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Gericht: Bundesfinanzhof
Beschluss verkündet am 27.07.2001
Aktenzeichen: XI B 133/00
Rechtsgebiete: AO 1977, FGO


Vorschriften:

AO 1977 § 148
AO 1977 § 193
AO 1977 § 193 Abs. 1
AO 1977 § 121 Abs. 1 Satz 1
FGO § 116 Abs. 5
FGO § 115 Abs. 2 Nr. 3
FGO § 115 Abs. 2 Nr. 2 a.F.
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Gründe:

I. Die Klägerin und Beschwerdeführerin (Klägerin) betreibt eine Imbissstube. Nach einer im Jahr 1996 durchgeführten Außenprüfung für die Jahre 1990 bis 1994 erfolgten erhebliche Zuschätzungen, weil die Klägerin keine Einnahmeaufzeichnungen vorlegen konnte. Der Berater der Klägerin hatte die Einnahmen durch Hochrechnung auf den Wareneinkauf ermittelt. Wegen der aufgrund dieser Betriebsprüfung erlassenen Bescheide sind Klagen anhängig.

Unter dem 7. September 1999 erließ der Beklagte und Beschwerdegegner (das Finanzamt --FA--) für den Betrieb der Klägerin eine weitere Prüfungsanordnung für den Zeitraum 1995 bis 1997. Zur Begründung verwies das FA auf § 193 Abs. 1 der Abgabenordnung (AO 1977). Einspruch und Klage hatten keinen Erfolg. Nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) genüge der Hinweis auf die Rechtsgrundlage. Eine Ausnahme könne gegeben sein, wenn Anhaltspunkte für eine willkürliche Prüfungshandlung vorlägen. Das sei nicht der Fall; die Klägerin habe selbst eingeräumt, dass 1995 und teilweise 1996 dieselben Buchführungsmängel vorlägen wie in den Vorjahren. Auch seien keine Anhaltspunkte für Ermessensfehler des FA ersichtlich.

Mit der Beschwerde macht die Klägerin geltend:

1. Das Finanzgericht (FG) habe den Antrag, den früheren Steuerberater als Zeugen zu vernehmen, übergangen. Eine Einvernahme des Zeugen hätte ergeben, dass der falsche Rat hinsichtlich der Einnahmenaufzeichnung mit ausdrücklicher Zustimmung des FA erfolgt sei. Hätte das FG den Zeugen vernommen, hätte es davon ausgehen müssen, dass ein Antrag nach § 148 AO 1977 gestellt worden sei.

2. Die Aussage des FG, dass der BFH die Unterscheidung zwischen Routineprüfung und Anlassprüfung aufgegeben habe, treffe nicht zu. Die Urteile vom 2. Oktober 1991 X R 89/89 (BFHE 166, 105, BStBl II 1992, 220, und vom 29. Oktober 1992 IV R 47/91, BFH/NV 1993, 149) hätten diese Unterscheidung beibehalten.

Die Klägerin beantragt, die Revision zuzulassen.

Das FA beantragt, die Beschwerde als unzulässig zu verwerfen.

Der von der Klägerin gerügte Verfahrensfehler sei nicht erheblich; im Übrigen sei die Rüge nicht in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht worden. Das FG habe in Übereinstimmung mit den Urteilen des BFH entschieden; die abweichende Auslegung der Klägerin begründe keine Divergenz.

II. 1. Die Zulässigkeit der Beschwerde bestimmt sich gemäß Art. 4 des Zweiten Gesetzes zur Änderung der Finanzgerichtsordnung und anderer Gesetze (2.FGOÄndG) vom 19. Dezember 2000 (BGBl I 2000, 1757, BStBl I 2000, 1567) nach den bis zum 31. Dezember 2000 geltenden Vorschriften, wenn die Entscheidung vor dem 1. Januar 2001 verkündet oder von Amts wegen anstelle einer Verkündung zugestellt wurde; danach ist insoweit das bisherige Recht anzuwenden.

2. Wird als Verfahrensmangel gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 3 der Finanzgerichtsordnung (FGO) a.F. unzureichende Sachaufklärung wegen Nichterhebung angebotener Beweise geltend gemacht, so ist u.a. darzulegen, dass die Nichterhebung der Beweise vor dem FG rechtzeitig gerügt worden ist oder aufgrund des Verhaltens des FG nicht mehr vor diesem gerügt werden konnte (vgl. BFH-Beschluss vom 3. September 1998 XI B 209/95, BFH/NV 1999, 290). Diese Darlegung hat die Klägerin unterlassen.

3. Divergenz i.S. des § 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO a.F. liegt vor, wenn das FG in einer (entscheidungserheblichen) Rechtsfrage eine andere Auffassung vertritt als der BFH. Das FG muss seiner Entscheidung einen Rechtssatz zugrunde gelegt haben, der mit den ebenfalls tragenden rechtlichen Erwägungen einer Entscheidung des BFH nicht übereinstimmt (vgl. Gräber/Ruban, Finanzgerichtsordnung, 4. Aufl., 1997, § 115 Rz. 17).

Die Divergenzrüge hat keinen Erfolg. Das FG hat ausgeführt, dass der BFH die Unterscheidung zwischen sog. Routineprüfungen und sog. Prüfungen aus besonderem Anlass aufgegeben habe. In dem BFH-Urteil in BFHE 166, 105, BStBl II 1992, 220 hat der BFH unter 3. d entschieden, dass der Begriff der "Anlassprüfung" nur Sinn mache, wenn er im Gegensatz zur "Routineprüfung" definiert werden und einen rechtlich relevanten Unterschied hierzu kennzeichnen könnte. Das sei nicht ersichtlich. Eine besondere, über § 193 AO 1977 hinausreichende Begründung für eine sog. "Anlassprüfung" könne nur daraus hergeleitet werden, wenn sie gemäß § 121 Abs. 1 Satz 1 AO 1977 wegen besonderer Umstände oder nach Art der angeordneten Maßnahme erforderlich sei (vgl. auch BFH-Beschluss vom 3. September 1999 III B 33/99, BFH/NV CD-Rom). Dieser Entscheidung entsprechend hat das FG geprüft, ob besondere Umstände eine weiterreichende Begründung verlangt hätten. Diese Frage hat das FG verneint; die Klägerin selbst habe eingeräumt, dass 1995 und auch 1996 dieselben Buchführungsmängel vorgelegen hätten.

In dem Urteil in BFH/NV 1993, 149 hat es der IV. Senat ausdrücklich dahinstehen lassen, ob er den Urteilen des X. Senats folgen könne, wonach selbst dann der bloße Hinweis auf § 193 Abs. 1 AO 1977 als Begründung einer Prüfungsanordnung genüge, wenn es sich bei der neu angeordneten Prüfung um eine sog. Anschlussprüfung handeln sollte (Urteil vom 2. Oktober 1991 X R 1/88, BFHE 166, 414, BStBl II 1992, 274) oder der prüfungsfreie Zeitraum nur ein Jahr betrage (BFH-Urteil in BFHE 166, 105, BStBl II 1992, 220). Eine Abweichung ist daher auch insoweit nicht gegeben.

4. Die Entscheidung ergeht im Übrigen gemäß § 116 Abs. 5 FGO ohne weitere Begründung.



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