Judicialis Rechtsprechung

Mit der Klage begehren die Kläger und Revisionskläger (Kläger) die Aufhebung geänderter Einkommensteuerbescheide 1980 bis 1982 sowie eines geänderten Umsatzsteuerbescheids 1982. Diese Bescheide hatte der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt --FA--) nach einer Steuerfahndungsprüfung erlassen, die zu dem Ergebnis gekommen war, die Kläger hätten Erlöse aus einer rechtsberatenden Tätigkeit des Klägers sowie Einkünfte aus Kapitalvermögen nicht vollständig erklärt. Durch Urteil des Landgerichts vom 5. Juli 1994 wurde der Kläger deswegen zu einer Geldstrafe verurteilt. Die dagegen erhobene Revision wies der Bundesgerichtshof (BGH) mit Beschluss vom 26. Januar 1995 zurück.

Das Finanzgericht (FG) erhob in der verbundenen mündlichen Verhandlung dieses Verfahrens sowie eines die Streitjahre 1983 bis 1988 betreffenden Verfahrens Beweis durch Vernehmung der Zeugin H. Sie bekundete, dem Kläger für die Beratung in einem Erbauseinandersetzungsverfahren insgesamt 41 000 DM gezahlt zu haben. Bei Verlesung des Protokolls zur Genehmigung durch die Zeugin machte der Kläger der Zeugin einen Vorhalt. Daraufhin bat die Zeugin, einen Satz im Protokoll zu streichen, in dem es hieß, der Kläger sei der Zeugin als jemand vorgestellt worden, der schon öfter in Erbstreitigkeiten tätig gewesen sei. Dies nahm der Berichterstatter, Richter am Finanzgericht X, zum Anlass, seinerseits der Zeugin vorzuhalten, der protokollierte Satz decke sich aber mit der Aussage eines Dr. Dr. Y im Strafverfahren.

Im Hinblick auf diese Äußerung lehnte die Prozessbevollmächtigte der Kläger den Berichterstatter wegen Besorgnis der Befangenheit ab. Diesen Antrag wies der Senat ohne Mitwirkung des abgelehnten Richters durch Beschluss zurück, setzte die mündliche Verhandlung anschließend in der Ausgangsbesetzung wieder fort und verkündete zum Abschluss der mündlichen Verhandlung ein klageabweisendes Urteil.

Die Kläger haben dagegen Revision eingelegt. Zugleich haben sie auch Beschwerde wegen Nichtzulassung der Revision und wegen Ablehnung des Befangenheitsgesuchs erhoben.

Die Kläger machen geltend, der Beschwerde wegen Ablehnung des Befangenheitsgesuchs sei stattzugeben. Dann liege ein Fall des "§ 116 Abs. 2 Nr. 2" i.V.m. § 119 Nr. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) vor. Hebe der Bundesfinanzhof (BFH) den ablehnenden Beschluss des FG nur auf, stehe fest, dass der abgelehnte Richter nicht an der Fortsetzung der mündlichen Verhandlung und der Absetzung des Urteils habe teilnehmen dürfen. Es seien dann die Voraussetzungen des § 116 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 119 Nr. 1 FGO erfüllt.

Die Kläger beantragen, das angefochtene Urteil aufzuheben.

Das FA beantragt, die Revision als unzulässig zu verwerfen.

Eine Revision nach § 116 Abs. 1 Nr. 2 FGO sei nur statthaft, wenn ein letztlich erfolgreich abgelehnter Richter an der Entscheidung mitgewirkt habe. Vorliegend sei das Ablehnungsgesuch rechtsfehlerfrei zurückgewiesen worden. Die Mitwirkung eines erfolglos abgelehnten Richters sei auch kein Mangel der Besetzung des Gerichts i.S. des § 116 Abs. 1 Nr. 1 FGO.

Die Revision ist unzulässig und war deshalb durch Beschluss zu verwerfen. Die Kläger haben keinen zur Erhebung einer zulassungsfreien Revision berechtigenden wesentlichen Verfahrensmangel i.S. des § 116 Abs. 1 FGO gerügt.

1. Nach § 116 Abs. 1 Nr. 2 FGO ist die zulassungsfreie Revision statthaft, wenn bei der Entscheidung ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt war. Die Mitwirkung eines als befangen abgelehnten Richters führt danach nur dann zu einem wesentlichen Verfahrensmangel, wenn dem Ablehnungsgesuch bereits im Zeitpunkt der angefochtenen Entscheidung entsprochen worden war. Wird dem Gesuch erst später rechtskräftig stattgegeben, so wird die Revision auch erst zu dem späteren Zeitpunkt statthaft. Der zwischenzeitliche Ablauf der Revisionsfrist ist unschädlich, denn es ist insoweit Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren (ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. BFH-Urteil vom 24. September 1998 V R 82/97, BFH/NV 1999, 487).

Im Streitfall war dem Ablehnungsgesuch bei Erlass des angefochtenen Urteils nicht bereits stattgegeben. Mit Beschluss vom heutigen Tag (IV B 139/98) hat der erkennende Senat das Gesuch durch Zurückweisung der Beschwerde endgültig abgelehnt.

2. Die zulassungsfreie Revision ist gemäß § 116 Abs. 1 Nr. 1 FGO außerdem dann statthaft, wenn das erkennende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war. Auf die Mitwirkung eines abgelehnten Richters kann eine Revision nach dieser Vorschrift aber nicht gestützt werden. Diesbezüglich geht § 116 Abs. 1 Nr. 2 FGO als spezielleres Gesetz vor (BFH-Beschluss vom 30. November 1981 GrS 1/80, BFHE 134, 525, BStBl II 1982, 217).

Ende der Entscheidung