Judicialis Rechtsprechung

3 ARs 17/98

vom

13. Januar 1999

in der Strafsache

gegen

wegen Brandstiftung;

hier: Anfrage des 5. Strafsenats in der Strafsache 5 StR 275/98

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die Anfrage des 5. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 7. Dezember 1998 - 5 StR 275/98 am 13. Januar 1999 beschlossen:

Der Senat hält an seiner Entscheidung BGHSt 41, 374 fest.

Gründe:

Der anfragende Senat beabsichtigt zu entscheiden, daß der Umstand, daß bei einer früheren Verurteilung zu einer Gesamtstrafe Einzelstrafen nicht festgesetzt worden sind oder das Urteil Einzelstrafen nicht ausweist, der nachträglichen Gesamtstrafenbildung nicht entgegensteht. Daran sieht er sich u.a. durch die Senatsentscheidung in BGHSt 41, 374 gehindert, weil er meint, der 3. Strafsenat habe dort entschieden, ein früheres Urteil könne nicht Gegenstand einer nachträglichen Gesamtstrafenbildung nach § 55 StGB werden, wenn die Festsetzung von Einzelstrafen unterlassen worden war.

Einen solchen Rechtssatz hat der Senat indessen in der genannten Entscheidung nicht aufgestellt. Er hat vielmehr entschieden, daß der spätere Gesamtstrafenrichter nicht die Befugnis hat, fehlende Einzelstrafen eines gesamtstrafenfähigen früheren Urteils aufgrund eigener Erwägungen zu fingieren (ebenso BGHSt 43, 34, 35). Diese Auffassung, die der Senat nach wie vor für zutreffend hält, führt in der Entscheidung BGHSt 41, 374 dazu, daß die vom Tatrichter im späteren Urteil bei der Gesamtstrafenbildung nach § 55 StGB aufgrund eigener Überlegungen konstruierte - fehlende - frühere Einzelstrafe in Wegfall kommen mußte, eine weitere, früher bereits festgesetzte Einzelstrafe jedoch bei der nachträglichen Gesamtstrafenbildung berücksichtigt werden konnte.

Wenn der anfragende Senat die fehlenden Einzelstrafen entsprechend den Ausführungen in BGH NStZ 1997, 385 nachträglich konstruieren will, so steht dem die Senatsentscheidung BGHSt 41, 374 entgegen. Der Senat regt jedoch an zu prüfen, ob dieser Weg als einzige Möglichkeit einer Gesamtstrafenbildung in Betracht kommt. Er gibt zu erwägen, ob nicht in den Fällen, in denen der frühere Richter zwar eine "Gesamtstrafe" verhängt, es aber - möglicherweise in Verkennung des Sanktionensystems des StGB - insgesamt unterlassen hat, Einzelstrafen festzusetzen, die sogenannte "Gesamtstrafe" entsprechend den Fällen einzubeziehender "Hauptstrafen" im Sinne des DDR-StGB (vgl. BGHR StGB § 2 Abs. 3 DDR-StGB 12 und 13) wie eine "Einzelstrafe" zu behandeln. Dies hätte zur Folge, daß die "Gesamtstrafe" als solche wie eine Einzelstrafe in die nachträgliche Gesamtstrafenbildung gemäß § 55 StGB einbezogen werden könnte. Zwar ist es gefestigte Rechtsprechung, daß die Grundsätze der Gesamtstrafenbildung die Einbeziehung einer früheren Gesamtstrafe als solche nicht zulassen (BGHSt 43, 34, 35), da eine "Gesamt-strafe" nur aus Einzelstrafen gebildet werden kann (vgl. BGHSt 12, 99, 100; 15, 164, 166; BGH bei Holtz MDR 1979, 280 und StV 1983, 14). Wenn aber ein früheres rechtskräftiges Urteil entgegen §§ 53 Abs. 1, 54 Abs. 1 StGB keine Einzelstrafen enthält, sondern als Ergebnis der früheren tatrichterlichen Würdigung der Strafzumessungsumstände lediglich eine "Gesamtstrafe" mitteilt, so würde es der Senat mangels anderer dogmatischer Möglichkeiten für vertretbar erachten, in derartigen Fällen die - trotz Fehlens von Einzelstrafen unbeschränkt vollstreckbare - "Gesamtstrafe" wie eine Einzelstrafe zu behandeln und diese in die nachträgliche Gesamtstrafenbildung einzubeziehen. Dies hätte den Vorteil, daß die neue Gesamtstrafe sich auf das vorhandene - einzige - Ergebnis früherer tatrichterlicher Strafzumessung stützt. Auf notwendigerweise nur unvollkommene Billigkeitserwägungen und einen unter Umständen zweifelhaften "Härteausgleich" könnte dann verzichtet werden. Der Wortlaut des § 55 StGB stünde einer solchen Lösung nicht entgegen.

Ende der Entscheidung