis 31. Mai 1996 eine Tagespauschale in Höhe von 258,00 DM. Hierin waren Spesen in Höhe von 58,00 DM enthalten. Seit 1. Juni 1996 erhält der Kläger einen Bruttolohn in Höhe von 181,30 DM als Tagespauschale sowie 46,00 DM für Spesen.

Im Jahre 1996 gewährte die Beklagte dem Kläger vom 27. Juni bis zum 28. Juli Urlaub. 1997 erhielt der Kläger vom 26. Juni bis zum 19. Juli Urlaub.

Mit Schreiben seiner späteren Prozeßbevollmächtigten vom 2. Dezember 1996 und 3. Februar 1997 wandte sich der Kläger gegen die von der Beklagten vorgenommene Herabsetzung der Tagespauschale und forderte die Nachzahlung des Differenzbetrags. Die Beklagte lehnte dies mit Schreiben ihrer späteren Prozeßbevollmächtigten vom 20. Dezember 1996 ab.

Mit seiner am 6. Februar 1998 beim Arbeitsgericht eingereichten Klage macht der Kläger Ansprüche auf rückständiges Arbeitsentgelt geltend. Er hat - soweit für die Revision noch von Bedeutung - die Auffassung vertreten, die Beklagte habe für die in der Zeit vom 1. Juni 1996 bis 31. Dezember 1997 unstreitig gearbeiteten 339 Arbeitstage die Differenz zwischen der Tagespauschale von 258,00 DM und der nunmehr bezahlten Tagespauschale von 227,30 DM (181,30 DM Lohn + 46,00 DM Spesen) in Höhe von jeweils 30,70 DM zu vergüten. Dies ergebe einen Gesamtbetrag von 10.407,30 DM. Die Beklagte sei zur Zahlung der Vergütungsdifferenz verpflichtet, weil die vereinbarte Tagespauschale nicht wirksam herabgesetzt worden sei.

Weiterhin schulde die Beklagte Urlaubsentgelt in Höhe von insgesamt 7.740,00 DM. Dem Kläger stehe der gesetzliche Urlaubsanspruch zu. Für 20 Urlaubstage im Jahr 1996 schulde die Beklagte 5.160,00 DM (20 x 258,00 DM). Für 1997 sei noch ein Urlaubsentgelt für zehn Urlaubstage in Höhe von 2.580,00 DM zu zahlen. Hierauf seien die gezahlten 1.941,72 DM anzurechnen.

Der Kläger hat - soweit in der Revision noch anhängig - beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 18.147,30 DM nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat geltend gemacht, sie habe auf Grund des Urteils des Bundesarbeitsgerichts aus dem Jahre 1994 entschieden, die Autolotsen zum 1. Juni 1996 in ein Arbeitsverhältnis zu übernehmen. Im Hinblick auf die in einem Arbeitsverhältnis anfallenden Beiträge zur Sozialversicherung habe sie die Tagespauschale auf 181,30 DM zuzüglich 46,00 DM Spesen gesenkt. Obwohl der Kläger den ihm angebotenen Arbeitsvertrag nicht unterschrieben habe, sei infolge der widerspruchslosen Weiterarbeit konkludent ein wirksamer Arbeitsvertrag zu den geänderten Bedingungen geschlossen worden. Selbst wenn über die Vergütungshöhe keine Einigung erzielt worden sei, ergebe sich die veränderte Tagespauschale aus § 612 Abs. 2 BGB. Denn die Beklagte zahle seit Juni 1996 allen Fahrern eine Tagespauschale in Höhe von 181,30 DM zuzüglich 46,00 DM Spesen. Im übrigen habe sie in der Belegschaftsversammlung Ende Mai 1996 eine Änderungskündigung ausgesprochen. Sie habe dort deutlich gemacht, künftig Fahrer nur noch zu den neuen Bedingungen zu beschäftigen. Dem Kläger sei bewußt gewesen, daß ihm gekündigt werden müßte, wenn er die neuen Bedingungen nicht annehme.

