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9 AZR 258/04

Verkündet am 25. Januar 2005

In Sachen

hat der Neunte Senat des Bundesarbeitsgerichts auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 25. Januar 2005 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesarbeitsgericht Düwell, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Reinecke, den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Zwanziger sowie den ehrenamtlichen Richter Furche und die ehrenamtliche Richterin Gosch für Recht erkannt:

Tenor:

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 29. März 2004 - 16 Sa 1503/03 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Von Rechts wegen!

Tatbestand:

Der Kläger nimmt die Beklagte nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz auf Zahlung von Urlaubskassenbeiträgen in Anspruch.

Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes. Er hat nach den Vorschriften des Bundesrahmentarifvertrages für das Baugewerbe (BRTV-Bau) in Verbindung mit den Tarifvorschriften über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) die Aufgabe, die Auszahlung der tarifvertraglich geregelten Urlaubsvergütung zu sichern. Hierfür erhebt er Beiträge der Bauarbeitgeber. Der durch Änderungstarifvertrag vom 20. Dezember 1999 mit Wirkung zum 1. Januar 2000 neu gefasste VTV sowie der durch Änderungstarifvertrag vom selben Tag geänderte BRTV-Bau sind allgemeinverbindlich (AVE vom 14. März 2000, BAnz. Nr. 61 vom 28. März 2000 S. 5337).

Die Beklagte ist eine 1993 gegründete Gesellschaft polnischen Rechts mit Sitz in P (Polen). Sie hat sich auf die Herstellung, die Projektierung und die Montage von Stahlkonstruktionen spezialisiert und führt Aufträge in Polen sowie im europäischen Ausland durch. Die Elemente der in Auftrag gegebenen Stahlkonstruktionen (Hallen, Brücken, Türme, Kamine usw.) werden in Polen gefertigt und, in einem zwischen den Parteien streitigen Umfang, anschließend an den jeweiligen Bestimmungsorten montiert.

Im Kalenderjahr 2000 unterhielt die Beklagte in S (Mecklenburg-Vorpommern) in den Räumen eines anderen Unternehmens eine Postadresse. Im Jahr 2001 richtete sie dort ein Büro ein. Im Jahr 2000 führte die Beklagte in Deutschland in der Zeit von September bis Dezember mit Hilfe von etwa 16 polnischen Arbeitnehmern zwei Projekte für deutsche Auftraggeber durch. Hierfür wurden von der Beklagten in Polen gefertigte Stahlelemente in die Bundesrepublik transportiert und anschließend am Bestimmungsort zu Stahlhallen mittels Verschraubens und Verschweißens zusammengefügt.

Der Kläger hat geltend gemacht, die Beklagte unterhalte einen baugewerblichen Betrieb im Sinne der für allgemeinverbindlich erklärten Bautarifverträge und sei deshalb verpflichtet, für die im Jahr 2000 in die Bundesrepublik Deutschland entsandten Arbeitnehmer Urlaubskassenbeiträge zu zahlen. Sie erbringe in Polen und in Deutschland bauliche Leistungen, nämlich Trockenbau-, Montagebau- und Fassadenbauarbeiten. Die Höhe der Klageforderung hat der Kläger auf der Grundlage der Meldungen der Beklagten gegenüber den Landesarbeitsämtern und den Prüfberichten der Dienststellen der Zoll- und Arbeitsverwaltung errechnet. Dabei hat er die tarifvertragliche durchschnittliche Wochenarbeitszeit, den tarifvertraglichen Mindestlohn und den tariflichen Beitragssatz für Urlaubskassenbeiträge zugrunde gelegt.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 8.933,04 Euro zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat geltend gemacht, sie produziere überwiegend Stahlkonstruktionen für den Markt. Zur näheren Darlegung ihrer betrieblichen Tätigkeit hat sie vor dem Arbeitsgericht eine Aufstellung über die von ihr im Jahr 2000 erledigten Aufträge eingereicht. Vor dem Landesarbeitsgericht hat sie auf der Grundlage dieser Aufstellung in einer weiteren Auflistung die Tätigkeiten gekennzeichnet, die nach ihrer Auffassung nicht dem Baugewerbe zuzuordnen seien.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat das Urteil des Arbeitsgerichts abgeändert und die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision erstrebt der Kläger die Wiederherstellung der Entscheidung des Arbeitsgerichts.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist unbegründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch, für das Jahr 2000 Beiträge zu entrichten.

I. Ein Anspruch ergibt sich nicht aus § 1 Abs. 3 AEntG iVm. § 8 Nr. 15 BRTV- Bau, § 18 VTV. Das Vorbringen des Klägers rechtfertigt nicht den Schluss, dass die Beklagte im Jahr 2000 einen Baubetrieb iSd. der sozialrechtlichen und tarifvertraglichen Bestimmungen unterhalten hat.

1. § 1 Abs. 1 AEntG erstreckt die Rechtsnormen eines allgemeinverbindlichen Tarifvertrags des Bauhauptgewerbes oder Baunebengewerbes iSd. §§ 1 und 2 BaubetriebeVO auf ein Arbeitsverhältnis, das zwischen einem Arbeitgeber mit Sitz im Ausland und seinen im räumlichen Geltungsbereich des Tarifvertrags beschäftigten Arbeitnehmern besteht. Die Erstreckung setzt voraus, dass der ausländische Arbeitgeber in seinem Betrieb überwiegend Bauleistungen iSd. § 211 Abs. 1 SGB III erbringt. Dann hat er ebenso wie ein inländischer Arbeitgeber den im räumlichen Geltungsbereich des Tarifvertrags beschäftigten Arbeitnehmern mindestens die am Arbeitsort geltenden tariflichen Arbeitsbedingungen zu gewähren, soweit die Dauer des Erholungsurlaubs, das Urlaubsentgelt oder ein zusätzliches Urlaubsgeld betroffen sind (§ 1 Abs. 1 Nr. 2 AEntG). Gegenüber der Urlaubskasse ist er nach § 1 Abs. 3 AEntG iVm. dem maßgeblichen Tarifvertrag verpflichtet, die tariflich bestimmten Meldungen abzugeben und die tariflichen Beiträge zu entrichten. § 1 AEntG ist rechtswirksam, wie der Senat bereits mehrfach entschieden hat (25. Juni 2002 - 9 AZR 405/00 - BAGE 101, 357 und - 9 AZR 439/01 - BAGE 102, 1; - 9 AZR 406/00 - DB 2003, 2287; 20. Juli 2004 - 9 AZR 343/03 - AP AEntG § 1 Nr. 18 = EzA AEntG § 1 und 3, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen und - 9 AZR 345/03 -).

Als Betrieb iSd. Sozialrechts gilt nach § 211 Abs.1 Satz 4 SGB III auch eine Betriebsabteilung. In § 1 Abs. 2 BRTV-Bau haben die Tarifvertragsparteien unter der Überschrift "betrieblicher Geltungsbereich" eine entsprechende Regelung vereinbart. Nach Abschnitt VI ist "Betrieb" iSd. Tarifvertrags auch eine selbstständige Betriebsabteilung. Eine gleichlautende Regelung enthält § 1 Abs. 2 Abschnitt VI VTV.

2. In fachlicher Hinsicht werden überwiegend bauliche Leistungen durch den Betrieb oder eine Betriebsabteilung vorausgesetzt. Bauliche Leistungen sind nach der Legaldefinition des § 211 Abs. 1 Satz 2 SGB III (bis 1997: § 75 AFG) alle Leistungen, die der Herstellung, Instandsetzung, Änderung oder Beseitigung von Bauwerken dienen. Sie werden überwiegend erbracht, wenn die baulichen Tätigkeiten die überwiegende Arbeitszeit der insgesamt beschäftigten Arbeitnehmer beansprucht. Auf wirtschaftliche Gesichtspunkte wie Umsatz oder Verdienst, auf handels- oder gewerberechtliche Kriterien kommt es dabei nicht an (BSG 15. Februar 2000 - B 11 AL 41/99 R - SozR 3-4100 § 75 Nr. 3). Den baugewerblichen Tätigkeiten sind außerdem diejenigen Hilfs- oder Nebenarbeiten zuzuordnen, die zu einer sachgerechten Ausführung der baulichen Leistung notwendig sind und deshalb mit ihnen im Zusammenhang stehen (BSG 15. Februar 2000 - B 11 AL 41/99 R - aaO). In gleicher Weise erfolgt die Abgrenzung bei der Ermittlung, ob ein Betrieb in fachlicher Hinsicht dem Geltungsbereich der Bautarifverträge unterliegt (BAG 26. September 2001 - 10 AZR 669/00 - AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 244 = EzA TVG § 4 Bauindustrie Nr. 110; 22. April 1987 - 4 AZR 496/86 - BAGE 55, 223 mwN). Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen einer überwiegenden baulichen Tätigkeit liegen beim Kläger (ständige Rechtsprechung des BAG vgl. 28. April 2004 - 10 AZR 370/03 - AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 264). Das gilt in gleicher Weise für die Erfüllung der Merkmale des § 211 Abs. 1 SGB III.