Der Anspruch auf Urlaubsentgelt bestehe nicht. Für 1996 betrage der Urlaubsanspruch nur 12 Urlaubstage, weil das Arbeitsverhältnis erst zum 1. Juni 1996 begonnen habe. Für die 12 Urlaubstage könne der Kläger unter Zugrundelegung der Tagespauschale von 181,30 DM insgesamt 2.175,60 DM verlangen. Für die Zeit bis zum 31. Mai 1996 habe die Beklagte dem Kläger im Oktober 1996 ein Urlaubsentgelt in Höhe von 1.471,00 DM ausbezahlt. Für die Zeit vom 1. Juni 1996 bis zum 31. Dezember 1996 habe sie dem Kläger im Juni 1997 1.941,72 DM überwiesen. Für 20 Urlaubstage im Jahr 1997 stehe dem Kläger unter Zugrundelegung einer Tagespauschale von 181,30 DM ein Urlaubsentgelt in Höhe von 3.626,00 DM zu. Im Mai 1998 habe der Kläger 3.361,30 DM erhalten. Er könne daher allenfalls noch 264,70 DM verlangen.

Schließlich seien etwaige Zahlungsansprüche des Klägers verwirkt. Sie habe sich auf Grund der widerspruchslosen Weiterarbeit des Klägers darauf eingestellt, daß der Kläger die geänderten Bedingungen akzeptiere. Schließlich habe der Kläger auch erst 14 Monate nach seiner Zahlungsaufforderung vom 2. Dezember 1996 Klage erhoben.

Das Arbeitsgericht hat die Klage teilweise abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen und auf die Berufung der Beklagten die Klage insgesamt abgewiesen. Das Bundesarbeitsgericht hat mit Beschluß vom 22. Februar 2000 (- 3 AZN 563/99 -) die Revision in dem dargestellten Umfang zugelassen. Insoweit verfolgt der Kläger mit der Revision seine Klage weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist weitgehend begründet. Die Beklagte schuldet dem Kläger Arbeitsentgelt in Höhe von 10.407,30 DM brutto sowie Urlaubsentgelt in Höhe von 2.096,98 DM brutto abzüglich bezahlter 1.471,00 DM. Im übrigen ist die Klage unbegründet.

I. Der Kläger kann von der Beklagten gemäß § 611 Abs. 1 BGB auch über den 31. Mai 1996 hinaus die Zahlung einer Tagespauschale in Höhe von 258,00 DM verlangen. Dem steht nicht entgegen, daß die Parteien unzutreffend zunächst davon ausgegangen sind, der Kläger sei als freier Mitarbeiter für die Beklagte tätig.

1. Zwischen den Parteien besteht eine vertragliche Vergütungsvereinbarung (§ 611 Abs. 1 BGB) über eine Tagespauschale in Höhe von 258,00 DM. Der Kläger hat unstreitig auf Grund vertraglicher Vereinbarungen vor dem 1. Juni 1996 von der Beklagten eine Tagespauschale in Höhe von 258,00 DM erhalten. Die zum 1. Juni 1996 von den Parteien übereinstimmend vorgenommene neue rechtliche Beurteilung ihrer Vertragsbeziehung als Arbeitsverhältnis hat diese Vergütungsabrede unberührt gelassen. Sie hat über den 31. Mai 1996 hinaus fortbestanden.

2. Die ursprünglich vereinbarte Tagespauschale in Höhe von 258,00 DM ist nicht durch eine ausdrückliche vertragliche Vereinbarung herabgesetzt worden. Den von der Beklagten vorgelegten Vertrag hat der Kläger nicht unterzeichnet. Eine konkludente Vertragsänderung ist gleichfalls nicht erfolgt. In der Erbringung weiterer Arbeitsleistungen und der Entgegennahme des verringerten Arbeitsentgelts ab dem 1. Juni 1996 kann nicht die Annahme der von der Beklagten angebotenen geänderten Arbeitsbedingungen gesehen werden. Eine solche Annahme des Änderungsangebots durch schlüssiges Verhalten kommt nur dann in Betracht, wenn sich der Arbeitnehmer zu dem Angebot des Arbeitgebers, das Arbeitsverhältnis zu geänderten Bedingungen fortzusetzen, nicht äußert und widerspruchslos seine Arbeit fortsetzt (BAG 20. Mai 1976 - 2 AZR 202/75 - AP BGB § 305 Nr. 4 = EzA BGB § 305 Nr. 9). Hier hat der Kläger jedoch mit seiner Weigerung, den von der Beklagten vorgelegten neuen Arbeitsvertrag zu unterschreiben, deutlich zum Ausdruck gebracht, daß er mit dem Angebot nicht einverstanden ist. Dies hat er im übrigen mit den Schreiben seiner späteren Prozeßbevollmächtigten vom 2. Dezember 1996 und 3. Februar 1997 bekräftigt.