3. Entgegen der Auffassung des Klägers hat das Landesarbeitsgericht seine Behauptung, die Beklagte habe in ihrem Gesamtbetrieb im streitbefangenen Zeitraum überwiegend bauliche Leistungen erbracht, zu Recht als streitig, das Vorbringen der Beklagten als erheblich und das Vorbringen des Klägers als nicht bewiesen beurteilt.

a) Erbringt ein Arbeitgeber (auch) bauliche Leistungen, genügt der Kläger in Auskunfts- und Beitragsklagen regelmäßig seiner Darlegungslast, wenn er zusätzlich behauptet, diese Leistungen nähmen mehr als 50 vH der Arbeitszeit der vom Arbeitgeber beschäftigten Arbeitnehmer in Anspruch (ständige Rechtsprechung vgl. BAG 28. April 2004 - 10 AZR 370/03 - AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 264). Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass der Kläger nach der Zielsetzung der Tarifvertragsparteien die Erfüllung der Urlaubsansprüche der Bauarbeiter über das Urlaubskassenverfahren mit den tarifvertraglich bestimmten Meldungen und Beiträgen gewährleisten soll, er jedoch regelmäßig über keine eigenen Kenntnisse der betrieblichen Verhältnisse verfügt.

Zu diesem Vorbringen hat sich der beklagte Arbeitgeber zu erklären (§ 138 Abs. 2 ZPO). Dabei kann er sich nicht auf einfaches Bestreiten beschränken; er muss zumindest das prozentuale Verhältnis der Arbeitszeit für bauliche Leistungen zu der Arbeitszeit für fachfremde Leistungen angeben. Andernfalls ist sein Bestreiten unbeachtlich und das Tatsachengericht hat von der Richtigkeit des Vorbringens des Klägers auszugehen (§ 138 Abs. 3 ZPO). Ein hinreichend substantiiertes Bestreiten führt dagegen bei fehlendem Beweisangebot des Klägers zur Klageabweisung.

b) Dieser prozessualen Erklärungslast hat die Beklagte genügt. Sie hat nicht nur den vom Kläger behaupteten Arbeitszeitanteil bestritten, sondern ihre Behauptung einer unter 50 vH liegenden Arbeitszeit durch die Aufstellung der im Jahr 2000 bearbeiteten Aufträge konkretisiert. Dass sie zwei Aufstellungen eingereicht hat, ist unerheblich. Die "zweite" Aufstellung mit 48 Positionen und einer Arbeitszeit von rund 43.000 Stunden ist nur ein Ausschnitt der "ersten" Aufstellung, die 81 Positionen und eine Gesamtarbeitszeit von mehr als 61.000 Stunden ausweist. Mit ihr hat die Beklagte verdeutlicht, welche Arbeiten sie als nicht baugewerblich beurteilt und ihren Sachvortrag hinsichtlich einiger Arbeiten für die "zweite" Aufstellung ergänzt.

c) Das Vorbringen der Beklagten ist auch erheblich. Das hat das Landesarbeitsgericht zutreffend ausgeführt.

aa) Das Landesarbeitsgericht ist davon ausgegangen, die von der Beklagten im Rahmen der Erstellung von Bauwerken durchgeführten Montagetätigkeiten seien bauliche Leistungen. Das gelte auch für die Herstellung von Stahlelementen, die sie später von eigenen Arbeitnehmern am Bestimmungsort montieren lasse. Dabei handele es sich um notwendige Vorarbeiten. Auf dieser Grundlage hat das Landesarbeitsgericht die Aufstellung der Beklagten ausgewertet. Unter Nennung der einzelnen berücksichtigten "Komis-Nr." ist es zu dem Ergebnis gelangt, der Arbeitszeitanteil an baulichen Leistungen betrage 15.624,50 Arbeitsstunden und liege damit unter der Gesamtstundenzahl von 61.754,5 Arbeitsstunden; unter Einbeziehung der in Deutschland geleisteten Arbeitsstunden ergebe sich ein Anteil baulicher Leistungen von 33,7 %. Unerheblich sei, dass der Vortrag der Beklagten hinsichtlich einiger "Komis-Nr.", wonach es sich "um Arbeiten auf dem eigenen Fabrikgelände und nicht um Verträge mit Dritten" gehandelt habe, "vage" sei. Hierzu hat das Landesarbeitsgericht im Wesentlichen ausgeführt, das Vorbringen lasse nicht den Schluss zu, bei diesen Herstellungs- und Montagetätigkeiten müsse es sich mangels der erforderlichen Gewerblichkeit nicht sämtlich oder zum Teil um bauliche Arbeiten iSv. § 211 SGB III gehandelt haben. Es sei zunächst Sache des Klägers gewesen, insoweit konkrete Behauptungen aufzustellen. Das habe er unterlassen und sich erkennbar das Vorbringen der Beklagten hilfsweise zu Eigen gemacht. Dann könne es sich auch nicht zum Nachteil der Beklagten auswirken, dass ihr Vortrag keine Tatsachen enthalte, die eine Einordnung als bauliche Tätigkeit zulassen. Es sei nicht ihre Sache, einen unschlüssigen Sachvortrag schlüssig zu machen.

bb) Gegen diese Ausführungen wendet sich der Kläger ohne Erfolg.

(1) Der Kläger macht nicht geltend, das Landesarbeitsgericht habe den Begriff "bauliche Leistungen" fehlerhaft ausgelegt oder angewendet. Solche Rechtsfehler sind auch nicht ersichtlich.

(2) Die sonstigen Rügen greifen nicht durch.

Die Rüge, der Kläger habe sich entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts das Vorbringen der Beklagten nicht hilfsweise zu Eigen gemacht, ist unerheblich. Hat der beklagte Arbeitgeber seine Behauptung durch eine Aufstellung der von ihm erledigten Aufträge einschließlich der darauf entfallenden Zeitanteile konkretisiert, hat sich die Urlaubskasse hierzu auftragsbezogen zu erklären. Der Kläger hat sich zu dem Vorbringen der Beklagten hinsichtlich der Aufträge, die sie nicht als baugewerblich eingestuft hat, entgegen § 138 Abs. 2 ZPO nicht ausreichend erklärt.

Fehl geht der Hinweis der Revision, es habe keiner Stellungnahme bedurft, weil sich aus der von der Beklagten vorgelegten "Liste" auch unter Hinzuziehung von Zusammenhangstätigkeiten ein gesamtbetriebliches Überwiegen nicht ablesen lasse. Der Kläger hätte ohne weiteres sich zu jedem in der Aufstellung enthaltenen einzelnen Auftrag hinsichtlich der fachlichen Zuordnung und des zeitlichen Ausmaßes erklären können und müssen.

Unbegründet ist auch die Rüge, das Landesarbeitsgericht hätte den vom Kläger selbst als "vage" eingestuften Sachvortrag der Beklagten zur fachlichen Zuordnung zu Gunsten des Klägers berücksichtigen müssen. Hier fehlt es schon daran, dass die Revision nicht darlegt, welche Arbeitszeitanteile auf diese "Komis-Nr." entfallen.

d) Die Revision hat die Annahme des Landesarbeitsgerichts, zu Gunsten des Klägers greife kein Anscheinsbeweis ein, nach dem aus der Art der in Deutschland verrichteten Tätigkeiten auf entsprechende Tätigkeiten in Polen geschlossen werden könnte, nicht beanstandet. Das gilt auch für die Erwägungen des Landesarbeitsgerichts, mit denen es verneint hat, der Kläger habe eine überwiegend baugewerblich ausgerichtete betriebliche Tätigkeit durch die Vorlage des Berichts einer Wirtschaftsauskunftei oder den vom Kläger vorgetragenen "Internet-Auftritt" der Beklagten bewiesen. Rechtsfehler sind insoweit auch nicht ersichtlich.