3. Die vereinbarte Tagespauschale in Höhe von 258,00 DM war unabhängig von der rechtlichen Einordnung des bestehenden Vertrags gewollt. Für eine Anwendung des § 612 Abs. 2 BGB ist deshalb kein Raum.

a) Die Beklagte vergütet ihre Autolotsen unabhängig von der rechtlichen Behandlung als Selbständige oder Arbeitnehmer nach Tagespauschalen. Hierin unterscheidet sich die Vergütung insbesondere von der im öffentlichen Dienst. Dort werden Stundenpauschalen nur bei freier Mitarbeit vereinbart. Bei Arbeitsverhältnissen wird dagegen die Vergütung aus den Tarifverträgen des öffentlichen Dienstes zugrunde gelegt (vgl. Senat 21. November 2001 - 5 AZR 87/00 - zVv.). Allein aus dem veränderten Status des Klägers kann daher nicht die Unwirksamkeit der ursprünglich vereinbarten Tagespauschale von 258,00 DM hergeleitet werden.

b) Die Beklagte beruft sich im übrigen zu Unrecht auf frühere Senatsrechtsprechung. Der von der Beklagten angezogenen Entscheidung des Senats vom 21. Januar 1998 (- 5 AZR 50/97 - BAGE 87, 349) lag kein vergleichbarer Sachverhalt zugrunde. In jenem Verfahren war zwischen den Parteien keine vertragliche Vergütungsabrede getroffen worden. Der Arbeitgeber vergütete vielmehr sowohl die freien Mitarbeiter als auch die Angestellten nach tarifvertraglichen Sätzen. Demgegenüber besteht hier eine vertragliche Vergütungsabrede. Die Höhe der Vergütung richtet sich deshalb gemäß § 611 Abs. 1 BGB nach der bestehenden vertraglichen Vereinbarung und nicht gemäß § 612 Abs. 2 BGB nach der üblichen Vergütung.

Die vor dem 1. Juni 1996 getroffene Vergütungsvereinbarung ist nicht wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage anzupassen. Nach der Rechtsprechung des Senats kann ein Wegfall der Geschäftsgrundlage bei einem beiderseitigen Irrtum in der Beurteilung der Rechtslage bei Abschluß des Vertrags vorliegen, wenn ohne diesen beiderseitigen Irrtum der Vertrag nicht, wie geschehen, geschlossen worden wäre. Eine Vertragspartei, die nach Aufklärung des Irrtums den Vorteil behalten will, der ihr im Widerspruch zu der wirklichen Rechtslage zufließen würde, handelt danach regelmäßig gegen Treu und Glauben (Senat 9. Juli 1986 - 5 AZR 44/85 - BAGE 52, 273). Nehmen die Parteien zunächst an, zwischen ihnen bestehe ein freier Dienstvertrag, obwohl es sich in Wirklichkeit um ein Arbeitsverhältnis handelt, so führt ein solcher Irrtum nur dann zur Abänderung des Vertrags, wenn das Festhalten an ihm für den Schuldner ein unzumutbares Opfer darstellt. Ein solches unzumutbares Opfer kann allerdings noch nicht allein darin gesehen werden, daß der Arbeitgeber auf der Grundlage der vereinbarten Vergütung Beiträge zur Sozialversicherung entrichten muß. Dies ist gesetzliche Rechtsfolge einer Vergütungsvereinbarung, die allein nicht die Unzumutbarkeit begründen kann.

c) Unerheblich ist weiterhin, daß die übrigen 28 Autolotsen die verringerte Tagespauschale erhalten. Denn dies beruht auf neuen vertraglichen Vereinbarungen zwischen der Beklagten und jenen Kraftfahrern. Hieraus kann nicht geschlossen werden, der Beklagten sei ein Festhalten an der bestehenden Vergütungsvereinbarung mit dem Kläger nicht zumutbar.

Fehl geht schließlich auch die Auffassung der Beklagten, zu ihren Gunsten sei zu berücksichtigen, daß sie als schwedisches Unternehmen mit der Rechtslage in Deutschland nicht so gut vertraut sei. Wenn dies tatsächlich so sein sollte, wäre es Aufgabe der Beklagten gewesen, sich durch geeignete anwaltliche Auskünfte über die Rechtslage in Deutschland zu informieren. Es ist ausgeschlossen, Gesetze nach der Rechtskenntnis der jeweiligen Arbeitgeber oder Arbeitnehmer auszulegen.

4. Die Beklagte hat die behauptete Vertragsänderung nicht durch eine Änderungskündigung herbeigeführt. Sie hat auf der Belegschaftsversammlung Ende Mai 1996 keine Änderungskündigung ausgesprochen. Nach ihrem eigenen Vortrag hat sie lediglich eine Änderungskündigung für den Fall angekündigt, daß einer der Autolotsen nicht den vorgelegten Arbeitsvertrag unterschreibt. So führt die Beklagte aus, dem Kläger sei bewußt gewesen, daß ihm gekündigt werden müßte, wenn er die neuen Bedingungen nicht annehme.

5. Die Vergütungsansprüche des Klägers sind nicht verwirkt. Der Kläger hat mit den Schreiben vom Dezember 1996 und Februar 1997 hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, daß er mit der von der Beklagten praktizierten Herabsetzung der Arbeitsvergütung nicht einverstanden sei. Der Hinweis auf die lange Zeit bis zur Klageerhebung im Februar 1998 genügt nicht zur Begründung der Verwirkung (vgl. Senat 25. April 2001 - 5 AZR 497/99 - DB 2001, 1833).

II. Die erhobenen Urlaubsentgeltansprüche sind zum Teil begründet.

1. Der Kläger hat für das Jahr 1996 gemäß § 1 BUrlG, § 611 BGB Anspruch auf Urlaubsentgelt für die geltend gemachten 20 Urlaubstage.

a) Der Urlaubsanspruch des Klägers richtet sich nach dem Bundesurlaubsgesetz. Gemäß § 3 Abs. 1 BUrlG beträgt der Urlaubsanspruch 24 Werktage. Den vorliegenden Arbeitszeitnachweisen ist zu entnehmen, daß der Kläger regelmäßig in einer Fünf-Tage-Woche gearbeitet hat. Der gesetzliche Urlaubsanspruch von 24 Werktagen ist damit auf eine Fünf-Tage-Woche umzurechnen und beträgt 20 Arbeitstage (ständige Rechtsprechung, vgl. BAG 27. Januar 1987 - 8 AZR 579/84 - BAGE 54, 141; 8. September 1998 - 9 AZR 161/97 - BAGE 89, 362).

b) Die vom Landesarbeitsgericht vorgenommene Kürzung des Urlaubsanspruchs auf 12 Urlaubstage für 1996 ist rechtsfehlerhaft. Die Voraussetzungen des § 5 BUrlG für einen Teilurlaubsanspruch bestehen nicht. Das Landesarbeitsgericht hat übersehen, daß auch bei einem unterstellten Beginn des Arbeitsverhältnisses am 1. Juni 1996 die Wartezeit des § 4 BUrlG am 30. November 1996 abgelaufen wäre, so daß dem Kläger für das Jahr 1996 unter jedem rechtlichen Gesichtspunkt der ungekürzte gesetzliche Urlaubsanspruch zustand. Der Kläger hatte vom 27. Juni bis 28. Juli 1996 Urlaub. Dies sind 22 Urlaubstage.