4. Die Beklagte unterfällt dem Anwendungsbereich des § 1 AEntG und der Bau- Tarifverträge auch nicht deshalb, weil sie im streitbefangenen Zeitraum eine (selbstständige) Bau - Betriebsabteilung unterhalten hätte.

a) Unter einer Betriebsabteilung versteht man nach dem allgemeinen arbeitsrechtlichen Sprachgebrauch einen räumlich, personell und organisatorisch vom Gesamtbetrieb abgegrenzten Betriebsteil, der mit eigenen technischen Betriebsmitteln einen eigenen Betriebszweck verfolgt, der auch nur ein Hilfszweck sein kann (BAG 11. September 1991 - 4 AZR 40/91 - AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 145; 13. Mai 2004 - 10 AZR 120/03 - AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 265; BSG 20. Januar 1982 - 10/8b RAr 9/80 - SozR 2 - 4100 § 75 Nr. 9). Das zusätzliche tarifliche Merkmal der Selbstständigkeit verlangt eine nach außen hin erkennbare deutliche räumliche und organisatorische Abgrenzung sowie einen besonders ausgeprägten arbeitstechnischen Zweck (BAG 8. Oktober 1975 - 4 AZR 432/74 - AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 25).

Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts waren die Tätigkeiten der Beklagten in Deutschland von denjenigen in Polen räumlich deutlich abgegrenzt. Die entsandten Arbeiter waren - zumindest für die Dauer ihres Einsatzes - ausschließlich mit Bauarbeiten beschäftigt und damit einer gesonderten Betriebseinheit zugeordnet. Sie arbeiteten mit eigenen Betriebsmitteln. Dagegen hat das Landesarbeitsgericht das Bestehen einer eigenen, auf die Bautätigkeit in Deutschland bezogenen verselbstständigten Leitungsebene verneint. Hierfür könne zwar eine tatsächliche Vermutung sprechen. Das setze aber konkrete Anhalte wie beispielhaft die Unterhaltung eines eigenen Büros in Deutschland voraus. Ein solches Büro habe die Beklagte nicht eingerichtet, sondern lediglich eine Postadresse.

b) Dem stimmt der Senat im Ergebnis zu.

aa) Der Kläger macht geltend, für die Einrichtung eines auf die in Deutschland bezogenen Werkverträge verselbstständigten Leitungsapparats spreche eine tatsächliche Vermutung, weil deren arbeitstechnische Abwicklung und Koordinierung mit einer Vielzahl zu beachtender rechtlicher Vorgaben verbunden sei. Das überzeugt schon deshalb nicht, weil die Beklagte im streitbefangenen Zeitraum lediglich zwei Werkverträge ausgeführt hat. Hierfür war im Gegensatz zu anderen Fällen der Arbeitnehmerentsendung keine baustellenübergreifende Organisation erforderlich (vgl. Senat 25. Januar 2005 - 9 AZR 146/04 - zur Veröffentlichung vorgesehen).

bb) Nach den bindenden Feststellungen des Landesarbeitgerichts verfügte die Beklagte im Jahr 2000 in Deutschland ausschließlich über eine Postanschrift. Daraus ergibt sich entgegen der Revision nicht "denknotwendig", dass die Beklagte in Polen eine selbstständige (Bau-) Betriebsabteilung unterhalten habe, die für die Koordination und Durchführung der Werkverträge in Deutschland zuständig gewesen sei. "Denknotwendig" ist, dass die Beklagte Arbeitnehmer beschäftigt haben muss, die die erforderlichen Leitungsaufgaben wahrgenommen haben. Über die Betriebsstruktur ist damit aber nichts gesagt.

cc) Der vom Kläger mit der Berufungserwiderung vorgelegte und in der Revision in Bezug genommene Internetauszug der Beklagten ist ohne Aussagekraft. Er betrifft das Jahr 2003 und nicht das Jahr 2000. Er weist entgegen der Behauptung des Klägers auch keine unterhalb der Geschäftsführung angesiedelte Abteilung "Montage in Deutschland" aus. Vielmehr findet sich dort die Kurzbezeichnung "Abteilung Deutschland". Es ist indessen unstreitig, dass die Beklagte auch Metallelemente gefertigt hat, die sie ohne Montage nach Deutschland veräußert hat.

5. Hat der Kläger danach schon nicht die tatsächlichen Voraussetzungen der Erstreckung nach § 1 Abs. 1 AEntG und einer selbstständigen Betriebsabteilung iSv. § 1 Abs. 2 Abschnitt VI VTV dargelegt, bedarf es keiner Erörterung, ob die Beklagte als Unternehmen der Metallindustrie von der Allgemeinverbindlicherklärung ausgenommen ist (vgl. dazu Senat 25. Januar 2005 - 9 AZR 44/04 - zur Veröffentlichung vorgesehen).

II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Ende der Entscheidung