c) Die Höhe des Urlaubsentgelts richtet sich nach der während des Urlaubs ausfallenden Arbeitszeit (Zeitfaktor) und gemäß § 11 BUrlG nach der Höhe der hierfür bezahlten Vergütung (Geldfaktor, vgl. BAG 9. November 1999 - 9 AZR 771/98 - AP BUrlG § 11 Nr. 47 = EzA BUrlG §11 Nr. 44; 22. Februar 2000 - 9 AZR 107/99 - AP TVG § 1 Tarifverträge: Metallindustrie Nr. 171 = EzA BUrlG § 11 Nr. 46). Zum Zeitfaktor hat das Landesarbeitsgericht zwar keine genauen Feststellungen getroffen. Dem Vorbringen beider Parteien läßt sich aber entnehmen, daß sie für die Dauer des Urlaubs von einer arbeitstäglichen Arbeitszeit ausgehen, welche die Bezahlung einer vollen Tagespauschale rechtfertigt. Denn der Streit der Parteien bezieht sich ausschließlich auf die Höhe der Tagespauschale und die Anrechnung erbrachter Zahlungen.

Der Kläger kann für die geltend gemachten 20 Urlaubstage Urlaubsentgelt in Höhe von jeweils 200,00 DM, dh. insgesamt 4.000,00 DM brutto verlangen. Von der vereinbarten Tagespauschale in Höhe von 258,00 DM sind 58,00 DM Spesen abzuziehen. Die Spesenzahlungen bleiben unberücksichtigt, weil sie nicht zum Arbeitsverdienst gehören, sondern Aufwendungsersatz sind.

Von dem Urlaubsentgelt für 1996 in Höhe von 4.000,00 DM brutto sind die dem Kläger auf der Grundlage der Abrechnung für Juni 1997 ausbezahlten 1.941,72 DM brutto abzusetzen. Hierbei handelt es sich nach der Aussage des vom Landesarbeitsgericht vernommenen Zeugen J um Urlaubsentgelt für 1996. Weiterhin ist das dem Kläger im Oktober 1996 ausbezahlte Urlaubsentgelt in Höhe von 1.471,00 DM in Abzug zu bringen. Hierbei handelt es sich allerdings nicht um einen Bruttobetrag, sondern um einen Betrag, der dem Kläger in dieser Höhe ausgezahlt worden ist. Im Ergebnis steht dem Kläger damit für 1996 Urlaubsentgelt in Höhe von 2.058,28 DM brutto abzüglich ausbezahlter 1.471,00 DM zu.

2. Für 1997 kann der Kläger Urlaubsentgelt für 17 Urlaubstage verlangen. Von dem gesetzlichen Urlaubsanspruch in Höhe von 20 Urlaubstagen ist dem Kläger nach eigenem Vortrag in der Zeit von Donnerstag, dem 26. Juni 1997, bis Samstag, dem 19. Juli 1997, Urlaub gewährt worden. Dies sind bezogen auf eine Fünf-Tage-Woche 17 Urlaubstage. Die Gewährung weiteren Urlaubs hat der Kläger nicht behauptet. Da Urlaubsentgelt nur für die Tage tatsächlich geleisteten Urlaubs gewährt wird, kann der Kläger nicht für 20, sondern nur für 17 Tage Urlaubsentgelt in Höhe von jeweils 200,00 DM brutto, dh. insgesamt 3.400,00 DM verlangen. Von diesem Betrag sind die dem Kläger auf der Grundlage der Abrechnung von Mai 1998 ausbezahlten 3.361,30 DM brutto abzusetzen. Hierbei handelt es sich nach der Aussage des vernommenen Zeugen J um Urlaubsentgelt für das Jahr 1997. Dem Kläger steht daher für das Jahr 1997 noch ein Urlaubsentgeltanspruch in Höhe von 38,70 DM brutto zu.

Dieser Berechnung steht nicht entgegen, daß der Kläger mit seiner Klage nur Urlaubsentgelt für zehn Urlaubstage geltend macht. Denn der Kläger kommt zu dieser Berechnung des Urlaubsentgeltanspruchs, indem er die Zahlung von 1.941,72 DM auf das Jahr 1997 und nicht auf das Jahr 1996 bezieht. Der Vortrag des Klägers ist jedoch so zu verstehen, daß er sich auf die Urlaubsentgeltansprüche für 1996 und 1997 einen Betrag von 1.941,72 DM anrechnen läßt. Dem Kläger wird im Ergebnis auch nicht mehr zugesprochen als beantragt, weil er für 1997 nur ein weiteres Urlaubsentgelt von 38,70 DM erhält.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO.

Ende der Entscheidung